臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第479號原 告 徐瑛訴訟代理人 吳慶隆律師被 告 邱建仁訴訟代理人 陳玉嚥上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國
100 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於民國九十一年七月二十五日及九十四年五月二十日設定於附表一所示不動產，由新北市板橋地政事務所辦理，收件字號為九十一年板登字第四六八三一○號及九十四年板登字第三○二○六○號，債權總金額均為新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國91年7 月1 日及94年5 月15日間為避免負保證責
任而受追償，乃借用義子即被告名義為債權人，將原告所有如附表一所示坐落新北市土城區（原臺北縣土城市，已於99年12月25日改制）延寮段第417 地號土地、權利範圍10000分之53，及其上建號第2062號，權利範圍全部，門牌號碼為新北市○○區○○街○○○ 巷○○號6 樓之房屋（下稱系爭延吉街房地），分別設定登記日期為91年7 月25日、收件字號91年板登字第468310號、權利價值新臺幣（下同）300 萬元；及登記日期為94年5 月20日、收件字號94年板登字第302060號、權利價值300 萬元之二筆抵押權予被告；及將原告所有如附表二所示坐落新北市○○區○○段第946 地號土地，權利範圍50000 分之102 ，及其上建號第1790號，門牌號碼為新北市○○區○○街30之1 號9 樓之房屋（下稱系爭員林街房地），設定登記日期為94年5 月20日、收件字號94年板登字第30 1990 號、權利價值450 萬元之抵押權予被告。原告僅係為避免負保證責任受追償，乃借用被告名義設定系爭房地之抵押權，並未與被告間發生任何債權債務關係，亦未積欠被告任何債務，甚至原告掌有系爭員林街房屋之抵押權他項權利證明書，被告亦知之甚明。
㈡原告屢次造訪被告請其配合塗銷系爭房地之抵押權設定，惟
被告卻以訴外人即其母親陳玉嚥之因素不予配合，令原告實感困擾，遂委請律師發函告知被告終止上開抵押權設定之委任等關係，被告應有義務配合塗銷系爭房地之上開抵押權，惟被告並未依該函之意旨於98年10月2 日前配合塗銷系爭房地之抵押權登記，原告再以本件起訴狀繕本之送達，為終止上開借名登記抵押權之意思表示，是原告因債權存否不明確，而主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起確認債權不存在之訴。
㈢又本件抵押權所擔保之債權從未發生，且原告與被告間亦無
抵押債權存在，則系爭抵押權亦失其存在，故原告對被告請求確認抵押權不存在併塗銷抵押權登記，洵屬合法、正當。而系爭房地雖有抵押權登記於被告名下，事實上原告與被告間並無任何債權債務關係，且借名登記之關係亦已終止，基於抵押權之從屬性，抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦失所附麗，系爭房地抵押權之設定顯屬無效，爰請求確認系爭房地抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將系爭房地抵押權登記塗銷。
㈣聲明：⒈確認被告於原告所有如附表一所示坐落臺北縣土城
市○○段第0417地號土地上，面積：5153.69 平方公尺、權利範圍1000 0分之53，及其上建物建號第2062號即門牌號碼臺北縣土城市○○街○○○ 巷○○號6 樓之房屋，權利範圍全部，設定之登記日期91年7 月25日、收件字號：91年板登字第468310號、權利價值：300 萬元，及登記日期94年5 月20日、收件字號：94年板登字第302060號、權利價值：300 萬元之抵押債權不存在。被告應將前開抵押權登記塗銷。⒉確認被告於原告所有如附表二所示坐落臺北縣土城市○○段第94
6 地號土地，面積：68 45.5 6 平方公尺、權利範圍50000分之102 ，及其上建物建號第1790號即門牌號碼臺北縣土城市○○街30之1 號9 樓之房屋，設定之登記日期94年5 月20日、收件字號：94年板登字第301990號、權利價值：450 萬元之抵押債權不存在。被告應將前開抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠系爭延吉街房地，非原告所有：
⒈系爭延吉街房地非原告所有，事實上所有權人為訴外人鄭國
村，訴外人鄭國村並已向原告提出返還房屋所有權訴訟，雖經本院98年度訴字第2742號判決鄭國村敗訴，惟已提起上訴，由臺灣高等法院審理中。蓋鄭國村於87年向被告母親即訴外人陳玉嚥以系爭延吉街房地設定抵押借款120 萬元，約定
1 年後還款，88年間鄭國村因生意失敗，銀行將查封系爭房屋，故欲尋代書幫忙將房屋轉貸銀行，遂經陳玉嚥介紹開立代書事務所之原告，因鄭國村信用不佳，原告即提議將系爭延吉街房屋移轉登記至原告名下，原告願借名予鄭國村貸款，鄭國村因怕房屋被查封而無奈同意，雙方約定於過戶辦完貸款後，原告須將房屋再過戶返還予鄭國村。惟事後原告卻以其另有房產，如鄭國村未繳銀行貸款，恐連原告其他財產都將遭查封，而不願將房屋再移轉予鄭國村，鄭國村遂請求陳玉嚥幫忙協調，而因當時被告有一筆500 萬元之現金定存於銀行，被告因信任母親而答應幫忙找原告及鄭國村協調，被告嗣後借款300 萬元予鄭國村，用於還上海銀行之貸款，原告乃同意以系爭延吉街房地設定抵押擔保被告對鄭國村之
300 萬元債權，而因將來系爭房屋要還給鄭國村，故原告設定抵押權予被告實有債務關係。
⒉原告所舉證的匯款單中，自陽信銀行三重分行匯出的70萬元
是被告撥借給鄭國村的款項，鄭國村自行匯入上海銀行清償房貸，另一筆約158 萬亦是被告借給鄭國村的款項，係從被告之妹即訴外人徐慧琳土城合庫帳戶中提領，由被告交給鄭國村，鄭國村再與原告共同匯款以清償貸款。故鄭國村的上海銀行房貸款項，全部都是由被告借款給鄭國村償還。
⒊依鄭國村提供的刑事不起訴書及裁定書、臺灣板橋地方法院
刑事庭99年度聲判字第7 號判決，可證明原告趁人之危，利用代書職務之便，把別人的房屋騙取過戶到他名下，而當年鄭國村僅係為解決債務問題，而借原告之名過戶貸款，乃借名契約。
⒋又原告主張從徐慧琳帳號中所提領的款項1,575,243 元，為
其所有，並非事實。蓋合作金庫土城分行徐慧琳帳號0000000000000 是在92年12月29日開戶，當天陳玉嚥從合作金庫土城分行陳玉嚥帳號0000000000000 帳戶中，解約定存400 萬元轉入徐慧琳該新開立帳戶中，有存款簿為證（見本院卷㈡第188 至189 頁），之後陳玉嚥多次將她的存款轉入徐慧琳該帳戶如下：
⑴93年3 月16日匯款96萬元整進入徐慧琳帳戶（見本院卷㈠第
191 頁）。⑵93年3 月17日由合作金庫土城分行陳玉嚥帳號000000000000
0 帳戶轉帳10萬元（見本院卷㈡第191 頁）。⑶93年3 月22日由合作金庫土城分行陳玉嚥帳號000000000000
0 帳戶轉帳27萬元（見本院卷㈡第191 頁）。⑷93年5月11日現金存入85萬元（見本院卷㈡第192頁）。
⑸93年7月29日匯款80萬元（見本院卷㈡第193頁）。⑹93年9 月8 日由合作金庫土城分行陳玉嚥帳號0000000000000帳戶轉帳45,000元（見本院卷㈡第194頁）。
⑺93年9 月21日由合作金庫土城分行陳玉嚥帳號000000000000
0 帳戶轉帳3 萬元（見本院卷㈡第194 頁）。上開合作金庫土城分行徐慧琳帳戶從92年12月29日開戶，至93年9 月母親陳玉嚥由她的帳戶中轉帳、匯款或現金存入共有7,055,000 元，且原告也在另案98年度訴字第2742號審理時清楚陳述，徐慧琳的活儲帳戶，與買賣股票無關的帳戶是徐慧琳自己在使用（見本院卷㈡第196 頁），該徐慧琳的活儲帳戶本來就與買賣股票毫無關係，另在臺灣板橋地方法院檢察署不起訴處分書中（見本院卷㈡第197 至198 頁）也提到除中國信託股票帳戶外，其餘帳戶（包含合作金庫帳戶）均為徐慧琳自行使用之帳戶。該帳戶事實上為徐慧琳與母親陳玉嚥共同經營房地產時所使用的帳戶，如果原告硬是要歪曲事實，請原告舉證從92年12月29日至匯款日94年4 月20日之間，原告有任何金錢存入該帳戶的證據。
⒌又被告借給鄭國村之借款，有設定契約及本票為證，這個抵
押權設定是由原告親自到地政事務所送件，被告為免定存中途解約，損失利息，故商請徐慧琳代墊借款，94年9 月8日另轉100 萬還給徐慧琳，同年10月24日轉70萬元（見本院卷㈡第199 至202 頁），扣掉1,575,243 元的本金之外，也補貼訴外人徐慧琳一些利息，所以這筆款項從頭到尾均非原告的金錢，該徐慧琳帳戶中所有款項也均與原告無關。
⒍另案98年度訴字第2742號判決書有關徐慧琳帳戶之爭議，原
告所稱徐慧琳是他的人頭，該貸款1,575,243 元是他還的云云，為虛偽不實的謊言：
⑴合作金庫土城分行徐慧琳甲存帳戶0000000000000 ，從91年
8 月1 日開始啟用至94年4 月20日，被告母親陳玉嚥從他的合作金庫土城分行帳戶0000000000000 中，轉入該徐慧琳甲存帳戶款項共52筆，金額共有1500萬元，有陳玉嚥存款簿和徐慧琳該甲存帳戶對帳單 可茲對照（見本院卷( 二) 第231-257 頁），其餘的是徐慧琳自己的匯款。
⑵合作金庫土城分行徐慧琳帳號0000000000000 號帳戶，是在
92年12月29日開戶，當天母親從她的合作金庫土城分行陳玉嚥帳號0000000000000 帳戶中，轉入489 萬元，之後並以匯款或轉帳方式，至94年4 月20日止又再陸續存入該帳戶將近
700 萬元，有存款簿為證（見本院卷㈡第258至266 頁）。⑶合作金庫土城分行徐慧琳帳號0000000000000 於86年就已開
戶，該帳戶是徐慧琳用來存入每月由代書事務所領得的薪資40,000元支票，並為徐慧琳個人生活開支使用之帳戶，有代收票據明細可證（見本院卷㈡第267至268 頁）。
以上徐慧琳的3 個帳戶中，資金來源皆清楚明白，豈能憑原告滿口謊言，就能將他人的辛苦所得據為己有。原告開設代書事務所，除不履行與客戶約定事項，更以職務之便，趁人之危，而蓄意要強佔他人的房屋為己有；尤有甚者，原告明知房屋不是自己所有，還告屋主鄭國村侵占，另還以自己的名義，在該他人房屋上又增加一虛偽不實的抵押權設定（見本院卷㈡第269 至272 頁），現鄭國村已對原告提出誣告及詐欺的告訴。
㈡關於系爭員林街房地：
⒈系爭員林街房地係被告母親於83年間以被告繼承父親之財產
為資金所購買。蓋64年間被告之父親因車禍過世，當時被告之父留有一棟位於新北市○○區○○街之房屋，79年間被告之母以180 萬元出售該房屋，並將價款存於其中國信託帳戶內，直至82年12月13日向名群建設購買系爭員林街之房屋，當時仍為預售屋，購屋價款為428 萬元，其中128 萬元為自備款，餘300 萬元則向銀行貸款，並已先付款80萬元，而83年5 月底名群公司通知房屋已完成，準備辦理過戶，被告之母則於6 月1 日又支付40萬元，同年6 月6 日則辦理過戶及銀行貸款手續，當時名群本建案整批向臺灣中小企銀貸款，同年7 月5 日交屋，被告母親又交付尾款8 萬元及相關費用共10萬元，全部購屋自備款128 萬元皆是從被告母親陳玉嚥中國信託商銀板橋分行帳號0000000000000 號帳戶提出付款，有銀行存款明細為證（見本院卷㈠第193 至196 頁、第33
7 頁），事後系爭員林街房地則由原告之母親出租管理，原告之母確有購買能力。而上開銀行貸款300 萬原本係向台灣中小企銀貸款，另因被告母親在中國信託信用良好，中國信託板橋分行多次表示可以提供最優惠利率的房貸，所以在台灣中小企銀只貸款將近兩個月，就轉貸中國信託，從土地及建物謄本設定抵押權日期可看出貸款抵押設定登記日期為83年8 月23日，同年8 月25日撥款進被告本人帳戶，有他項權利證明為證（見本院卷㈠第338 頁），該貸款自83年9 月26日起至92年9 月15日清償為止，皆是從被告中國信託邱建仁帳號00000-000000-0帳戶，每月扣繳本金利息及清償，有放款帳戶還款交易明細、抵押權塗銷同意書、建築改良物登記簿、房屋擔保借款繳息清單等影本可證（見本院卷㈠第339至351 頁）。被告邱建仁帳號00000-000000-0帳戶中扣繳房貸的標的為系爭員林街房地，故系爭房地之購買是由被告母親陳玉嚥支付自備款，登記在被告邱建仁名下，並由被告繳交房貸本金利息及清償乃屬事實。當年被告母親陳玉嚥還徵詢被告同意，設定第二順位抵押權180 萬元於中國信託之抵押權之後，此為買屋及付款的全部經過。
⒉原告稱此系爭員林街房地是他買的，貸款是他繳的，全屬謊
言。原告於99年4 月2 日民事準備狀原證8 中說系爭員林街房地是由原告中國信託000-00-00000-0-0號帳戶繳納貸款及為最後之清償，乃係謊言。原告於後來的答辯中，再次辯稱房屋是他買的，購買後先向第一銀行貸款並支付利息一個時期，後因利息很高轉貸中國信託，亦是謊言，系爭員林街房地根本從未向第一銀行貸款，原告也未能提出任何買屋付款的證明。
⒊91年間原告向陳玉嚥提出欲購買系爭員林街房地，並談妥以
420 萬元出售，惟原告要求先過戶再付款，被告將過戶資料交給母親陳玉嚥辦理，然原告卻遲未給付價金，經被告及陳玉嚥要求，原告始將抵押權設定予被告，倘原告欲塗銷設定，則須支付被告買屋價金及違約金共450 萬。
⒋此諸多證據中顯示，原告所言均為無中生有，原告稱被告是
他的人頭，說曾找被告談過戶，過戶辦好拿到權狀後，即帶現款大概155 萬左右，到中國信託銀行清償房貸及向地政機關塗銷，時間與金額均明顯與事實不符，房屋被過戶後，還繼續由被告中國信託帳戶中每月扣繳房貸，且房屋一直是母親及弟妹在居住，過戶時間為91年4 月，被告清償中國信託房貸為92年9 月，金額為1,762,991 元，時間與原告說詞相差了一年半，金額與原告所提金額相差20多萬，如再加上這一年半中由被告帳戶中扣繳的房貸金額，更是天差地遠，由此更證明原告對此屋從未有繳付任何費用及貸款利息。原告稱其因幫人做保，徐慧琳跟他說可以做假設定給被告，純屬謊言。而對於原告偷錄的影音帶的說辭，並沒提到設定抵押權的原因細節，也未證明原告對該兩房屋有任何等價的付出，實屬無意義偷錄之對話。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈依土地、建物登記謄本及異動索引之記載，如附表一所示坐
落新北市○○區○○段○○○ ○號土地、權利範圍10000 分之53，及其上2062號建號，權利範圍全部，門牌號碼為新北市○○區○○街○○○ 巷○○號6 樓房屋，係於88年12月9 日以買賣為原因，由鄭國村將所有權移轉登記予原告；如附表二所示坐落新北市○○區○○段第946 地號土地，權利範圍5000
0 分之102 ，及其上1790號建號，權利範圍全部，門牌號碼為新北市○○區○○街30之1 號9 樓之房屋，係於91年4 月23日以買賣為原因，由被告將所有權移轉登記予原告（見本院卷㈠第5 至11頁土地及建物登記謄本影本、第31頁異動索引、第46頁異動索引、第22 4至237 頁及第245 至25 7頁土地及建物登記申請書、契約書等影本）。
⒉原告於91年及94年間將系爭延吉街房地設定二筆抵押權予被
告：⑴登記日期為91年7 月25日、收件字號91年板登字第468310號、擔保債權總金額300 萬元之抵押權；⑵登記日期為94年5 月20日、收件字號94年板登字第302060號、擔保債權總金額300 萬元之抵押權（見本院卷第5 至8 頁土地及建物登記謄本影本）。
⒊原告於94年間將系爭員林街房地設定登記日期為94年5 月20
日、登記收件字號為94年板登字第301990號、擔保債權總金額450 萬元之抵押權予被告（見本院卷第9 至11頁土地及建物登記謄本影本）。
⒋系爭91年300 萬元、94年300 萬元及94年450 萬元抵押權之設定登記，均由原告至地政事務所送件辦理。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權所擔保之債權是否
均存在？原告請求塗銷該二筆抵押權登記，有無理由？⒉系爭94年450 萬元抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求
塗銷該筆抵押權登記，有無理由？
四、本件原告主張系爭延吉街及員林街房地均為其所有，為避免其所負擔之保證債務受追償，乃與委請被告，借用被告名義為抵押權人，設定系爭91年300 萬元、94年300 萬元及94年
450 萬元抵押權予被告，而其與被告間並無任何債權債務關係，請求確認系爭91年300 萬元、94年300 萬元及94年450萬元抵押權所擔保之債權均不存在，併請求塗銷系爭三筆抵押權登記等情，為被告以前詞所否認，是本件所應審究之爭點，如上列兩造爭執事項所示。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告既主張系爭三筆抵押權所擔保之債權不存在，而系爭三筆抵押權之設定登記，均係由擔任抵押債務人之原告親自至地政事務所送件辦理，則原告自應就其所主張系爭三筆抵押權所擔保之債權不存在此項有利於己之事實，負舉證責任。茲分別論述如次。
五、系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權所擔保之債權是否均存在？原告請求塗銷該二筆抵押權登記，有無理由？㈠查依土地及建物登記謄本所載（見本院卷㈠第5 至8 頁），
系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權所擔保之債權總金額均為300 萬元，並無存續期間之記載，係一般抵押，而非最高限額抵押。又原告主張其與被告間無任何債權債務關係存在，並提出原證6 錄音譯文內容為：「徐瑛：我先問你開始，你有沒有給爸爸這三筆錢300 萬、300 萬、450 萬，有沒有？」、「邱建仁：沒有阿。」等語為證（見本院卷㈠第
59 頁 ）。被告並不否認上開錄音譯文之真正（見本院卷第
278 頁正反面言詞辯論筆錄），經本院詢之被告前述錄音譯文內容之真意，被告即稱：「我的意思是我沒有拿出這三筆錢給原告。」等語（見本院卷第278 頁反面言詞辯論筆錄），是被告已自認其未交付上開款項予原告。再者，關於系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權設定登記之原因，被告之訴訟代理人陳玉嚥陳稱：鄭國村把系爭延吉街房地過戶給原告，借原告名義向上海銀行貸款300 萬元，貸款下來後，原告應該要把系爭延吉街房地還給鄭國村，原告說要把上海銀行的貸款還清才能把房地還給鄭國村，伊就請被告借300萬元給鄭國村去清償上海銀行的貸款，等原告把房地過戶還給鄭國村之後，鄭國村再去銀行貸款還被告，讓被告當抵押權的債權人的目的是保障被告借給鄭國村的300 萬元債權，原告同意後就由原告辦理系爭91年300 萬元抵押權之設定。
又系爭94年300 萬元抵押權之設定原因為，原告一直拖延不把房地過戶給鄭國村，94年4 月20日被告借給鄭國村300 萬元後，鄭國村清償上海銀行300 萬元，原告還是不願意過戶給鄭國村，伊就跟原告說你房子不願意還人家，貸款之前只設定91年的300 萬元，被告沒有保障，所以94年5 月20日又再增加300 萬元的抵押權，鄭國村與被告約定原本借款300萬元的利息是2 分，即每個月的利息是6 萬元，違約金在設定裡面有寫了，因為房屋是鄭國村的，所以就為了擔保利息及違約金就再增加設定300 萬元，擔保鄭國村欠被告的300萬元的利息及違約金，這也是原告親自送件辦理登記的等語（見本院卷第124 頁正反面言詞辯論筆錄）。是依被告訴訟代理人上開所言，系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權所擔保之債權，係被告與鄭國村間之「借款債權」。而觀諸系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權設定登記之債權人為被告，債務人為原告，與鄭國村並無關聯；且參以被告及其訴訟代理人陳稱被告沒有拿出300 萬、300 萬等款項予原告，系爭91年300 萬元及94年300 萬元所擔保之債權，係被告與鄭國村間之「借款債權」，足徵原告主張被告與原告間實無系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權所擔保之債權債務關係存在，應堪信實。
㈡至於被告雖抗辯：系爭延吉街房地之原所有權人為鄭國村，
鄭國村把系爭延吉街房地過戶給原告，借原告名義向上海銀行貸款300 萬元，貸款下來後，原告應該要把系爭延吉街房地還給鄭國村，原告未還，始設定系爭91年300 萬元及94年
300 萬元抵押權，擔保鄭國村欠被告的300 萬元的本金、利息及違約金云云。惟按我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該真正權利人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力。查依土地及建物登記謄本之記載，系爭延吉街房地登記之所有權人為原告，則於被告所稱該真正權利人鄭國村所提起返還房地所有權之訴獲得勝訴確定判決以前，究難否定原告為系爭延吉街房地登記之所有權人所生之效力。而鄭國村所提起返還房地所有權之訴，經本院於99年8 月26日以98年度訴字第2742號判決鄭國村敗訴，鄭國村上訴後，現由臺灣高等法院審理中，此為兩造所不爭執，並經本院調取上開卷宗及判決核閱無誤。是被告辯稱系爭延吉街房地之原所有權人為鄭國村，設定系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權為擔保鄭國村欠被告的300 萬元的本金、利息及違約金云云，即無可採。
㈢從而，被告與原告間既無系爭91年300 萬元及94年300 萬元
抵押權所擔保之債權債務關係存在，則原告請求確認系爭91年300 萬元及94年300 萬元抵押權所擔保之債權均不存在，併請求塗銷該二筆抵押權之登記，即有理由，應予准許。
六、系爭94年450 萬元抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷該筆抵押權登記，有無理由？㈠本件原告主張其與被告間無任何債權債務關係存在，並提出
上開錄音譯文為證；被告固不否認上開錄音譯文之真正，亦自認並未交付450 萬元予原告之事實，惟抗辯：系爭員林街房地係被告於83年間向名群建設股份有限公司購買，當時仍為預售屋，購屋價款為428 萬元，其中128 萬元為自備款，餘300 萬元則向銀行貸款，最初向臺灣中小企銀貸款，嗣轉向中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）貸款，該筆貸款自83年9 月26日起至92年9 月15日清償完畢為止，皆由被告之中國信託銀行、帳號000000000000號帳戶，每月扣繳本金及利息清償。嗣原告於91年間向被告以420 萬元購買系爭員林街房地，惟原告要求先過戶再付款，待過戶完成後，原告卻遲未給付價金，經被告及陳玉嚥要求，原告始設定系爭45
0 萬元抵押權予被告，擔保被告房屋價金債權及違約金共45
0 萬等語。㈡查被告抗辯系爭員林街房地係被告於83年間向名群建設股份
有限公司購買，當時仍為預售屋，購屋價款為428 萬元，其中128 萬元為自備款，餘300 萬元則向銀行貸款，最初向臺灣中小企銀貸款，嗣轉向中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）貸款，該筆貸款自83年9 月26日起至92年9 月15日清償完畢為止，皆由被告之中國信託銀行、帳號000000000000號帳戶，每月扣繳本金及利息清償等情，業據被告提出與其所述相符且為原告所不爭執真正之放款帳戶還款交易明細、抵押權塗銷同意書、建築改良物登記簿、房屋擔保借款繳息清單等影本為證（見本院卷㈠第339 至351 頁），復有中國信託銀行99年6 月14日中信銀字第09922271207140號函暨放款帳戶還款交易明細1 份在卷可稽（見本院卷㈠第328 至
332 頁），堪信為真實。又參以被告向建設公司購入系爭員林街房地時向銀行貸款之金額為300 萬元，加以一般房地交易習慣，購屋者須自備一定比例之自備款，而被告所稱當時購屋價金為428 萬元，其中128 萬元為自備款，餘300 萬元則向銀行貸款等情，其自備款占房屋總價約百分之30（128萬/428萬），核與一般房地交易常情無違，是被告稱當時購屋價金為428 萬元，應非虛言。
㈢次查，系爭員林街房地係於91年4 月23日以買賣為原因，由
被告將所有權移轉登記予原告，再由原告向地政事務所送件辦理所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書及所有權移轉登記契約等件影本為證（見本院卷㈠第9 至11頁、第46頁、第24
5 至252 頁）。依上開異動索引、土地登記申請書及所有權移轉登記契約之記載，系爭員林街房地之原所有權人為被告，且所有權移轉登記之相關文件均記載出賣人為被告，買受人為原告，而該所有權移轉登記相關事宜，係由原告向地政事務所送件辦理，是原告對於系爭員林街房地所有權移轉登記係以買賣為原因，當知之甚詳，且認為正當，始送件辦理此項登記。又依被告所言，兩造約定系爭員林街房地之價金為420 萬元，亦與被告於83年間購入之價格接近，並無過高而不合理之情形存在，是被告抗辯原告於91年間向被告以42
0 萬元購買系爭員林街房地等情，應屬可採。再者，原告於91年4 月間向被告購買系爭員林街房地並辦理所有權移轉登記，迄94年5 月20日設定系爭94年450 萬元抵押權之際，已逾3 年，此3 年間如以法定遲延利率年息百分之5 計算，3年之遲延利息為45萬元（300 萬元×5%×3 年=45 萬元）；若以系爭94年450 萬元抵押權設定契約書（見本院卷㈠第26
1 頁）所載之違約金以每逾一日每萬元以20元計算，其違約金更高達657 萬元（20元×300 ×365 天×3 年=657萬元），則系爭94年450 萬元抵押權所擔保之違約金，被告僅要求設定較低之金額30萬元（450 萬元- 本金420 萬元=30 萬元），對原告而言並無超乎常理之不利益之情形。是被告辯稱：因原告遲未給付價金，經被告及陳玉嚥要求，原告始設定系爭450 萬元抵押權予被告，擔保被告房屋價金債權及違約金共450 萬等語，應屬可信，被告對於原告確有系爭94年45
0 萬元抵押權所擔保之債權存在可明。㈣至原告主張系爭員林街房地於91年移轉所有權之前，係其向
建商購買，本為其所有云云，迄未提出任何可資採信之證據以實其說，自難遽採。
㈤從而，原告請求確認系爭94年450 萬元抵押權所擔保之債權
不存在，併請求塗銷該筆抵押權登記，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，本件原告請求確認被告於91年7 月25日及94年5月20日設定於附表一所示不動產，由新北市板橋地政事務所辦理，收件字號為91年板登字第468310號及94年板登字第302030號，債權總金額均為300 萬元之抵押權所擔保之債權均不存在，被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告請求確認被告於如附表二所示不動產設定之450 萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告應將前開抵押權登記塗銷部分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 連思斐附表一、┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│土城區 │延寮 │ │417 │建│5153.69 │10000分之53 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│1 │2062 │新北市土城區延│新北市土城區延│鋼筋混凝土造7 │6 層：94.15 │ │全部 │ ││ │ │寮段417地號 │吉街253 巷20號│層樓 │陽台：11.12 │ │ │ ││ │ │ │6 樓 │ │ │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘附表二、┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│土城區 │員和 │ │946 │建│6845.56 │50000分之102 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│1 │1790 │新北市土城區員│新北市土城區員│鋼筋混凝土造12│9層：63.44 │ │全部 │ ││ │ │和段946地號 │林街30之1 號9 │曾 │陽台：9.44 │ │ │ ││ │ │ │樓 │ │雨遮：1.19 │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘