臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第281號原 告 游貽松訴訟代理人 陳明暉律師被 告 祭祀公業游光彩法定代理人 游明哲訴訟代理人 張安琪律師
李金澤律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經本院於民國99年
4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠查坐落台北縣中和市○○段57、58、62地號土地（重測前為
南勢角段外南勢角小段209-3 、209-4 及209-5 地號）係登記為被告所有，且原告為被告祭祀公業之派下員。被告於民國93年9 月12日在中和市○○街○○○ 號2 樓禮堂召開該公業93年度第1 次派下員大會，並於會議中經全體出席派下員依據規約並決議將包括該公業所有坐落上開三筆土地，以每坪底價新臺幣（下同）18萬元出售，並授權管理人執行之。其後，被告即於96年12月初以每坪19萬元將上開土地出售予訴外人李錫錕，並於96年12月10日向台北縣稅捐稽徵處中和分處申請土地移轉現值申報，及於96年12月11日向台北縣中和地政事務所申請土地移轉登記。嗣因原告本於為本祭祀公業之派下員於96年12月11日發函給被告表示願以同一條件優先購買，並經被告於96年12月12日收受，並向前揭稅捐機關及地政機關聲明異議，經被告於97年1 月9 日向稅捐機關撤回前揭申請。
㈡祭祀公業之財產為全體派下員所公同共有，依土地法第34
條之1 第3 、4 項規定，「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先購買」、「前四項規定，於公同共有準用之」。又「土地法所定土地或建築改良物共有人之優先購買權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則其第34條之1 第4 項所稱，共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先購買者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。優先購買權人一經表示以同一條件優先購買，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先購買之共有人間成立」（最高法院85年度台上字第
793 號判決參照）。據此，本件被告於96年12月初依據派下員大會決議將系爭土地以每坪價格19萬元出售予訴外人李錫錕，其後經原告於96年12月11日向被告表示優先購買並經被告於同月12日收受，足見兩造就系爭土地之買賣業於96年12月12 日 成立無疑，爰依兩造間就系爭土地之買賣契約關係請求被告移轉土地所有權予原告。
㈢被告雖否認系爭土地於96年12月間出售予訴外人李錫錕並主
張渠等之買賣契約根本不成立云云。惟由台北縣中和地政事務所及台北縣政府稅捐稽徵處中和分處函覆鈞院所檢附之資料，已足以確認被告確實於96年12間將系爭土地出售予第三人李錫錕。被告與李錫錕於96年12月11日共同委託代書林添福向中和地政事務所申請辦理系爭土地所有權移轉登記，而該登記申請書上明載以「買賣」為原因申請「所有權移轉登記」，並檢附土地所有權狀（正本）3 份、派下員之授權書（含印鑑證明書）290 份、土地所有權買賣移轉契約書正副本2 份、增值稅繳納證明書正副聯各3 份、印花稅繳納收據（正本）1 份等文件足證，若非被告與李錫錕已成立買賣，衡情何以檢附上開文件資料向地政機關申請辦理所有權移轉登記？查出賣人向地政機關申請辦理土地所有權移轉登記，屬於在買賣關係中出賣人對買受人所應履行之移轉標的所有權之義務，買賣契約必先成立，才有履行義務可言，若契約未成立，賣方何以履行買賣標的所有權移轉登記之義務？由上開登記申請書同時檢附其派下員授權書（含印鑑證明書）
29 0份（註：當時僅其中21人經地政機關要求補正資料），足以證明當時被告就系爭土地之處分確已得到過半數派下員之同意，符合規約第12條及土地法第34條之一所規定之處分要件。再由上開登記申請書所檢附並經被告與李錫錕蓋章之「土地所有權買賣移轉契約書」，正足以證明當時被告與李錫錕間業已成立買賣契約無疑。另就中和分處回函所檢附之資料觀之，該買賣雙方於96年12月10日共同委託代書林添福向中和分處辦理系爭土地之土地增值稅申報，而在卷附之申報書上明載：「上列土地（即系爭土地）於民國96/12/10訂約□買賣…，依法據實申報現值如上…」等語，亦足證明被告與李錫錕業經成立買賣。又雖中和分處同時檢附「不動產買賣撤銷協議書」並約定「本撤銷成立同時，乙方（即被告）應將已收受之買賣價金，一次無息退還甲方（即李錫錕），各無異議」等語，若非該雙方已成立買賣在先，事後又何須「撤銷」，並「無息退還已收受之買賣價金」？可見被告與李錫錕確已成立買賣在先。又有關系爭不動產買賣之「撤銷」，係經該雙方於97年1 月14日所協議簽署，惟在渠等協議撤銷之前，原告已主張以同一條件承購系爭土地，換言之，在渠等撤銷買賣之前，系爭土地業經原告於96年12月12日主張優先購買而在兩造間成立買賣，自不因渠等事後之撤銷買賣而受影響。
㈣至於買賣條件，據原告事後查知當時被告與李錫錕係約定以
每坪23萬5 千元成立買賣。若被告否認，惟既有買賣存在，已如前述，則被告應說明當時之實際價金為何並提出依據？若被告拒絕說明及提出依據，則原告主張依據卷附「土地所有權買賣移轉契約書」所約定之價金即三億九千六百三十萬六千元，為系爭土地買賣之價金並以同一條件優先購買。被告當時係得過半數派下員之授權而與李錫錕成立買賣，符合規約第12條及土地法第34條之一所規定之處分要件，為有權處分，而既然買賣雙方於上開「土地所有權買賣移轉契約書」就標的及價金均已達成合意，則買賣契約業經有效成立無疑。至於該價金是否符合公業之期待，則屬公業內部之問題，並不影響已成立之買賣契約，而原告係主張依渠等所成立之買賣條件優先購買，故原告同意以前揭價金購買系爭土地，並依民法第348 條第1 項規定，請求被告移轉系爭土地所有權，自屬有據。
㈤縱認被告與第三人李錫錕之買賣事後經撤銷，亦不影響在其
撤銷前業已成立之系爭土地買賣契約，被告顯然只是為了阻止原告主張優先購買權，若非該買賣雙方已成立買賣在先，事後又何須為「撤銷」之舉？衡情如果在「價金標的無法達成合意」情況下，難道出賣人會同意先去辦買賣標的物之所有權移轉登記給買受人？再查上開撤銷申請書及撤銷協議書均係該買賣雙方於97年1 月14日所協議簽署，原告已於撤銷之前即96年12月11日已致函被告表示願以同一條件優先購買並經被告於96年12月12日收受，依最高法院85年度台上字第
793 號裁判意旨，原告既已表示以同一條件優先購買，則系爭土地買賣契約在兩造間即已於96年12月12日成立，此為獨立之買賣契約而與被告及第三人李錫錕間之買賣契約是否仍繼續存在無關，自不因渠等事後之撤銷買賣而受影響。另被告有提出私契之義務，否則依民事訴訟法第345 條第1 項規定應認原告之主張為真實，有關被告與李錫錕之買賣契約，依卷附公契所載，其買賣價格為三億九千六百三十萬六千元，如果被告否定私契之存在或拒絕提出私契，而公契亦屬買賣雙方所簽定之買賣契約，則應以公契所訂價格作為買賣之價格。因被告一再拒絕提出私契，亦應認為原告所主張以同一條件即被告授權每坪18萬元之價格優先購買，並願同時提出買賣價金，則原告依民法第348 條第1 項規定據以請求移轉土地所有權，自屬有據。
㈥被告就系爭土地之出售業經過半數派下員授權，符合土地法
第34條之1 規定：被告抗辯稱系爭買賣契約成立有瑕疵，並指稱授權未達到法定人數，被告派下員人數自87年至96年，已由464 人增至700 餘人，且90年派下員大會手冊記載之派下員人數即已多達664 人，93年派下員大會所記載之派下員數僅464 人明顯不符，因認卷附土地登記申請書所檢附之授權書僅290 份，未達半數，不符土地法第34條之1 之規定云云。依據卷附土地登記申請書所載，申請當時確係檢附派下員之授權書（含印鑑證明書）290 份。經查，依當時被告在台北縣中和市公所所申報備查之派下員名冊人數為464 人，而申請土地所有權移轉登記時所檢附之授權書為290 份（亦即在派下員名冊上有列名之部分），因已超過半數，故卷附中和地政事務所之補正通知書內之補正事項1.有關派下員身分、授權書等與案附派下員名冊資料不符部分，並未提及派下員人數或授權書份數不足等之問題。其實，被告為系爭土地出售而取得之派下員授權書實際上已超過568 份（含在派下員名冊上有列名及因繼承但尚未列名部分），並因此在94年間即支付了車馬費2,840,000 元，此有被告94年度收支明細表足證（而在95、96年間並再繼續向其他派下員收取授權書及支付車馬費），故縱認被告與第三人李錫錕簽訂買賣契約當時之派下員人數實際已達700 餘人，因被告所取得之派下員授權數568 份亦已達過半數之標準，亦符合規約及土地法第34條之1 所規定之處分要件。又依據中和市公所99年1月27日北縣中民字第0990003616號函復說明，祭祀公業游光彩93年度第一次派下全員大會會議紀錄出席應到464 人並檢附其派下員名冊乙份，而該次會議實到人數為317 人，亦有該函所檢附之會議紀錄足證，其出席人數已超過應到人數三分之二，其決議自屬合法。退一步言，假使93年度第一次派下全員大會開會當時之人數實際已超過464 人，致出席人數未達應到人數三分之二或二分之一，而不符規約所定處分財產之要件，充其量亦僅該次會議有關授權管理人以底價18萬元出售系爭土地之決議不生效力。然而，土地法第34條之1及該祭祀公業規約第12條所定之處分要件，並未規定必須召開會議決議行之，而只要共有人或管理人取得符合其標準之人數授權即可，被告就系爭土地出售而取得之派下員授權書實際上已超過568 份，縱認被告與第三人李錫錕於96年12月間成立買賣契約當時之派下員人數如被告所辯稱「已經由
464 人增加至700 餘人」（只是假設，被告就實際人數並未舉證），因其所取得之派下員授權數568 份 (以上)已 達過半數之標準，顯然已逾三分之二，亦符合修正前及修正後之規約第12條及土地法第34條之1 所規定之處分要件。至於買賣價格本屬「契約自由」之範疇，無論該祭祀公業內部有無「底價訂為18 萬 元」之存在或限制，均不影響該祭祀公業管理人對外以每坪18萬元價格與第三人成立買賣契約之效力。
㈦另被告辯稱前揭決議事項因有派下員異議，經中和市公所要
求被告召開派下員大會追認，而迄今未曾召開派下員大會追認，因認該決議不生效力云云。然查，有關出售土地事項既經派下員大會決議通過，於決議通過當時即已發生效力，並無事後再次召開派下員大會追認始生效力之問題。又查中和市公所前揭函文係指「三、今台端就上開會議記錄討論議案議字第貳號有部分內容繕打錯誤，請求本所同意准予修正一事。…請貴公業於召開派下員大會追認九十三年度第一次派下員大會之會議紀錄後，按…」，故上開函文所稱之「追認」，係指因該會議紀錄有「部分內容繕打錯誤」經修正，而請公業再次召開派下員大會追認「會議紀錄」而言，並非指未經追認即認原來之決議無效。被告所辯，顯然曲解上開函文意旨，亦於法不合。再查上開函文所稱之追認會議紀錄，係回覆當時被告管理人游明財94年4 月20日之函，而該函所稱應修正事項是指原會議記錄討論議案議字第貳號所記載內容，其中「並可先將右列八筆土地先為抵押權設定，以便易於爭取售地之最大利益」等語，係為管理人手稿註記之應議決事項，打字小姐不察誤繕打為正式會議紀錄，而有更正之必要（即於會議記錄中刪除上開記載），有該94年4 月20日函足證，上開修正內容完全不影響該次派下員大會決議出售土地並授權管理人執行等決議事項。被告辯稱上開決議事項未經派下員大會追認而未生效等語，恐有誤解。
㈧被告與第三人李錫錕之買賣契約不因被告原管理人之任期屆
滿而不生效力：被告又辯稱被告與李錫錕之買賣係於原管理人即游明財任期屆滿後才提出，被告規約並無規定管理人於任期屆滿後有權代理祭祀公業為法律行為，故其買賣為原管理人無權代理之行為，非經本人承認，根本不生效力云云。經查有關祭祀公業管理人任期起迄及行使職權一事，前經內政部92.8.5內授中民字第0920089453號函釋，「有關管理人任期之起算日，如該公業之原管理人任期已屆滿，自應以該公業召開派下員大會選任新管理人之是日起算」，亦即在新管理人選出前，原管理人仍可代理祭祀公業處理事務，並不發生「無權代理」之問題。被告所辯亦屬誤解。況且，假設被告所辯可採，然而，在新管理人選出之前，在主管機關所登記備查之管理人既仍為游明財，而其仍代表公業行使相關職務，且被告或其派下員亦無異議，則其所為亦符民法第16
9 條表見代理之情事。㈨另實際出售土地價金是否符合被告派下員大會授權標準，為
出賣人內部之問題，與買賣契約是否成立生效無關：就土地買賣價金言之，被告辯稱「沒有一個派下員會同意以低於底價十八萬元出賣，若以公契價格認定優先承購同一條件，就會低於公業決議的價格」，並復於補充答辯狀辯稱公契價格低於派下員大會決議之授權金額，根本無效云云。惟買賣價金之高低，本屬「契約自由」之範疇，依民法第345 條第2項規定，當事人就買賣標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。至於出賣人與買受人所約定之價金是否符合出賣人內部即派下員大會所決議之價金標準以及其法定代理人即管理人是否違反其內部授權標準，完全事屬祭祀公業內部之問題，並不影響外部與買受人所訂立之買賣契約之有效成立。而卷附之公契亦經買賣雙方相互簽屬，並載有標的物及價金，當然有效成立之契約，怎說買賣契約根本不成立呢？㈩訴之聲明：被告應將系爭三筆土地之所有權全部移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠被告與第三人之買賣關係業不存在，原告主張優先購買為無
理由：被告祭祀公業於93年9 月12日在中和市○○街○○○ 號
2 樓禮堂召開93年渡第1 次派下員大會，於會議中經全體出席派下員決議，將公業所有系爭土地，以每坪底價新台幣18萬元出售，並授權管理人執行。又祭祀公業派下員大會雖授權管理人出售土地，但因過去祭祀公業從未辦理土地買賣，必須先行了解程序，且當時祭祀公業財務困難亦須先行了解須納土地增值稅金額多寡，雙方當時均有此默契，故當時僅係先行了解辦理流程所應備文件，雙方並無買賣事實，且因上開申請程序業經事後撤回，故被告與第三人李錫錕之買賣關係不存在，原告主張優先購買為無理由。又原告雖主張優先承購權，並請求被告辦理移轉系爭土地所有權，惟被告與第三人李錫錕之買賣關係既不存在，原告主張優先購買為無理由，又假設果真有買賣契約，惟因每坪19萬元價格顯然偏低，估計當時每坪市價約在23萬元至25萬元以上，祭祀公業絕不可能以低於市價之價格出售，且原告亦尚未給付分毫價金，何得請求被告為移轉土地登記之行為？故被告亦主張同時履行之抗辯，在原告給付買賣價金前，被告自得拒絕履行。
㈡又經詢問祭祀公業，當時除公契外，亦有私契，惟當時買賣
雙方並非以成立買賣契約（包括公、私契）之真意訂立契約，因祭祀公業買賣土地所需文件繁雜，祭祀公業派下員人數眾多，尚有許多買賣條件並未齊備，僅係先行提送公契讓地政事務所審閱文件，讓買主確認是否尚有要件欠缺，透過先行送件之方式將當時祭祀公業取得派下之授權書、印鑑證明等文件交予地政事務所審閱，此觀諸台北縣中和地政事務所98年8 月26日函覆鈞院所檢附之96年12月24日中登補字第001888 號通知書稿載明應補正事項可知：
①第1 點本案所附派下員身分證明文件、授權書、印鑑證明經核與案附派下員名冊資料不符。
②第8 點本案審理期間，另有利害關係人函稱貴公業派下員
人數與案附派下員名冊人數明顯不符，是否確係漏列派下員未向公所申報，致本案處分與規約所定處分要件不符。
根據以上補正通知書第8 點記載可知，當時祭祀公業僅係先行提出所取得部份授權書以及印鑑證明份數，惟買賣雙方均有默契，必須所有要件齊備，買賣契約方成立生效，若授權書份數與未達實際派下員人數之過半數，依法亦無由成立買賣契約。且由地政事務所補正通知書第8 項補正意見亦顯示當時公業之派下員人數與案附派下員名冊人數不符，換言之，申請當時祭祀公業所提出之派下員授權書、印鑑證明之數量與公業派下員人數不符，未達派下員（即共有人）過半數，並不足以辦理買賣登記，故祭祀公業於了解地政事務所審件原則後申請撤件。
㈢再者，經請祭祀公業了解當時私契價格，雖當時因文件不齊
全撤銷申請案件而未保留私契，據詢問祭祀公業，私契價格至少為每坪24萬元，惟從上所陳，既買賣當時雙方即非以買賣之真意簽署買賣契約，且成立要件亦不符合土地法第34條之一第一項規定，足見買賣根本不成立。既無有效成立之買賣契約，原告主張優先承購權亦不存在。且若果有買賣真意，祭祀公業自會依土地法第34條之一第二項以書面或以公告方式通知全體派下員，由祭祀公業未公告或通知派下員即可知，祭祀公業根本無買賣真意。何況本件買賣契約業經撤回，此有台北市政府稅捐稽徵處中和分處98年8 月27日函覆鈞院所檢附之不動產買賣撤銷協議書可證，依民法第114 條規定：「法律行為經撤銷者，自始無效」，買賣契約既經買賣雙方撤銷，係自始無效，既無有效成立之買賣契約，原告主張優先承購權亦不存在。
㈣本件公契價格遠低於被告派下員大會決議之授權金額，若以
公契為準，既違反所有權人授權底限，根本無效：本件經鈞院函詢調公契價格為新台幣三億九千六百三十萬六千元，總面積為7380平方公尺，相當於2232.45 坪，每坪僅17萬7520元，依原告所提之派下員會議決議，底價訂為18萬元，換言之，派下員大會之授權決議係不得以低於每坪18萬元出售土地，本件公契價格明顯低於當初派下員大會授權出售價格之底價，該份公契既低於派下員大會授權金額，買賣契約根本不成立，即不足作為認定買賣契約之基礎。本件無論私契是否存在，均經前任管理人發函表示因價金標的無法達成合意而確定土地買賣不成立，且事後連公契亦撤回，買賣契約既經撤銷，無論當初是否有公契或私契，依民法第114 條均屬自始不存在，無買賣契約存在，自無所謂優先承購權可言。被告一再主張本件無買賣契約存在，被告祭祀公業處至今查無私契，被告祭祀公業係根據情況研判，當時市價至少在24萬元以上，且派下員大會設定底價在18萬，不可能係以公契價格出售土地，故主張若有買賣契約存在（假設語氣），應非以公契為本，理論上應另有私契存在，因系爭土地當時每坪價格至少係在24萬以上（目前市價至少在每坪40萬元以上），且派下員大會決議授權金額亦不可能以低於18萬價格出售，因此被告祭祀公業係本於事實推想以及攻擊防禦之目的，主張若設有買賣（假設語氣），亦不可能以公契價格出售而必定另有私契存在。
㈤被告前任管理人曾寄發存證信函主張買賣雙方連價格標的均
未達成合意，買賣根本不成立，且事後連公契亦經撤回，亦有台北縣政府稅捐稽徵處中和分處98年8 月27日函覆鈞院所檢附之不動產買賣撤銷協議書足證，買賣契約既經撤銷，無論當初是否有公契或私契，依民法第114 條均屬自始不存在，既無買賣契約存在，自無所謂優先承購權可言。又依最高法院83年台上字第271 號判決意旨，土地法第34條之一規定共有人優先承購權之發生，係以買賣契約之有效存在為前提。倘該買賣契約係屬無效，即無共有人優先承購權發生之可言。本件原告主張有買賣契約，無非係以被告曾向地政機關提出買賣申請案，以及被告祭祀公業派下員大會授權出售土地之決議為據，惟被告派下員大會既以每坪18萬出售底價，低於底價之公契既違反派下員（即所有權人）之授權，該公契根本不足以證明有合乎派下員大會授權之買賣契約存在。且不論私契有無，既經撤回，依民法第114 條第一項規定係屬自始不存在，亦即買賣契約係溯及既往，失其效力。既屬自始不存在，優先承購權自無由存在。本件並非被告與第三人李錫琨間之買賣契約有效存在，無論是否曾經存在，該買賣契約既經撤銷，此一事實北縣政府稅捐稽徵處中和分處檢附之不動產買賣撤銷協議書足證，該協議書係經買賣雙方簽署，則既不動產買賣契約經撤回，且登記申請案亦已撤件，原告主張之優先承購權根本無由存在。
㈥有關本件買賣契約根本不具備土地法第34條之一第一項之共
有人過半數以及應有部分合計過半數之同意，無論有無買賣契約，有無公契或私契，買賣契約根本自始無效，並補充有關被告祭祀公業派下員人數之證據主張如後：
①原告所提被告93年第一次派下員大會會議紀錄所載實際出
席人數為317 人，根本未達實際派下員人數690 人之過半，當天出席之317 人即便全數同意，亦未達實際共有人之過半數，換言之，93年第一次派下員大會會議記錄所載明之出席人數佔實際共有人數之比例，根本不可能作出有關處分土地之有效決議。
②被告90年之實際派下員人數已有664 人之多，此有90年度
被告祭祀公業大會手冊所附派下員名冊為證，92年之實際派下員人數已有683 人之多，亦有92年度被告祭祀公業大會手冊所附派下員名冊足證，93年度被告祭祀公業派下員名冊亦顯示93年派下員人數達690 人之多，至於上開會議紀錄所載之應到人數464 人，係自87年前之派下員人數，其中因部分派下員死亡後尚未辦理繼承，故實際派下員人數早已變更而有大幅度增加，原告既主張依土地法第34條之一第四項之優先承購權，自應具備依土地法第34條之一共有人過半數以及應有部分過半數同意之前提要件，計算共有人同意之基礎當以民國93年派下員大會召開當時之實際派下員人數為準，既該次派下員大會會議記錄記載之出席人數僅有317 人，根本未達共有人數之一半，不可能符合土地法第34條之一第一項之共有人數門檻。
㈦被告93年派下員大會依會議紀錄係記載應到464 人，實到人
數317 人，原告主張若該會議紀錄因未達過半數而無效，惟被告於96年12月出售系爭土地予李錫琨時，業已取得568 人之派下授權，主張授權數業亦超過實際派下員之過半數」云云，惟兩造既爭執96年12月當時被告祭祀公業究竟有無出售土地之真意，應由主張有優先承購權之人就買賣契約存在事實負舉證責任，原告始終未為舉證，僅以鈞院向主管機關調得96年12月11日土地登記申請書後附96年12月10日公契主張有買賣契約，既係如此，被告有無出售之真意，則應以鈞院調得之土地登記申請書所附之文件為準，依原告主張於出售當時被告既已取得568 份授權書，被告前任管理人若果有出售真意，何以僅附290 份連派下員半數均未達到，而不附上
568 份授權書？且若原告爭執派下員出具上開授權書可不受底價18萬之限制，應提出授權書為證，否則空言主張自不足採。原告起訴本即依據93年第一次派下員大會決議，於被告爭執公契金額未達18萬底價後，竟轉而主張568 份授權書未附底價，惟被告祭祀公業後續收取授權書本即依據93年第一次派下員大會辦理，故各派下員出具授權書之條件亦係根據93年第一次派下員大會辦理。原告主張既無證據相佐，自不足採。
㈧本件原告主張被告派下員大會決議第貳號有關出售土地之決
議事項，未經派下員大會追認，是否生效？且前任管理人係於任期屆滿後才提出本件買賣，被告祭祀公業規約亦無規定管理人於任期屆滿後有權代理祭祀公業為法律行為，該土地買賣是否根本無授權基礎而自始不生效力：本件原告所提之派下員大會決議，經查該決議案議字第貳號有關處分土地之決議事項，有派下員提出異議，經中和市公所於94年4 月21日北縣中民字第0940019284號函說明三項要求被告祭祀公業於召開派下員大會追認93年度第1 次派下員大會之會議內容，按修正後（土地出售）之議決內容，逕洽該管地政機關辦理，惟至今該次派下員大會議字第貳號有關處分土地之決議事項至今並未經派下員大會追認，此亦有中和地政事務所97年1 月1 日97年1 月10日發函予爭議之派下員表示三點，其
一、中和地政事務所明白表示祭祀公業游光彩前於申請移轉登記乙案，因該案有許多缺漏以及不符事項，原案全卷業經代理人領回。其二、該移轉係於管理人任期屆滿且新管理人尚未選任前，原管理人是否得以行使管理人權利出售土地，應依公業現行規約所定規範之（依現行規約，並無規定現任管理人於任期屆滿後新管理人尚未選任前得代行管理人職權，是原管理人根本無權代理被告祭祀公業出售土地，依民法第170 條第一項規定，無代理權人所為法律行為，非經本人承認，根本不生效力，被告祭祀公業亦不承認該買賣契約），其三、93年度派下員授權於96年12月11日出售土地時是否仍屬有效，因有關派下員人數及會議記錄經相關人陳情尚有疑義，經向中和市公所查證，尚未收到祭祀公業派下員大會追認之會議記錄，換言之，該份出售土地之決議是項因尚未經派下員大會追認而尚未生效。
㈨被告於99年4 月3 日召開管理委員會討論本件訴訟案件時得
知此事，雖被告始終不承認與第三人李錫琨間有買賣契約，惟與會之管理委員均表示若果有買賣契約存在（假設語氣），要求以同一條件優先承購。並有一名派下員游龍芳早在97年5 月8 日逸仙郵局01207 號存證信函即向被告祭祀公業提出優先承購之主張以及請求，當時被告祭祀公業於詢問前任管理人游明財後認為買賣契約不存在，以台北敦南郵局第
406 號存證信函回覆拒絕游龍芳先生有關優先承購權之請求。是有管理委員兼派下員等22名派下員均已填具聲明書向被告祭祀公業主張優先承購權，即設認有買賣契約（假設語氣），於被告正式通知或公告全體派下員得知後，所有派下員依法均有權主張優先承購權，上開22名係於被告祭祀公業正式公告或通知前得知有關系爭買賣契約之爭議，雖因被告祭祀公業並不承認此買賣契約之存在，而未正式通知或公告此情事與全體派下員知悉，惟因上開22名聲明優先承購權人具有管理委員身分而於99年4 月3 日管理委員會報告中得悉此事，另外游龍芳先生係如何於97年得知此事不得而知，惟為維護其權益，亦併同向鈞院陳報有關渠等主張優先承購權之事實。
㈩答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：㈠坐落台北縣中和市○○段57、58、62地號土地（重測前為南
勢角段外南勢角小段209-3 、209-4 及209-5 地號）係登記為被告名下，而原告為被告祭祀公業之派下員。
㈡被告於93年9 月12日在台北縣中和市○○街○○○ 號2 樓禮堂
召開93年度第1 次派下員大會，於會議中決議將系爭土地以每坪18萬元之價格出售，並授權管理人執行。
㈢被告於96年12月10日向台北縣稅捐稽徵中和分處辦理系爭土
地之土地增值稅申報；復於同年月11日向台北縣中和地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記之申請。
㈣被告與第三人李錫錕於97年1 月14日簽署「不動產買賣撤銷
協議書」及「增值稅申報撤銷申請書」持向台北縣稅捐稽徵處中和分處申請撤銷申報。
㈤原告於96年12月11日寄發存證信函予被告表示願以同一條件優先購買，被告亦於96年12月12日收受。
四、本件兩造爭執事項：㈠被告與第三人李錫錕間就系爭土地是否成立買賣契約？買賣
契約是否有效？㈡原告就系爭土地主張優先承購權是否有理由？原告與被告間
就系爭土地是否成立買賣契約？㈢原告請求被告將系爭土地移轉所有權予原告是否有理由？被
告主張同時履行抗辯有無理由？
五、本院之判斷：㈠按祭祀公業條例已於97年7 月1 日施行，本件被告祭祀公業
尚未依該條例登記為法人，業據被告訴訟代理人於本院99年
4 月15日言詞辯論時自承在卷，依最高法院97年度第2 次民事庭會議決議意旨，被告應為非法人團體。且祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，系爭土地不因土地登記簿記載所有人名義為被告祭祀公業而異其性質，故系爭土地仍應認為係被告祭祀公業派下公同共有，合先敘明。
㈡派下員大會乃祭祀公業之必要的最高意思機關，以派下全體
組織之，故有關祭祀公業財產之處分及其他權利之行使，亦透過派下現員依祭祀公業相關規約而為決議，且派下現員係祭祀公業目前仍存在之派下員而言，並非以祭祀公業向主管機關備查之派下員名冊為準。本院依職權向台北縣中和市公所調閱被告93年9 月12日召開93年度第1 次派下員大會當時被告祭祀公業之派下員人數，業經函覆被告於86年5 月18日造冊陳報之派下員名冊為464 人，且被告於93年第1 次派下全員大會會議記錄山席人員應到464 人等情，有卷附台北縣中和市公所99年1 月27日北縣中民字第0990003616號函可證，惟被告抗辯上開會議紀錄所載應到人數464 人，係87年時之派下員人數，其中因部分派下員死亡後尚未辦理繼承，實際派下員人數早已變更並已大幅增加，90、92年度實際派下員人數已有664 人、683 人之多，93年度被告派下員名冊顯示派下員人數達690 人之多等語，並提出90、92年度被告祭祀公業大會手冊所附派下員名冊為證，原告於本院99年4 月15日言詞辯論時亦對被告所提出90、92年度大會手冊所附派下員名冊之真正並不爭執，故被告抗辯其於93年9 月12日召開派下員全員大會當時派下員總數應已達683 人之譜，並非被告向主管機關備查陳報及該會議紀錄所載應到人數464 人應堪採信。
㈢祭祀公業既為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財
產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，民法第828 條定有明文。依原告提出被告於93年9 月12日召開93年度第1 次派下員大會之會議紀錄所載當時應到出席人數為464 人，實到317人，討論議案有二：①建議將被告祭祀公業之組織管理規約第12 條 關於祭祀公業財產之處分變更及其他權利之行使應得派下員3 分之2 以上同意，授權管理人行使之，修正為2分之1 。②為解決被告積欠之地價稅及活絡財務等建議出售包括本件系爭土地等8 筆土地，其中系爭土地部分底價訂為18萬元。決議結果：照案通過，並授權管理人執行之等情。
依被告管理規約第20條規定：「本程經派下員大會2 分之1以上決議通過實施之，修改亦同。…」足認被告若欲修改被告管理規約關於祭祀公業財產之處分之決議比例，必須有派下員大會2 分之1 以上決議通過始得修改之，惟被告於93年
9 月12日召開當次派下員大會時其派下員總數已達683 人之數，依當時會議實到人數僅有317 人，顯未達得修改祭祀公業管理規約之2 分之1 以上之人數比例，故被告當次會議決議修改規約及處分出售系爭土地已見其程序瑕疵；復依被告規約第12條規定管理人對於公業財產之處分必須得到派下員一定人數比例之特別授權始得為之，依上所述，此決議既有瑕疵，其授權管理人執行出售系爭土地，自有未合。本院認為因祭祀公業條例施行後已認被告屬非法人團體，其管理人即為祭祀公業之法定代理人，因派下員大會為祭祀公業之最高意思機關，管理人必須出於派下員大會有效且合法之意思所表示時始屬有權處分公業財產，否則管理人就祭祀公業之財產與第三人訂立買賣契約之行為，即難認係祭祀公業之行為，祭祀公業殊無應負授權人責任之理，本件被告前任管理人就系爭土地之出售既未得合法授權，即無權將系爭土地出售予第三人。
㈣又台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第
828 條第2 項規定，其處分及其他權利之行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體同意。是祭祀公業財產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1 第5 項已有特別規定，自得準用同條第1 項之規定。
本件被告於93年9 月12日召開93年度第1 次派下全員大會決議修改公業規約第12條關於處分公業財產決議人數比例之規定時，因未達規約第20條規定經派下員大會2 分之1 以上決議之程序規定，其修改規約之決議有程序上之瑕疵，已如前述，依被告祭祀公業原規約第12條規定公業財產之處分應得派下員3 分之2 以上同意及授權管理人行使之，依原告提出該次派下員大會會議紀錄記載「實到317 人」，雖大會決議照案通過，但並未載明關於該議案同意及不同意人數，顯見同意該議案之同意人數自不逾317 人，以兩造並不爭執之被告祭祀公業決議當時派下員總數683 人計算，被告派下員同意人數顯未達2 分之1 或3 分之2 之人數比例。又因當次派下員大會另有表決關於出售系爭土地之議案（議字第貳號），其同意之派下員人數亦不逾317 人（依系爭土地所有權移轉登記申請書所附授權書，應僅有290 人同意，見後述），亦未達被告公業規約關於處分財產之決議比例。另依本院向台北縣中和地政事務所調閱被告前任管理人於96年12月11日就系爭土地所有權移轉登記申請書⑹附繳證件記載⒉印鑑證明290 份（含授權書）等情，有卷附該所98年8 月26日北中地登字第098001266 5 號函檢附之送件資料為證，據此顯見被告派下員關於系爭土地之出售僅有總數290 人之授權同意，未達被告公業規約規定關於處分財產之決議比例2 分之1或3 分之2 人數比例及土地法第34條之1 規定甚明。至於原告提出原證八即被告97年3 月2 日編印派下員大會手冊所附被告祭祀公業94 年1至12月份收支明細表，其中科目「車馬費」乙項記載「授權書（出售土地）用印─派下員繳交證明文件（共568 人）」等語以證明出售系爭土地已得派下員
568 人之同意，已達過半數同意云云，業據被告否認在卷，本院參酌被告召開93年度第1 次派下員大會決議出售公業財產之土地包括系爭3筆 土地外，尚有其他5 筆土地，有原告提出上開會議紀錄可參，故原告所提收支明細表所載車馬費乙項記載出售土地有568 人派下員繳交授權書等語，尚難遽認該568 名派下員所填具之授權書均為出售系爭3 筆土地之授權書，互核被告前任管理人就系爭土地向台北縣中和地政事務所送件上開所有權移轉登記申請書所附授權書僅有290份，且證人即被告前任管理人於本院99年3 月1 日言詞辯論時具結作證向地政機關遞件290 份授權書，即係上開收支明細表所載568 人繳交之授權書等語，若關於出售系爭土地確係有如收支明細表上568 名派下員同意，被告前任管理人為何僅附其中290 份授權書？足認原告所提收支明細表關於
568 名派下員繳交授權書之記載，應僅有其中290 份為本件系爭土地之授權書，原告主張已有568 名派下員同意出售系爭土地云云，無堪憑採。
㈤原告主張被告與第三人李錫錕間就系爭土地成立買賣契約之
事實，為被告否認在卷，業據原告提出台北縣政府稅捐稽徵處中和分處及台北縣中和地政事務所函件影本各乙件為證，復經本院依職權依原告所提上開機關2 件函件影本意旨調閱被告於96年12月10日向台北縣稅捐稽徵中和分處辦理系爭土地之土地增值稅申報及翌日向台北縣中和地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記之申請相關資料。本院參酌被告於96年12月10日在系爭土地土地增值稅申報書上載明系爭土地於96年12月10日訂約「買賣」，土地契約所載金額為：重測前台北縣中和市○○○段外南勢角小段209-3 地號土地：
00000 0000元、209-4 地號土地：00000000元及209-5 地號土地：00 000000 元，義務人：祭祀公業游光彩，權利人：
李錫錕等情，被告並於申報同時依上開土地買賣價格總計000000000 元繳納印花稅額396306元；被告復於96年12月11日向台北縣中和地政事務所辦理系爭土地登記申請書上載明：申請登記事由為所有權移轉登記，登記原因為買賣，附繳證件土地所有權狀3 份、印鑑證明290 份（含授權書）、戶籍謄本290 份等文件，買賣價款總金額為000000000 元，權利人：李錫錕，義務人祭祀公業游光彩等情，顯見被告與第三人李錫錕間就系爭土地及買賣價金之數額已達意思表示合致之狀態，應認買賣契約業已成立。至於被告抗辯上開申報土地增值稅及申請所有權移轉登記作業純係為預審而為送件，並無買賣之真意云云，並援引證人即前任管理人游明財及第三人李錫錕之證詞為證，惟本院斟酌若僅係為預審文件而送件，何須如此大費周章檢附高達290 份印鑑證明及授權書等文件，並預先繳納高達39萬餘元之印花稅賦，僅須以被告名義向地政機關函詢相關登記作業所需文件，抑或徵詢專業律師及代書即可，故本院認被告所辯及證人二人之證詞，均違反經驗法則，顯不足採。
㈥按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。
又民法第170 條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年度上字第3888號判例意旨參照)。 依被告規約第12條規定公業財產之處分應得派下員3 分之2 （修改為2分 之1 ，因決議人數比例未符規約第20條之規定，已如前述）以上同意，授權管理人行使之等語，顯見管理人出售祭祀公業財產必須經過特別授權始得為之，本件被告前任管理人未經派下員大會之合法決議及授權，其代理被告與第三人李錫錕就系爭土地成立買賣契約，非經被告同意，對於被告自不生效力，本件被告已於訴訟中抗辯並無買賣契約存在，自係不同意承認前任管理人以被告名義所為之法律行為，故被告與第三人李錫錕間就系爭土地所簽訂之買賣契約自屬無效，亦與被告與第三人李錫錕於97年1 月14日簽署「不動產買賣撤銷協議書」及「增值稅申報撤銷申請書」持向台北縣稅捐稽徵處中和分處申請撤銷申報無涉。另原告主張民法第16 9條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適用，若法定代理人則無適用該規定之餘地，最高法院79年度台上字第20 12 著有判例參照，併此敘明。
㈦按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始
生效力，民法第118 條第1 項定有明文。本件被告於93年9月12日召開93年度第1 次派下員大會決議處分系爭土地之表決程序已有不符，且同意出售系爭土地之派下員人數僅有
290 人，顯未達土地法第34條之1 共有人過半數及其應有部分合計過半數之要件，且被告前任管理人對於出售系爭土地並未得到合法之特別授權，均已如前述，且被告已於本件訴訟中否認其與第三人李錫錕間就系爭土地之買賣契約效力，並拒絕移轉系爭土地之所有權予原告，故原告請求被告移轉系爭土地所有權予原告，於法未合。
㈧查土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之行使
，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。（最高法院65年台上字第2113號判例意旨參照）本件被告與第三人李錫錕間就系爭土地成立之買賣契約係屬無效，且被告前任管理人亦無權處分系爭土地，已如前述，原告就系爭土地並無優先承購權存在，其與被告間就系爭土地未成立買賣契約，故原告請求被告移轉系爭土地所有權予原告，被告行使同時履行抗辯，均屬無據。至於原告主張被告與第三人李錫錕係為避免他共有人即原告之行使優先承購權，始合意解除買賣契約即於97年1 月14日簽署「不動產買賣撤銷協議書」，並不影響原告於被告等撤銷買賣前即96年12月11日寄發存證信函予被告表示願以同一條件優先購買之形成權云云，因被告與第三人李錫錕間就系爭土地所為之買賣契約既屬無效，自與被告與第三人事後簽署撤銷買賣無涉。又依被告前於96年12月11日向台北縣中和地政事務所申請土地所有權移轉登記後，地政機關於96年12月24日通知被告補正事項第8 點即載明：「本案審理期間，另有利害關係人函稱，貴公業其派下員人數與案附派下員名冊人數明顯不符，是否確係漏列派下員未向公所申報，致本案處分似與規約所定處分要件不符？請釐清」等語，益徵被告並非因避免原告行使優先承購權而故意合意解除買賣契約，併此敘明。
㈨末查土地法第34條之1 第1 項前段規定，共有土地之處分，
以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難，惟共有人中之一人或數人將共有土地之全部出賣於第三人者，就各該共有人言，仍不失為出賣其應有部分，雖依土地法第34條之1 第
1 項規定共有人中之一人或數人，就他共有人之應有部分，亦有處分權能，並非以此剝奪未同意出賣土地之他共有人優先承購之權利，未同意出賣之他共有人仍得依同條第4 項之規定，對之主張優先承購權，其主張優先承購權之他共有人亦未限於1 人，始得為之，此觀同條項規定「共同或單獨優先承購」即明。又祭祀公業派下員對於祭祀公業之不動產，係屬公同共有，依土地法第34條之1 第5 項、第4 項之規定，共有人之優先承購權，於公同共有準用之，故原告以外之其他共有人即派下員，亦得主張優先承購權。且土地法第34條之1規 定之優先承購權，因僅具債權效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4 項規定他共有人有優先承購權，亦即並無如土地法第104 條規定之優先承購權規定通知程序及法律效果，參酌最高法院65年度台上字第853 號、66年度台上字第1530號判例意旨，應認他共有人於系爭土地移轉前，均得隨時主張優先承購權，且權利性質相同（土地法第34條之1 共有人優先承購權僅係債權性質），並為同一順序（相對於土地法第104 條物權性質而言），亦無先後之分，多數共有人均主張優先承購權時，依土地法第34條之1 執行要點第10條第10項規定：「他共人對共有人出賣應有部分之優先承購權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買權人之應有部分比率定之」。本件原告係派下員依法自得行使優先承購權，被告於本院99年4 月15日言詞辯論時當庭表示另有派下員游龍芳早於97年5 月8 日即以存證信函通知被告行使優先承購權；並有22名被告管理委員兼派下員於99年4 月9 日檢附身分證正反面並填具優先承購權聲明書予被告，並提出存證信函影本及聲明書（當庭提出正本核與書狀所附影本相符閱後發還）為證，顯見除原告外，至少尚有23名派下員均向被告主張優先承購權，揆諸上開說明，聲明之派下員若在被告與第三人李錫錕間就系爭土地買賣契約有效成立時，均有權行使優先承購權，因有多數派下員主張優先承購權時，因得成立買賣契約只有一個，原告逕予請求被告移轉系爭土地所有權自非有據。又系爭土地為全體派下員公同共有，而公同共有並無應有部分比率，尚難依上開條文規定由全部行使優先承購權之派下員按應有部分比率共同承買，在此情形下，原告請求被告移轉系爭土地所有權全部予原告，亦非有據。況且，被告與第三人李錫錕就系爭土地之買賣契約已屬無效，已如前述，本件被告之派下員均無優先承購權存在，足認原告之請求自非允當。
六、綜上所述，本件原告就系爭土地主張優先承購權，爰依兩造間就系爭土地之買賣契約之法律關係，請求被告移轉系爭土地所有權全部予原告，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
民事第三庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 蔡佳容