臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第49號原 告 丁○○訴訟代理人 余鐘柳律師被 告 甲○○訴訟代理人 林子微被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○前列二被告共 同訴訟代理人 陳明暉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國98年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺北縣樹林市○○段第470 地號（面積720.54平方公尺）及同段第475 地號（面積1901.57 平方公尺）之土地，，於民國七十六年十二月十日以台北縣樹林地政事務所七六年樹登字第024486號，設定存續期間民國七十六年十二月七日至民國七十七年六月六日，本金最高限額新臺幣貳仟貳佰貳拾玖萬元之抵押權（債權額比例各為二分之一）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之主張：㈠坐落於台北縣樹林市○○段第470 地號（面積720.54平方公
尺）及同段第475 地號（面積1901.57 平方公尺）之土地所有權全部原為訴外人劉榮進、劉榮治之祖父即劉塗城所有（土地重測前為樹林市○○○段第161 之2 及第161 之1 地號），劉塗城於民國66年9 月死亡之前，已將前開土地出售於原告，但尚未辦理所有權移轉登記。劉榮進、劉榮治明知其祖父劉塗城早將系爭土地出售與原告，卻於76年12月就上開土地辦妥繼承登記後與被告通謀，先於76年12月7 日，就系爭土地以台北縣樹林地政事務所76年樹登字第24486 號，設定存續期間自76年12月7 日起至77年6 月6 日止之本金最高限額新台幣（下同）22,2 90,000 元之抵押權（債權額比例各二分之一），並進而於77年1 月簽訂買賣契約辦理所有權移轉登記於被告所有。嗣經原告發覺後，依據民法第244 條第2 項之規定，向鈞院訴請撤銷其買賣契約並塗銷所有權移轉登記，獲有勝訴確定判決，於87年10月19日辦妥塗銷被告所有權登記，並登記原告為系爭土地所有權人，然被告迄今仍未塗銷土地上之最高限額抵押權，顯已妨害原告所有權之行使。
㈡被告與劉榮進、劉榮治二人間之最高限額抵押權存續期間至
77 年6月6 日止，以15年時效計算，其債權之時效已於92年
6 月5 日屆滿；依民法第880 條之規定，被告未於5 年內即97年6 月5 日前行使抵押權，其抵押權亦已歸於消滅，自不得再行使抵押權，因而已消滅之抵押權被告不予以塗銷，亦妨害原告所有權之行使。
㈢系爭土地上之本件最高限額抵押權係於76年12月10日設定登
記，被告二人嗣後就該土地於77年1 月27日辦妥所有權移轉登記而取得土地所有權，則自77年1 月27日起，因最高限額抵押權與所有權同歸屬於被告二人所有，則最高限額抵押權與所有權因混同而自然消滅，故已消滅之最高限額抵押權，在土地所有權他項權利登記簿上，形式上仍有系爭最高限額抵押權之登記，自有妨害原告所有權之行使。
為此爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將坐落於台北縣樹林市○○段470 及475 地號土地，於76年12月10日以樹林市地政事務所76年樹登字第24486 號設定存續期間自76年12月7 日至77年6 月6 日之本金最高限額22,290,00 0 元之抵押權登記塗銷。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈原告前以民法第244 條第2 項向鈞院訴請撤銷被告與劉榮進
、劉榮治間之買賣契約，並塗銷移轉登記，此已於另案獲得勝訴判決。由民法第244 條第2 項規定可知，被告明知有損害原告之權利，卻仍和劉榮進、劉榮治共同設定系爭最高限額抵押權，顯然係蓄意共謀侵害原告權利，然被告與劉榮進、劉榮治是否通謀虛偽而為買賣，並非法條所需探究，因而被告主張渠與劉榮進、劉榮治無通謀虛偽之買賣，顯與本案無關。
⒉被告乙○○之訴訟代理人葉布正於鈞院98年3月11日言詞辯
論時陳稱：劉榮進、劉榮治與被告買賣系爭土地前，有向被告二人借款，故設定系爭最高限額抵押權時間約在15、16年前云云。然系爭最高限額抵押權係於76年12月10日辦理登記，迄今已相隔21年以上，顯與所述之15、16年有間。⒊又設定抵押權，應以債權之成立為前提，若其債權不成立或
無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力，系爭最高限額抵押權所擔保之買賣行為已被撤銷，其擔保物權自應歸於消滅，被告主張主債權（買賣契約）被撤銷，系爭從屬物權之抵押權仍可有效存在，顯無可採。
⒋被告主張其與賣方劉榮進、劉榮治之買賣契約尚未履行完畢
，亦即賣方未依民法第348 條第1 項規定履行交付標的物之義務，則賣方日後若未履行，買方（即被告）有主張解除契約、請求返還價金及遲延履行所受損害賠償等法律上之利益云云。然系爭最高限額抵押權設定時，被告與劉榮進、劉榮治已明文約定存續期間係自76年12月7 日起至77年6 月6 日止，因買賣而產生之債權，始在擔保範圍之內；換言之，在此存續期間內若發生買賣違約或買賣契約被解除或被撤銷時，才發生抵押權擔保之效力；若發生在存續期間之外的任何請求權，均非抵押權效力所及。系爭買賣契約係於83年11月16日，經由最高法院判決認定係詐害行為撤銷確定，故衍生之買賣價金返還請求權，顯係發生在抵押權存續期間之外。被告僅得於83年11月16日後，方得對劉榮進、劉榮治行使買賣價金返還請求權，此顯已逾系爭最高限額抵押權存續期間，自非系爭抵押權擔保範圍之債權。
⒌另被告主張其對劉榮進、劉榮治請求返還買賣價金之時效，
應自83年11月16日最高法院判決確定之日起算，故時效尚未消滅云云。然法律行為一經撤銷視為自始無效，被告請求返還買賣價金自應由76年12月9 日交付買賣價金時起算，而返還買賣價金時效為15年，自76年12月9 日起算15年時效應至91年12月8 日止，故被告對劉榮進、劉榮治之價金返還請求權自已罹於時效而消滅。
二、被告之抗辯：㈠原告起訴主張劉榮進、劉榮治與被告通謀設定系爭最高限額
抵押權，並進而辦理買賣云云。然由前案確定判決可知被告與劉榮進、劉榮治之買賣關係確屬實在，只因「有害原告之權利」而予以撤銷，並非認為被告與劉榮進、劉榮治之買賣為通謀虛偽。
㈡系爭最高限額抵押權經當時之土地所有權人劉榮進、劉榮治
同意設定，自為有權處分，迄今既未撤銷自仍屬有效。又原告其後雖於87年10月19日辦峻系爭土地所有權移轉登記，而成為系爭土地新的所有人，然不動產設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不而受影響。故原告不得以抵押權之存在為妨害其所有權之行使，提起本件訴訟。
㈢由本件最高限額抵押權設定過程觀之，係被告有意購買系爭
土地，先於76年12月3 日經由訴外人林朝煌轉交賣方劉榮進定金200,000 元後，同年12月7 日再由土地所有權人即賣方劉榮進、劉榮治提供系爭土地設定本金最高限額22,290,000元抵押權予被告，雙方再於同年12月9 日訂立買賣契約，隨即由被告乙○○之配偶林宜靜簽發面額各為4,075,000 元之支票二張交與賣方劉榮進收執，作為價金之給付等情，可知系爭最高限額抵押權係作為買方給付買賣價金後，當買賣不成立、無效或被解除時，買方向賣方請求返還價金之擔保。嗣經法院判決撤銷系爭買賣契約而自始無效確定，則原出賣人劉榮進、劉榮治依據該買賣契約於76年12月9 日及其後所得之價金即屬不當得利，因此，被告得依民法第179 條不當得利之規定，請求劉榮進、劉榮治返還所收取之價金。而該不當得利請求權係發生於00年00月0 日，此仍在系爭最高限額抵押權之存續期間內，自屬於存續期間所發生之債權，而為系爭抵押權所擔保之債權。
㈣原告主張被告請求返還買賣價金應由76年12月9 日交付買賣
價金時起算時效，故至今已罹於15年時效云云。然請求權之發生（成立）與其行使，乃屬二事；有關被告與劉榮進、劉榮治間買賣契約之撤銷，係於83年11月16日始經最高法院判決確定，因此在法院判決確定之前，該買賣契約是否遭撤銷，尚屬未定。而消滅時效應自請求權可行使時起算，系爭不當得利請求權自應由83年11月16日法院判決確定之時起算其消滅時效，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未罹於時效。原告復另主張被告與劉榮進、劉榮治間之抵押權存續期間約定至77年6 月6日 止，以此計算15年債權時效，則於92年6 月5 日已屆滿，而被告未依民法第880 條規定，於5 年內即97年6 月5 日前行使抵押權，其抵押權亦已消滅云云。
然抵押權所擔保債權之期限，應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談，故原告主張，顯有錯誤。
㈤買賣契約經撤銷時，即發生賣方應依不當得利規定返還價金
的問題，而系爭最高限額抵押權設定之目的，即在於擔保得以順利取回價金。又買方之所以能向賣方請求返還，當然是指買賣契約不成立、無效或被解除之情況，故債權人不僅有依買賣契約請求履行「原給付義務」之權利，也包括在買賣契約不成立、無效或被解除時，請求債務人返還價金或損害賠償此一「次給付義務」之權利。是以擔保物權有其從屬性及不可分性，然其非從屬於「買賣」，因為買賣只是一個契約，應係從屬於因為買賣所可能發生的請求權（債權）。原告主張抵押權之從屬性，其係擔保買賣契約之履行，而買賣契約一經撤銷，主債權不存在，其擔保物權自應歸於消滅云云，顯不可採。
㈥原告另依民法第762 條規定，主張系爭抵押權於被告在77年
1 月27日取得土地所有權時，已因混同而消滅云云。然被告取得系爭土地所有權時，劉榮進、劉榮治尚未依民法第348條第1 項規定履行交付標的物之義務，並且直到原告訴請法院撤銷該買賣契約及經法院判決確定時，均尚未履行。既然賣方尚未完全履行其主給付義務，則其日後是否履行，涉及買方（即被告)法律 上之利益。再申而言之，解除契約後，雙方均負回復原狀之義務，故買方應將土地還給賣方，固然買方得就該土地求償，然而，如果沒有抵押權之存在，則買方需另行經由訴訟程序取得執行名義，甚至在取得執行名義前還要先進行保全程序，以免債務人脫產，耗時費事，而系爭抵押權之存在，正是在於擔保將來被告得以經由拍賣抵押物之程序迅速取回價金及獲得賠償。因此，雖然被告於77年
1 月27日取得系爭土地所有權，然而，在賣方履行買賣契約之全部義務前，系爭抵押權之存在對於被告仍有法律上之利益，自不因混同而消滅。
㈦又原告以系爭最高限額抵押權有存續期間之記載，逕認被告
自有77年6 月6 日抵押權期限屆滿後，抵押權擔保效力消滅之認識，請求權時效應自登記簿所載之清償期為時效起算點云云。然前者僅係原告之推論，與最高限額抵押權存續期間之法律性質不合；又被告所擔保債權之實際額，應於一定時期確定之，故應有決算期。抵押契約，定有存續期間者，於其期間之屆滿時，可認為決算期。故決算期是為了確定抵押權所擔保之債權額，與該債權之清償期並無必然關係，原告將「77年6 月6 日抵押權期限屆滿」之日當成「清償期」，計算時效起算點一事，顯然有所誤解等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
甲、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地經原土地所有權人劉榮進、劉榮治於76年12月7 日
為設定義務人及債務人，設定本金最高限額22,290,000元之抵押權予被告，存續期間自76年12月7 日至77年6 月6 日；並經台北縣樹林地政事務所於76年12月10日以76年樹登字第24486 號完成抵押權設定登記，迄今尚未塗銷抵押權登記。
㈡劉榮進、劉榮治再於76年12月9 日，以總價16,350,000元之
價格將系爭土地出售予被告，雙方簽訂買賣契約，並由被告乙○○之配偶林宜靜當場簽發面額各為4,075,000 元之支票二紙交劉榮進簽收，作為價金之給付，並於77年1 月27日辦畢所有權移轉登記於被告所有。
㈢被告與劉榮進、劉榮治就系爭土地所成立之買賣契約，嗣經
原告於78年間依民法第244 條第2 項規定向本院請求撤銷該買賣契約及塗銷因該買賣所為之移轉登記，並獲勝訴判決，該案嗣經最高法院於83年11月16日以83年度台上字第2892號判決確定。原告遂依法院確定判決塗銷被告就系爭土地之所有權登記，並於87年10月19日辦畢以原告為所有權人之所有權登記。
乙、兩造爭執之要旨：被告於76年12月10日以76年樹登字第24486 號完成抵押權設定登記後，又於77年1 月27日受移轉登記取得抵押物之所有權，則系爭最高限額抵押權是否因發生混同而消滅？又系爭最高限額抵押權設定之存續期間為76年12月7 日至77年6 月
6 日，在該期間內是否有該抵押權所擔保之債權發生？被告所辯對於法院判決撤銷系爭土地之買賣契約後，其對於劉榮進、劉榮治之不當得利返還請求權，有無在該最高限額抵押權擔保範圍之內？經查：
㈠被告所有之系爭最高限額抵押權，已於77年1 月27日因被告
受劉榮進、劉榮治移轉登記為抵押物之所有權人，因而發生混同而消滅：
⒈按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因
混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文，依該法律規定之立法理由所示：「按一物之所有權，及其他物權同歸於一人時，若所有人或第三人於其物權存續有法律上之利益時，其物權不因混同而消滅，蓋有時若因混同而消滅，必至害及所有人或第三人之利益。例如甲將其所有土地，先抵當與乙，乙為第一抵當人，次又抵當與丙，丙為第二抵當人，若其後甲為乙之繼承人，則乙前有之第一抵當權仍舊存續，甲（此時仍為所有人）有法律上之利益。蓋丙之第二抵當權，本不能得完全之清償，若使第一抵當權消滅，則丙遞升為第一抵當權人，能受完全之清償，受其害者在甲，故第一抵當權存續，於甲有法律上之利益」；從而，以一物之所有權，及其抵押權同歸於一人時，該抵押權因混同而消滅，此應為原則；例外情形不消滅則需視其是否具有法律上之利益，而所謂法律上利益得參酌系爭土地上有無其他先順位之抵押權或他項權利存在，或例外不混同時，是否能達到該其他物權存續之目的而定。
⒉原告主張被告之抵押權已因辦理所有權移轉登記而混同；被
告則以劉榮進、劉榮治尚未履行交付買賣標的物之義務，則其日後是否履行，即涉及被告法律上之利益，且買賣契約既經撤銷，系爭抵押權之存在，則可擔保被告得以拍賣抵押物之程序迅速取回價金及獲得賠償，此亦係被告之法律上利益等語。惟查：
⑴劉榮進、劉榮治於76年12月10日設定系爭最高限額抵押權與
被告，復於77年1 月27日將系爭土地所有權移轉登記與被告，故系爭土地之所有權與他物權同歸於被告，此為兩造所不爭執。又系爭土地上應無其他先順位之抵押權或他項權利存在，此亦有原告所提土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第13至第16頁），且被告亦未表明是否有其他先順位之抵押權或他項權利存在，使其具有不混同之法律上利益。被告雖抗辯，系爭最高限額抵押權因劉榮進、劉榮治未履行交付標的物之義務，而有不混同之法律上利益。然於土地買賣實務上，不動產買受人所為之「反設定」，當事人多偏向於不動產過戶前買方對已支付價金返還，或不動產過戶後賣方未收取價金受償之確保為目的；而本件被告於98年5 月27日言詞辯論期日陳稱：系爭抵押權不是因為欠錢的問題，是因為給付價金的反擔保設定等語（見本院卷第121 頁及其背面），是以系爭最高限額抵押權亦屬買方對不動產過戶前已支付價金返還之擔保設定。本件被告既已移轉登記為所有權人，其設定擔保之目的既已達成，縱未取得、使用系爭土地，然被告得以所有權人身分，請求無權占有系爭土地之人交付，或向劉榮進、劉榮治主張債務不履行等，因此並無不混同之法律上利益，而有何令系爭最高限額抵押權存續之必要。
⑵被告另以系爭最高限額抵押權是作為被告在給付買賣價金後
，當買賣不成立、無效或被解除時，被告得向劉榮進、劉榮治請求返還價金之擔保為抗辯。然此係涉及混同後，若復歸混同以前之狀態，其已消滅之權利是否復活，亦即民法第76
2 條所謂其他物權消滅，其效力為相對效或絕對效之問題。按混同乃因法律規定而生，自可不待登記即生效力，雖可能違反登記公示之要求，然大致上仍可自其登記情形中窺知，亦不致有礙交易之安全（參見學者謝在全著，民法物權論上冊，第100 至第10 1頁）。是以，雖事後有回復混同以前狀態之原因發生，此尚難從登記簿謄本中推知，更何況當混同後原本即應塗銷該其他物權，此時若認事後發生無效、撤銷、解除等事由，致混同不能成立，而溯及既往認自始即未混同，將造成登記與實際權利關係不一致之弊，縱以第三人仍得依登記之公信力而受優先之保護，然此時已與絕對效力相當。準此以言，應認因混同而消滅之物權，乃是終局而確定者，其後不論基於何項原因而回復混同以前之狀態，均不因而使業已消滅之權利再度回復。
⑶綜上所述，系爭最高限額抵押權既已於被告取得抵押物所有
權移轉登記後而混同，縱嗣後因其取得所有權原因關係之買賣契約遭撤銷並塗銷因該買賣所為之移轉登記，亦不回復抵押權之效力。
㈡系爭最高限額抵押權，縱令未因混同而消滅，其亦因存續期
間於77年6 月6 日屆至因而確定，而在該存續期間內並無抵押權所擔保之債權發生，原告主張基於抵押權從屬性原則，訴請塗銷抵押權，亦屬有據。
⒈就最高限額抵押權所擔保債權之質的限制而言，最高限額抵
押權擔保債權之範圍，必須以設定登記時已有約定並預見未來可能發生之一定範圍內之不特定債權為限：
⑴稱最高限額抵押權者，為債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。至於該一定範圍內之擔保債權，其種類及範圍應屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。申言之，按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者，必須依據登記簿之登記內容或設定契約書內之明示約定，即係在該項法律關係於存續期間或確定期日之內所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。
⑵系爭最高限額抵押權擔保債權之範圍，於土地登記部謄本上
並未登記，僅有利息、遲延利息及違約金有「依照契約約定」之登記（見本院卷第13頁至第16頁）。另依被告提出附卷之系爭最高限額抵押權設定契約書影本內，有關聲請登記以外之約定事項欄內，就有關擔保債權之記載，亦僅有：②於實際貸放時另立借據或本票③擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，債務清償日期欄則約定77年6 月6 日為債務清償日期（見本院卷第145 頁反面）。從而，本件最高限額抵押權顯係因從屬於設定義務人劉榮進、劉榮治與設定權利人即被告間之「貸放」關係而存在，亦即發生於設定時已存在或將來（在存續期間內）發生之借貸法律關係所生之債權，始為擔保效力所及，至於其他原因關係所發生之債權，自不在擔保範圍之內。
⑶綜上所述，被告抗辯當初設定系爭最高限額抵押權，係作為
被告向原土地所有權人劉榮進、劉榮治購買系爭土地買賣價金之交付，當將來買賣不成立、無效或被解除時，買方向賣方請求返還價金之擔保，嗣後因法院以民法第244 條第2 項規定判決撤銷該買賣契約而自始無效確定，則原出賣人劉榮進、劉榮治依據該買賣契約於76年12月9 日及其後所得之價金即屬不當得利，因此被告得依民法第179 條不當得利之規定，請求劉榮進、劉榮治返還所收取之買賣價金，而該不當得利請求權自屬系爭抵押權所擔保之債權云云，不僅未在登記簿或設定契約書上登記，且被告於76年12月7 日申請登記時，又何能預知最高法院將於83年11月16日以83年度台上字第2892號確定判決，撤銷系爭土地買賣契約？故被告抗辯其對於系爭最高限額抵押權之設定權利人劉榮進、劉榮治有返還買賣價金之不當得利請求權，僅有普通債權之效力，顯非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，否則即屬偶發、不可預測之概括最高限額抵押，自難認屬有效。
⒉就最高限額抵押權所擔保債權之時的限制而言，最高限額抵
押權所擔保一定範圍之債權，必須在確定期日即存續期間之內發生，始為擔保效力所及：
⑴按最高限額抵押權訂有存續期間，自係基於抵押權當事人一
方或雙方之意思，欲終止最高限額抵押權對嗣後所生債權之擔保效力；故約定最高限額抵押權存續期間，實有使最高限額抵押權一旦於存續期間屆滿時即歸於確定，此外亦僅限於該期限內所生債權，始為最高限額抵押權擔保範圍，並限制於期限屆滿前不得任意終止等意義（參見學者謝在全著，民法物權論下冊，第168 至第169 頁）。又「最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及」，此有最高法院90年度台抗字第302 號裁定意旨可供參照；「最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定，就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」；亦有最高法院66年台上字第1097號判例意旨可資參照。至於，最高限額抵押權確定後，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性則隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號判決意旨參照）。則依前揭裁判意旨所示，最高限額抵押權如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生約定範圍之內之債權，皆為抵押權效力所及；反之，若在抵押權存續期間後所發生之債權，自不在抵押權擔保之範圍內。
⑵系爭最高限額抵押權之存續期間自76年12月7 日至77年6 月
6 日止，有樹林市○○段470 、475 地號土地登記第一類謄本在卷足憑（見本院卷第13至第17頁），並為兩造所不爭，是應審酌者為在上開存續期間之內，被告對劉榮進、劉榮治是否確有約定之貸放債權發生？查被告乙○○之訴訟代理人葉布正，於本院98年3 月11日言詞辯論期日主張，劉榮進、劉榮治於15 、16 年前曾向被告借款，故系爭最高限額抵押權係擔保被告該筆之借款債權（見本院卷第37頁）。然本件最高限額抵押權設定迄今已有21年以上已如前述，與被告所述15、16年前之借款債權顯然無關，被告嗣後亦具狀表明前揭抗辯與本案無關，並非設定系爭抵押權之原因，是以兩造對此並不爭執，故本件最高限額抵押權並未擔保被告所稱該筆借款債權，自不待言。
⑶被告所辯其對於系爭最高限額抵押權之設定權利人劉榮進、
劉榮治之返還買賣價金之不當得利請求權，僅有普通債權之效力，不在系爭最高限額抵押權擔保效力範圍之內，已如前述；況縱如被告抗辯該債權屬於擔保債權之範圍，然依據劉榮進、劉榮治與被告的土地買賣過程觀之，雙方先於76年12月7 日由人劉榮進、劉榮治提供系爭所有土地設定本金最高限額22,290,0 00 元抵押權於被告，再於同年12月9 日訂立買賣契約，即由被告乙○○之配偶林宜靜簽發面額各為4,075,000 元之支票二張交劉榮進收執作為價金之給付，嗣於77年1 月27日辦妥土地所有權移轉登記等事實，此為兩造所不爭執；從而，於77年6 月6 日最高限額抵押權存續期間屆滿之時，並無任何被告所言之買賣不成立、無效或被解除等情發生，是以該最高限額抵押權即已因存續期間屆滿而當然確定。否則，在存續期間屆滿之後，尚須等待所擔保之基礎法律關係是否有無效、撤銷、解除等原因確定，而依其結果所發生之債權，回溯追及於算入存續期間之內，此實與最高限額抵押權之本質有違，且亦忽視當事人設定最高限額抵押權存續期間的目的，恐將造成該最高限額抵押權難辨其確定之日，亦無法歸於消滅。是以被告所辯，尚非可採。至於法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114 條第1 項定有明文；被告所主張之買賣契約經撤銷後，雖視為自始無效，使劉榮進、劉榮治於76年12月9 日收受之買賣價金之原因關係不存在而為不當得利，然該不當得利請求權仍係發生於系爭買賣契約經撤銷時，即83年11月16日最高法院判決確定時，顯已逾越系爭最高限額抵押權之存續期間，自不在擔保範圍之內。
四、綜上所述，本件最高限額抵押權因抵押權人於77年1 月27日取得抵押物所有權，而混同消滅；且該抵押權存續期間於77年6 月6 日屆滿時，被告對於設定抵押之債務人劉榮進、劉榮治並無發生擔保債權，是以原告本於所有權人之地位，得訴請抵押權人即被告予以塗銷系爭最高限額抵押權登記，即無不合，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造之間其餘就被告主張對於劉榮進、劉榮治於76年12月9 日收受買賣價金之不當得利請求權時效自何時起計算等爭執，陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 趙彬