臺灣板橋地方法院民事判決 98年度醫字第4號原 告 乙○○兼上一人法定代理人 甲○○
丙○○上三人共同訴訟代理人 李聖隆律師被 告 劉遠祺即劉遠祺婦產訴訟代理人 黃瑞真律師複代理人 陳添信律師
何盈蓁律師上列當事人間請求醫療損害賠償事件，經本院於民國99年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告前起訴狀請求被告給付原告乙○○新臺幣（下同）130萬元、原告甲○○100萬元及原告丙○○70萬元，及其法定遲延利息，嗣擴張及減縮請求金額為：被告應給付原告乙○○1,547,059元、原告甲○○752,941元、原告丙○○70萬元，及其法定遲延利息，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告丙○○於產前均在被告診所作產檢，於民國96年5 月11
日至被告診所待產，翌日即12日上午約12時左右分娩時，被告徒手用力將胎兒即原告乙○○拉出來，胎兒出生時體重為4300公克（比產檢時預估多1000公克）屬巨嬰，出生時兒臉色發黑，無哭聲，經照會小兒科醫師急救約五分鐘有呼吸後約於當日下午1 時30分左右由救護車送台北馬偕醫院治療，經馬偕醫院醫師證實原告丙○○患有「妊娠糖尿病」，新生兒即原告乙○○於分娩出來時受有「右臂神經叢斷裂，右橫隔神經斷裂」之傷害。按孕婦如於產前罹患「妊娠糖尿病」則胎兒有成為巨嬰（體重超過4000公克以上）可能，如採自然產時會有難產，若醫師硬拉有產生臂神經叢斷裂及橫隔神經叢斷裂之危險，為產科醫師應有預見，應注意之事。本件被告對於產婦即原告丙○○在產檢期間有作「尿糖」檢測，分別出現二個(＋)到四個(＋)的檢測結果，以及懷孕前體重
66.8公斤，生產時體重77.6公斤屬於肥胖型產婦。惟被告並未向原告丙○○或其配偶即原告甲○○說明產婦是否有罹患一般糖尿病或妊娠糖尿病的「病情」，以及判定原告丙○○並無一般糖尿病或妊娠糖尿病「病情」的根據或理由何在？由於被告未善盡本項告知說明義務以致於原告因不知實際「病情」而不暸解糖尿病產婦所懷胎兒有異常體重（巨嬰）可能而選擇剖腹生產來進行分娩，或尋求其他醫療院所第二意見來避免危險，竟在資訊欠缺，以及未收到被告提出胎兒即原告乙○○有體重異常而有肩難產可能的「病情」警告下，而進行自然分娩，造成胎兒即原告乙○○甫出生時有「右臂神經叢斷裂，右橫隔神經斷裂」的傷害。被告本應建議產婦作剖腹產即可避免此一風險，被告未如此為之，應有過失。被告於原告丙○○產前檢查及分娩前，未向原告丙○○及其配偶告知說明上述風險，以致於原告即產婦及其配偶未能「啟動醫療自主權」為原告乙○○避開自然產所造成神經叢及橫隔神經叢斷裂麻痺及呼吸窘迫之風險，被告未告知說明與原告乙○○傷害結果間有因果關係。被告於產前檢查期間未能檢查並得知原告丙○○患有「妊娠糖尿病」及胎兒即原告乙○○有成為巨嬰（體重超過4000公克）之可能，有善良管理人注意之欠缺為有過失。
㈡舉證責任應該轉換予被告：
⒈司法院提案修正民事訴訟法第277 條但書「顯失公平」之立
法理由說明，即：「在當事人主張之事實真偽不明時，應如何定舉證責任之分配，對訴訟之勝敗，攸關甚鉅。夷考德、日等國之民法及民事訴訟法均未就舉證責任直接設有概括性或通則性之一般規定，通常均委由學說、判例而為補充。我國現行法就舉證責任之分配，於本條設有原則性之概括規定，在適用上固有標準可循。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文之下增訂但書規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』以資因應。」。足見醫療糾紛事件之處理如嚴守主張事實負舉證責任之原則，難免產生不公平結果，使被害病人無從獲得應有之救濟。有違正義原則而有但書之適用，應將舉證責任轉換予被告負擔。
⒉查被告劉遠祺即劉遠祺婦產科診所（簡稱劉婦產科）是經營
醫療事業提供醫療服務的機構，而被告劉遠祺醫師係屬醫學專門職業人員，對於醫療作業流程、病歷製作與管理、病人安全維護，醫療傷害防免之知識及控管完全可以一手掌控，而病人則為不諳醫學的待援無助之士，且無從參與醫療作業流程，亦不能參與病歷之製作及保管，更缺乏預知醫療併發症、危險及合併症等不良預後，及其防免的知識及能力。因此，在醫學知識不對等。人際互動關係不對等（一方是醫療施予者，一方是醫療之乞求者）、兩造人數不對等（一方是集團性組織的醫院或診所及眾多現場醫護人員，一方是孤零病人及其極少數家屬）、參與不對等（一方完全清楚病人的個人資料甚至家屬宗親個資，一方根本不知道醫護人員的尊姓大名、職稱及職級）、醫療過程暸解的不對等（一方完全知悉所有醫療過程的事實上真實，一方只有在他方願意告知說明的範圍內，略知一、二）、費用支付的不對等（一方只管通知片面所決定醫療費用，他方只有照單交付的義務）。處此醫病雙方互動的不對等情況下，要求病人即原告主張被告醫院或醫師醫療過程有過失，及其過失與病人傷亡結果間有因果關係負舉證責任，殊屬強人所難而顯失公平。
⒊從而，我國司法實務上亦認為醫療糾紛案件應該適用民事訴
訟法第277 條但書「顯失公平」之規定轉換舉證責任予被告。世界各國如中國大陸、日本、德國、法國、美國之實務見解亦然。我國司法實務上對於醫療糾紛民事求償案件有引用民訴法第277 條但書轉換舉證責任的案例，如臺灣臺北地方法院87年度訴字第1521號、89年度重訴字第472 號、91年度重訴字第761 號、96年度醫字第27號、95年度醫字第11號，96年度醫字第12號民事判決、臺灣基隆地方法院92年度基醫簡字第1 號民事判決，臺灣士林地方法院91年度訴字第1144號、94年度醫字第10號、88年度訴字第1373號、89年度訴字第519 號、95年度醫字第8 號民事判決、臺灣桃園地院93年度醫字第10號民事判決、臺灣臺中地方法院90年度重訴字第
334 號民事判決、臺灣高等法院94年度醫上字第7 號民事判決及臺灣板橋地方法院97年度醫字第4 號判決。職是，被告應負舉證責任。即應舉證證明其所為醫療行為（產婦及胎兒的產前檢查、分娩接生過程、事後照顧，以及危險的防免）已盡善良管理人之注意而無過失，及其所為上述醫療行為與新生兒即原告乙○○「右臂神經叢斷裂，右橫隔神經斷裂」傷害結果間無因果關係。
㈢鈞院應依「優勢證據」法則認事用法。「優勢證據」法則（
preponderance of evidence） 係指訴訟當事人一造所提出之證據比他造所提出之證據更具優勢或更有說服力者而言。易言之，就證據整體觀察，一造主張之待證事實存在的可能性比他造所主張待證事實不存在的可能性為大。亦即在民事訴訟上依舉證責任分配法則就爭點所負舉證責任之攻防雙方所提出之證據中依自由心證被認為更具可信性及說服力的證據。而「優勢證據」之所謂「優勢」不以證據數量之多寡為判斷標準，係以該證據用以證明待證事實的方法或方式（如直接證據或間接證據）、證據來源的可信度及證據內容被理解的難易度等情形為斷。如依我國現行「民事訴訟法」規定而觀，比較符合或完全符合論理法則及經驗定則，或具有較強證明度的證據應該比不符合論理法則及經驗法則或證明度相對薄弱的證據更具「優勢」而可採。（「民訴法」第222條第3 項）。我國司法實務上採用民事優勢證據法則。如最高法院60年台上字第2917號判決及臺灣花蓮地方法院90訴字第256號民事判決件。
㈣被告雖抗辯本件刑事部分已經臺灣板橋地方法院檢察署97年
度調偵字第512 號處分不起訴，復經臺灣高等法院檢察署駁回再議處分。並援引行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱「醫審會」）第0000000 號鑑定書內容所指被告劉醫師於診斷及生產過程中所實施之醫療行為，均符合醫療常規，尚未發現有疏失之處云云為辯。然查：
⒈依最高法院19年上字第2366、41台上1307民事判例意旨，及
鈞院98年10月20日所為97醫4 號判決理由之旨。鈞院認定事實檢察官不起訴處分之拘束，被告以本件刑事訴訟偵查結果被告處分不起訴，主張伊應不負民事過失侵權行為及債務不履行的損害賠償責任，並不可採。
⒉醫審會第0000000 號鑑定書所謂「符合醫療常規，尚未發現
有疏失之處」云云並不等於已證明被告劉醫師所為醫療行為已盡善良管理人之注意而無過失。我國醫事法規並無「醫療常規」的用語。最高法院判例或判決對於「醫療常規」並未作出解釋。「醫療常規」一詞係所有「行政院衛生署醫事審議委員會」（簡稱「醫審會」）鑑定書最末頁「附註」之用語。「醫審會」對於何謂「醫療常規」並無說明。「醫療常規」或「現行醫療常規為不確定概念。採此為鑑定或判決基礎，甚具爭議。另查每一醫療個案內容皆不同，是否皆可套入固定之醫療常規框架亦非無疑。且「醫療常規」若隨個案而異其內容，豈非不著邊際？其次，我國民法上的「過失」係指欠缺善良管理人的注意（19上2746判例），即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意有欠缺（42台上865 判例）。職是，使用「醫學常規」一詞作為判決基礎時，是否表示等同於法律上「已盡善良管理人的注意」即有相當爭議，司法實務就此始終未見有理由交待，自有檢討置意之必要【最高法院94台上1605號判決意旨已經將「醫療水準」與「欠缺善良管理人之注意」切割成為兩種不同層次的概念。因此，符合「醫療常規」或符合「醫療水準」（兩者是否可以畫等號？亦有爭議）是否當然可以視為法律上「已盡善良管理人之注意」義務，即非無疑。】，而法律學者亦指出：「一般醫事鑑定報告，以有無『疏失』作為結論，但所謂『疏失』與否，無關於『過失』；一來，有無『過失』，乃適用法律之結果，為『法官保留』，不可能委由鑑定人行之；二來，依『醫學知識與醫療常規』，也無從判斷是否『過失』。」（見台灣法學第137 期，頁173 ）。
故「醫審會」鑑定報告固然指出被告之醫療行為「符合醫療常規，尚未發現有疏失之處」。但未說明被告行為是否已盡「善良管理人之注意而無過失」？且被告所為醫療行為有無「過失」是適用法律之結果，為「法官保留」亦不可能委由「醫審會」行之，即不在「醫審會」鑑定範圍。此為法學專家之主張，並有最高法院判決意旨可稽。
⒊醫審會鑑定結果並有下列疑義而不可採：
⑴檢察官未檢附產婦丙○○「孕婦健康手冊」送請「醫審會
」鑑定，以致於「醫審會」鑑定意見一指出「本案產婦…無糖尿病」云云，顯與事實不符。
⑵鑑定意見一指出「5 月11日（生產前一天）估胎兒3300公
克，因超音波誤差之比率，約為12.2～19.8％。依醫用超音波雜誌（J UI trasound Med. 2008 Jan; 27?:39-43）中敘述，從臨床危險因子對於大於4000公克之胎兒僅有8％預測率，若加上超音波也只有62％之預測率，故分娩時之實際體重雖為4300公克，劉醫師對產前胎兒體重之判斷，並無疏失。」云云。爭議點是：「醫審會」未將超音波雜誌（J UI trasound Med. 2008 Jan; 27?:39-43）附在鑑定書內作為徵信。有罹於「自說自話」、「內行騙外行」重嫌。本件胎兒有何「臨床危險因子」？並無說明其根據。「若加上超音波也只有62％之預測率」是如何計算得出？毫無理由交待。
⑶鑑定意見二指出「美國Parkland Hospital 於1994年統計
，肩難產於體重3000～3500公克有0.3％ 之機率，3500~4
000 公克有1.0％之機率，4000～4500公克有5.4％之機率，大於4500公克有19.0％之機率，然體重並不是決定生產方式之唯一考量。對體重過重之巨嬰症，縱然選擇剖腹生產，仍有可能造成臂神經叢傷害。」云云。惟：本案發生於0000年，「醫審會」竟提出1994年美國Parkland Hispi
tal 統計為據，不僅時間相距12年之久且僅引用美國一家醫院而非全國性之統計數據，顯不足採。另所謂「然體重並不是決定生產方式之唯一考量。對體重過重之巨嬰症，縱然選擇剖腹生產，仍有可能造成臂神經叢傷害」是出自何處說法？並未說明已不足採，何況「對仍有可能造成臂神經叢傷害」的反面解釋是「也有可能不會造成臂神經叢傷害」。但「醫審會」並未舉證提出數據證明「選擇剖腹產仍有可能造成臂神經叢傷害」的機率大於（＞）「自然生產可能造成臂神經叢傷害」的機率。因此，本項鑑定意見不足以作為被告有利之證據。
⑷鑑定意見三所謂「肩難產形成之原因可能有；糖尿病、肥
胖、過期懷孕即大於42週、嬰兒過重或孕婦體重增加過多、產程遲滯等。本案之產前評估都無以上危險因子，又有以超音波篩檢，於產檢中有時實在難以檢驗出。」等語。
但查：原告丙○○有糖尿病（有如前述），且肥胖（懷孕前體重66.8公斤，身高祇有158公分）是事實。「醫審會」認為「本案之產前評估都無以上危險因子」云云，顯然鑑定結果所根據之事實有錯誤，證明鑑定意見三是錯誤之鑑定。
⑸鑑定意見四「胎兒體重過重雖與肩難產有關，但無絕對關
係。剖腹產仍然有臂神經叢癱瘓之可能。肩難產可能會發生臂叢神經損傷，但低體重、正常體重或胎位不正，仍比肩難產有更多之發生率。」云云。惟前半段鑑定意見之瑕疵前已有述，後半段鑑定意見「但低體重、正常體重或胎位不正，仍比肩難產有更多之發生率」云云，「醫審會」的根據何在？因未附文獻為證，已不足憑，何況本件胎兒並無「胎位不正」情形，鑑定之論述偏離本件個案事實，皆不可採。
⑹鑑定意見五「對於肩難產採取恥骨施壓及頭部牽引方式是
一種合乎醫療常規處理方式，並無不當」云云。查：被告答辯「遇有肩難產時，通常會使用MC-Robert 方式助產」是否為「醫審會」所指「恥骨施壓及頭部牽引方式」？亦欠明暸。既不明暸如何推出「合乎醫療常規處理方式，並無不當」？所謂「並無不當」是否為「已盡善良管理人之注意為無過失」？十分可議。而「有無過失，乃適用法律之結果，為『法官保留』，不可能委由鑑定人行之，依『醫學知識與醫療常規』，也無從判斷有否『過失』」，亦為法學者所肯認。（見台北大學教授鄭逸哲著：「最高法院97台上2346判決評議」，載台灣法學，第137 期，頁17
3 ）。另查，最高法院76台上4884號刑事判決意旨指出「醫師處理過程有無過失？其鑑定結果亦僅認為『醫師之處置並無不當之處』，而被告之處理過程，究竟有無過失，既不在上開鑑定範圍，原判決竟執上開鑑定結果為認定被告並無過失之證據，其採證不無可議，應將原判決撤銷，發回更審，期臻翔實。」，足資參酌。
⑺鑑定意見六「於病歷中並無敘述強力拉出胎兒之記載。於
婦產科雜誌Obstet Gynecol 1997 Jan;89?:139-41中，強調臂叢神經受損與牽引不一定有絕對關係。」云云。惟：
引用1997年的舊資料企圖說明2006年發生的事件，已不足取。何況「臂叢神經受損與牽引不一定有絕對關係」云云，所謂「絕對」係指何意？是指100％ 的因果關係？或指80％、90％的因果關係？如果是80％或90％的因果關係固非100％ 的「絕對」，但已可認為80％或90％應具有十分明顯的因果關係存在。被告雖至愚亦不會在病歷中記載「有強力拉出胎兒」。這種鑑定意見原告敢說是一種專業的「霸凌」。
㈤原告丙○○在產檢時就有尿糖症狀，且懷孕前體重66.8公斤
，生產時體重77.6公斤，被告均未加注意及追蹤控管的過失與原告乙○○肩難產（形成原因為丙○○有糖尿病、肥胖）間有因果關係。原告丙○○在產檢時有尿糖症狀的證據（被告劉醫師製發丙○○孕婦健康手術影本）。原告即孕婦丙○○懷孕前體重66.8公斤，生產時體重77.6公斤並為醫審會第0000000 號鑑定意見一所認定。被告抗辯醫學上「尿糖」與「糖尿病」是不同概念並提出林宏達醫師撰「血糖與尿糖」一文為證，然：
⒈林宏達醫師所撰「血糖與尿糖」一文有「一般而言血糖濃度
升高到180mg／dl 以上，葡葡糖會從尿液中漏出來，於是可以偵測到尿糖，尿糖愈多常表示血糖也愈高」之記載。參以原告提出之孕婦丙○○健康手冊載明產婦尿糖檢驗紀錄數據而觀，依一般生活經驗定則及論理法理判斷，可以得知，原告即孕婦丙○○從95年11月12日起（懷孕第12週）到96年3月28日止（懷孕第32週），前後一共有20週，即長達5 個月時間的尿糖皆處於二個（＋）與四個（＋）之間。揆諸被告所提林宏達醫師撰「血糖與尿糖」一文。足以證明原告即孕婦在懷孕第12週到第32週之間的血糖值至少都在180mg／dl以上，否則，無從檢測出丙○○之尿糖處於二個（＋）與四個（＋）之間。且眾所共知，血糖值在180mg／dl 以上已超過2006年世界衛生組織訂定的健康及診斷糖尿病的血糖臨界值110 及126mg／dl，已足以判斷為糖尿病人。⒉另依孕婦丙○○健康手冊所載原告丙○○在96年4 月13日（
懷孕第34週）時之尿糖值為何在短短二週內【從第32週的尿糖三個（＋）到第34週】突然變成沒有尿糖（－）？被告未能合理說明並舉證證明上述尿糖指數有如此重大變化的病理（或機轉）為何在？被告既然已知原告丙○○的尿糖值在長達5 個月期間中都處在二個（＋）與四個（＋）之間擺盪，竟突然在短短兩週內的尿糖會歸零（－）？以一位善良管理人之注意（依醫學上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意），必然會注意到原告上述尿糖指數的不尋常發展而採取各種必要的醫學檢測方法追蹤並暸解其原因。何況丙○○懷孕前體重66.8公斤生產時體重77.6公斤【第0000000 號鑑定意見一所認定】。66.8（公斤）／1.582 （身高）＝26.8屬於過重，而身高為158 公分，屬於肥胖型婦女（＞24），被告未能舉證證明在往後的第35週、第37週及第38週是否有檢測尿糖確實消失而確認無糖尿病存在？寧無過失？⒊被告提出之林宏達醫師所撰「血糖與尿糖」一文清楚表明「
目前診斷糖尿病最重要的方法是血糖測量，不過早期的糖尿病篩檢多以尿糖試驗方法進行，其敏感度和特異度都很差。故不推薦此法（指尿糖試驗）」。職是，被告有為丙○○作血糖測定必要，藉以判斷並掌握糖尿病是否存在。惟被告未舉證證明有作血糖測定及其血糖值多少，其善良管理人之注意自有未盡。被告雖抗辯「原告丙○○並未有糖尿病病史，此不僅有病歷記錄可證」云云。惟並未提出病歷記載為證。
亦屬空言無稽。
⒋本件被告對產婦即原告已經檢驗出有「尿糖」即有「糖尿病
」重嫌，處置方法上為何不依被告所提呈，林宏達醫師所撰「血糖與尿糖」一文所陳述「目前診斷糖尿病最重要的方法是『血糖測定』」去確認原告丙○○有無罹患一般糖尿病或妊娠糖尿病的理由並無說明及告知。以致於原告丙○○及甲○○一無所知而未去規避自然分娩可能造成對胎兒身體健康的危險。此外，被告決定為原告採用自然分娩方法接生。而本件自然分娩對於胎兒安全維護的難易度及危險程度，並未告知說明，且剖腹產對於本件胎兒安全維護的困難程度及危險程度是否比自然生產為大的理由？復未依文獻資料向原告說明分析，讓原告充分了解本件自然分娩對胎兒身體可能產生的侵害（如肩難產時必須使用MC-Robert方法助產的風險）加以斟酌，以便依「醫療自主權」自由選定是否同意接受自然分娩接生醫療行為之實施。原告因無法知悉將會有何種醫療侵害結果，即使有表面形成同意之表示，而對本件自然分娩及剖腹生產的利弊得失未能充分了解，則該同意並非有效，所發生之侵害與告知說明義務未履行之間自有因果關係，被告自不能免責。且被告對於被告診所的人力配置、硬體儀器設備是否有能力足以防免或處理肩難產的應變及善後照顧？未曾告知說明。亦應認與原告乙○○傷害結果間應有因果關係。
㈥兩造間「產檢及分娩接生」契約（簡稱「醫療契約」）有兩
組內容。一為產婦即原告丙○○與被告劉遠棋醫師即劉遠棋婦產科診所間存在的「醫療契約」（「產檢及分娩接生」契約）。二為原告即產婦之配偶甲○○與原告即產婦丙○○以原告乙○○（腹中胎兒，未出生）父母即法定代理人身分（民法第13條第1 項及第76條參照）共同行使及負擔對於未成年子女之權利義務（民法第7 條、第1086條第1 項、第1089條第1 款參照），而與被告診所間締結成立學說上的「真正第三人利益契約」。意指本件「醫療契約」的債權人（原告甲○○及丙○○）與債務人（被告診所）約定向第三人（胎兒即原告乙○○）為醫療給付（產檢及分娩接生），而使第三人即原告乙○○對於債務人（被告診所）直接取得請求給付之權利。所謂「直接取得請求給付之權利」係指第三人即原告乙○○雖非「醫療契約」之當事人，但由於本件「醫療契約」成立，遂對於該「醫療契約」之債務人取得債權。（民法」第269條第1項，最高法院83年度台上836判例亦同此意旨）。故：
⒈原告乙○○依侵權行為法（民法第184 條第1 項、第2 項，
第195 條第1 項及債務法（「民法」第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、第227 條之1 及第269 條第1 項）規定請求慰撫金700,000 元及減少勞動能力（中度肢障自20歲起至65歲退休止共45年）847,059 元，合計1,547,059 元之損害賠償。如 鈞院對於原告乙○○基於侵權行為部分的請求認為有理由，則不必另對債務不履行部分為審酌。換言之如認為原告乙○○基於侵權行為部分之請求無理由，則請就債務不履行部分為審酌。
⒉原告甲○○依侵權行為法（民法第195 條第3 項）請求慰撫
金700,000 元，以及因負擔被害人乙○○醫療費的支出而依民法第193 條第1 項規定請求醫療52,941元的負擔，共752,
941 元的損失。如 鈞院認為原告甲○○依侵權行為法規定請求本項損害賠償為有理由，則不必再審酌原告甲○○基於第三人利益契約債務不履行的損害賠償請求。
⒊原告丙○○依侵權行為法（民法第195 條第3 項），請求慰
撫金700,000 元。如 鈞院認為原告丙○○依侵權行為法規定請求本項損害賠償為有理由，則不必再審酌原告丙○○基於伊與被告的「醫療契約」，以及「第三人利益契約」債務不履行的損害賠償請求。
⒋原告乙○○是中度肢障。即右手僅能舉起30度，右手此左手
短5 公分，右肺葉蹋陷，體重身高比一般正常小孩為小。依「公教人員保險及勞工保險殘廢給付標準對照表」號碼82（一上肢喪失機能）及號碼47（胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作）的勞動能力減損分別為6及7，而以最高殘廢等級6來計算其減少勞動能力比率為76.9％。因此，計算20歲到65歲勞動能力減損有45年，依96年勞工最低基本工資每月為17,280元計算，其勞動能力減損的損失為：
17,280元×76.9％＝13,228元。13,228元×12＝158,736 元。（每年減少勞動能力收入之損失）158,736元×23.00000000（45年別單利5％複式霍夫曼係數）＝3,687,551元。本項目原可請求3,687,551元但是起訴僅請求600,000元，現在擴張為為847,059元。
㈦訴之聲明：
⒈被告應給付原告乙○○1,547,059元、原告甲○○752,941元
，及原告丙○○70萬元，並均自本件聲請調解狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠有關舉證責任的分配部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」民事訴訟法第277條定有明文添而依民法第184條第1項前段規定，侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利且不法行為與損害之間具有因果關係為成立要件。從而，原告主張答辯人應負侵權行為責任者，應對被告故意或過失不法侵害其權利及因果關係負舉證責任。
⒉又於醫療案件之舉證原則分配，固有認應依民事訴訟法第27
7條但書之規定，轉由醫師盡舉證責任始得予以免責，惟依目前實務上處理，通說認「民事訴訟法第277條之規定乃在合理分配舉證責任，使主張有利於己之事實者，或主張權利存在之人，負舉證責任，如未能舉證應即受敗訴之判決。惟如其他法律有關於舉證責任之規定，則依該法律規定；或者，由主張有利於己之事實者負舉證責任而有失公平之時，即得依據該條但書之規定，免除其舉證責任而由主張權利不存在之他造，負舉證責任排除其所應負之責任。此規定雖係關係於舉證責任分配之原則，惟其乃民事法當中誠實信用原則之具體表現，亦即，當事人行使權利應以誠實及信用之方法為之，則其於訴訟上主張權利存在時，亦應本於誠實信用原則為之，如責由主張權利之一方負舉證責任對其顯然有失公平時，應即免除而將舉證責任倒置或減低其舉證之責任；而此亦為武器平等原則之表現，蓋因訴訟當事人之一方於舉證上不具備專業知識或者舉證將耗費龐大之費用、勞力，而由他造舉證免除責任反較容易者，應即減輕其舉證之責或免除舉證責任而將之倒置。至於如何之情形得認顯失公平而應予減輕或免除舉證責任，除應審酌當事人對於舉證之能力、舉證之可能性及利益衡量之外，該應受評價之行為過失程度是否重大而經由主張權利之人之表明已客觀、明顯可得而知，亦屬重要之判斷標準。是以，於醫療過失之侵權行為損害賠償案件中，民事訴訟法第277條第2項所謂『依其情形顯失公平者，不在此限』，其適用範圍是否擴及過失行為成立與否或僅止於過失行為與損害賠償間是否具備因果關係；抑或其僅為減輕舉證責任之要求，或者免除舉證責任而反置於被告，端視主張醫療過失行為之原告是否已經充分表明該醫療行為於客觀上已經顯然違反經證明合用之醫學知識與經驗，而且舉證對於主張權利之人已不具備期待可能性。如主張權利之人對於上開事項根本未為充分之表明，而僅為廣泛之陳述，未能使其主張之醫療行為過失明顯呈現究竟違背哪一項合用之醫學知識與經驗，則該主張權利之人既未能盡其最低之說明義務，尚難認為已窮盡其所有可能之途徑仍無法舉證，於此民事訴訟法第277條但書之規定應無適用餘地，而應回歸一般舉證責任分配法則」（台灣花蓮地方法院89年重訴字第66號判決、台灣台北地方法院96年醫字第10號參照）。
⒊本件所有相關醫療病歷早為原告所持有，原告並提出刑事告
訴及專業醫療鑑定單位之鑑定，故原告對於被告之醫療行為於客觀上究有何違反經證明合用之醫學知識與經驗，原告應可得為具體之陳述及主張或提出證據調查之方法以說明被告疏失之所在，故令原告就其主張之事實負舉證之責，並無顯失公平之情形，且舉證之方式對原告來說亦非不可能或有無重大之不利益，是本件仍應由原告就侵權行為之事實主張負舉證之責，以符法律之立法精神。
㈡答辯人並無疏於注意之情事存在⒈查原告丙○○自95年10月開始就新生兒乙○○陸續於被告診
所進行產檢，96年3月28日產婦前來產檢時，被告預估胎兒的體重為2,800公克，由於被告於產檢時發現有疑似胎兒水腫之虞，為此，乃於96年4月間轉介產婦至台大醫院進行檢查，而依台大醫院產科超音波報告顯示產婦於35週時，預估胎兒體重為2,980.3公克，產婦狀況大致良好，並無任何證據顯示胎兒有異常之情形，亦有台大產科超音波報告可稽。⒉次查，產婦懷孕38週左右，因腹痛於96年5月11日晚間10時
左右入院待產，被告預估胎兒體重大約3,300公克，而此與翌日胎兒娩出後實際體重為4,300公克相較，二者雖有1,000公克左右之差距，惟查，依現今醫療技術，對於胎兒體重之預估，仍有平均達15%以上之誤差，以一個體重4,000公克的胎兒為例，其估計之體重平均在3,400公克至4,600公克，有高達1,200公克左右之誤差值，此有醫學文獻供參，而實務上亦不乏相類似之案例，行政院衛生署之鑑定意見亦認產前超音波評估胎兒體重有著相當大的誤差，尤其38週以後，很難準確評估巨嬰體重，基此，被告並無違反一般醫療常規之疏失存在。
⒊產婦於96年5月12日上午9時左右，子宮頸擴張2公分，而產
程進行三小時左右，子宮頸即已幾盡全開，至12時左右已娩出胎兒，故產婦產程之進行尚稱順利，且於醫學上即使得正確預估胎兒超過4,000公克以上，於產程進展順利之情形下，亦多不會以剖腹產取代自然產，更何況，產婦已是第三胎，於現今醫學鼓勵自然產之情形下，更無施以剖腹產之理由，故原告主張被告應施以剖腹產，實係不諳醫學所致。
⒋又所謂肩難產（SHOULDER DYSTOCIA）常發生在胎兒頭部已
經分娩，而胎兒肩膀卡住出不來之謂，醫師於一般醫學上並無法事先預知肩難產之發生，而遇有肩難產時，通常會使用MC-ROBERT方式助產，倘無法以適當之助產技術娩出胎兒身體，則可能導致胎兒窒息或死亡，故本件縱有因助產方式及時分娩出胎兒而致胎兒臂神經叢受損，亦屬避免胎兒更嚴重之傷害所發生不得已之結果，尚不得因此而認被告有疏失存在。更何況，本件接生過程中，依胎兒之產出之體位，係拉住胎兒之左肩助其產出，倘係因被告施力不當所致，則傷害之部位應係左臂而非右臂，再者，於醫學上之中外文獻發現，胎兒神經叢損傷之原因與肩難產並不當然有因果關係存在，亦非基於醫師助產所致，可能係因產婦於生產過程中用力以及產道（或子宮）對神經叢之拉扯、施壓所造成，且神經叢之傷害，對一般新生兒而言，亦非當然造成永久性之損傷，通常於新生兒成長後或施以復健、神經手術治療其癒後狀況均良好。
⒌本件業已經刑事調查後肯認被告並無任何醫療疏失存在予以
被告不起訴處分，並駁回原告再議之聲請，並佐以行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見已認被告劉醫師於診斷及生產過程中所實施之醫療行為，均符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。有該委員會編號0000000號鑑定書1份在卷可稽。是被告既依相關情狀及資料判斷被告丙○○之胎兒體重及產出方式；而肩難產之情形乃生產過程中可能發生之情形，與胎兒體重之預估並無絕對關係，且被告於生產過程中業已盡其所應注意之事項，並採取適當之醫療方式，自難認江芸妘之上開傷害係因被告之不當醫療行為所致。」足證被告於診斷及生產過程中醫療行為均符合醫療常規，並無疏失。
⒍至於媽媽手冊的記載：
⑴首先本件均有施作尿糖檢查，此有病歷資料記載產婦之尿糖檢查（代號S）可證：
95年11月12日：病歷記載為2＋95年12月8日：病歷記載為4＋96年1月11日：病歷記載為2＋96年2月14日：病歷記載為－96年3月13日：病歷記載為4＋96年3月28日：病歷記載為3＋96年4月13日：病歷記載為－96年4月26日：病歷記載為－96年5月3日：病歷記載為－96年5月11日：病歷記載為－以上記載均與媽媽手冊上之記載同，只是位置稍有偏差，原告指稱未檢查云云，與事實不符。
⑵於醫學上尿糖高不等於有糖尿病：
於醫學上「尿糖」與「糖尿病」並非等同的概念與意義，
尿糖係指尿中有葡萄糖出現，而其形成的主要原因是受到腎臟葡萄糖閾值（指腎臟回收葡萄糖的能力）的影響，閾值愈高尿中比較不會出現葡萄糖，反之則容易出現葡萄糖；閾值愈高的人就是血糖高也不一定出現葡萄糖；而閾值低的人，縱使血糖在正常範圍內，也可以出現尿糖，腎臟之葡萄糖閾值因人而異，一般而言，年齡愈大或糖尿病史愈久，閾值愈高；男性比女性略低；而婦女懷孕時或小孩閾值降低時，尤其在懷孕最初三個月約有50%，正常孕婦尿中會有葡萄糖出現，但這並不表示有糖尿病，此有相關醫學文獻可稽。其次，原告丙○○並未有糖尿病病史，迄今亦無糖尿病就診記錄，此為原告所不否認，且佐以「健康手冊」上尿糖之記錄，產婦只有懷孕前期尿糖較高，懷孕後期尿糖均已正常，且依行政院衛生署醫審會之鑑定意見㈠已參酌所有相關診所、馬偕醫院病歷並明白指出本件產婦無糖尿病，故產婦於生產時應無糖尿病存在甚明。⑶至於產婦體重之變化，如原告自承自懷孕至生產僅增加11
公斤左右，此就孕婦而言，亦屬正常，原告執此主張被告有過失存在，亦屬無稽。
㈢有關損害賠償請求部分：
「侵權行為所發生之損害賠償以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言」；退步言，「關於侵權行為賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件…」，此有相關實務判例可稽，本件原告僅泛言受有損害，惟並未提出任何具體的單據以實其說，故其請求為無理由。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如被告受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告乙○○係原告甲○○與丙○○所生之女。
㈡原告丙○○於懷孕期間在被告診所進行產檢，原告丙○○懷
孕38週左右，因陣痛於96年5 月11日晚上10時許入院待產，被告預估胎兒體重大約3300公克，翌日早上12時許分娩生下原告乙○○實際體重為4300公克。
㈢原告丙○○生產時，因原告乙○○頭部卡在產道而造成肩難
產，致原告乙○○受有「右臂神經叢麻痺併橫膈麻痺呼吸窘迫」之傷害。
㈣本件被告刑事業務過失傷害罪部分，業經台灣板橋地方法院
檢察署檢察官以97年度調偵字第512 號不起訴處分、台灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第1092號駁回再議處分確定。
㈤原告丙○○無一般糖尿病史之就診紀錄及病歷資料。
㈥被證7 ：「中華民國內分泌學會」理事長林宏達醫師著：「血糖與尿糖」內容。
㈦原告丙○○於被告診所產檢期間關於「尿糖」之檢驗結果：
①95年11月12日尿糖：二個(＋)②95年12月8 日尿糖：四個(＋)③96年1 月11日尿糖：二個(＋)④96年3 月13日尿糖：四個(＋)⑤96年3 月28日尿糖：三個(＋)⑥96年4 月13日尿糖：未檢出(－)
五、兩造爭執事項：㈠本件舉證責任之分配。
㈡原告丙○○懷孕期間於96年2 月14日、96年4 月25日、96年
5 月3 日及96年5 月11日在被告診所進行產檢尿糖檢驗之結果。
㈢行政院衛生署醫事鑑定委員會編號第970227號鑑定書之鑑定意見。
㈣被告於原告丙○○產檢診斷及生產過程有無過失？㈤被告所實施之生產流程與胎兒原告乙○○受有之傷害間有無
因果關係？㈥原告乙○○請求被告給付新臺幣130 萬元、原告甲○○請求
被告給付100 萬元及原告丙○○請求被告給付70萬元，並均自本件聲請調解狀副本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？
六、本院之判斷：㈠原告對於被告醫療過程有過失，及其過失與原告乙○○之傷害結果間有因果關係，應負舉證責任：
⒈原告主張依民事訴訟法第277 條前段規定要求其舉證被告之
故意過失，可能性甚微，且將產生不公平的結果，關於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第277 條但書之規定，由被告舉證證明其於執行醫療業務時並無過失云云。惟按民事訴訟法第277條規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，依該條文之規定，原則上應由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規或依其情形顯失公平，始有舉證責任減輕或轉換之適用。本件並無法規之明文定由醫院或醫師就其醫療行為，須負無「侵權行為」之舉證之責，則由醫院或醫師就其醫療行為，有無侵權行為，即就「消極事實」，先負舉證之責，已嫌過苛，本件原告業已取得病歷及就診資料影本，就醫療之全部過程並無不能知悉之情，且各該待證事實概以原告丙○○之病歷資料為認定依據，並無其他原告無法查知之資訊，且可期待命被告提出醫學文獻，或聲請法院囑託有醫療專業知識之人或機關，檢視原告丙○○之病歷加以鑑定得知，或由專家參與審理，就醫療過程中，應為及不應為之各事項，經由訊問、辯論之方法釐清，故原告於形式上並無舉證之困難，亦即，本件由原告舉證，並無「顯失公平」之情形，本院認為無適用民事訴訟法第277條但書規定，減輕原告舉證責任之理。是被告既已抗辯應依同條前段規定，由原告先舉證證明被告醫療行為有何過失，本件仍應由主張有利於己事實之原告負舉證責任，始符法制。
⒉次依醫療法第82條規定，醫療機構及其醫事人員，對於因其
執行業務，所致病人之損害，僅以故意或過失為限，負賠償責任。意即指明醫療行為之損害賠償，仍應適用過失責任原則，無過失損害賠償並無適用之餘地。蓋醫療行為具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務外，不應被期待其得以擔保病患病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕行推斷醫事人員應可歸責。且因醫療行為對於社會及病患具有積極價值，以及其高度專業及不可預測性，與其他隱含危險之利己社會活動及營業行為，基於法價值之判斷，不應期待社會大眾甘受其危險，因而得經由特別立法，要求行為人對於其行為所致之他人損害，必須自負無可歸責之舉證責任之情形，顯有不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277 條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。即使就醫療糾紛採取構成契約義務不完全履行之責任者，亦因醫療行為之目的係屬提供一定之行為，而非擔保一定結果之完成，因此，判斷醫療給付之提供有無瑕疵，與其有無可歸責事由之認定，實已重合。亦即就醫療行為之不完全給付，仍應由病患方面就醫療給付之提供，具有未達醫療水準之缺失，負舉證責任。至於醫療糾紛中醫病雙方，具有專業知識上之不對等性，於涉訟時病方常處於舉證上之弱勢，固屬事實。惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置，原告主張應由被告就其免責事由負舉證責任，尚不足採。
⒊按醫療行為人實施醫療行為時，就醫療行為所可能發生之危
險，如得以預見，而未能預見時，就其不採取或避免某些醫療行為，造成醫療需求人發生損害時，固然應負賠償責任。惟醫療行為人仍須對結果有預見之可能性，始得對於其課以此預見結果之義務。至是否有預見之可能，應以一般醫療行為人之醫學知識判斷為標準。本件原告主張被告得預見原告丙○○有發生「肩難產」的危險，竟未預見而有所作為，致延誤治療，亦未告知原告上述危險性，令原告無法另行選擇較安全之剖腹方式生產，導致原告乙○○受有「右臂神經叢麻痺併橫膈麻痺呼吸窘迫」之重大傷害之事實，既遭被告所否認，則依法自應由原告對於乙○○所受傷害，係因被告進行診療過程中，未依一般醫療行為人之醫學知識判斷，而未預見所致，生產過程存有疏失，負舉證之責。
⒋另本院已向原告闡明，本件醫療糾紛事涉醫療專業，似應送
請鑑定機關就兩造之爭執事項說明並表示意見，惟原告表示其認為沒有向鑑定機關函詢之必要（見原告99年1 月20日民事言詞辯論（三）狀、98年1 月25日言詞辯論筆錄），併予敘明。
㈡原告就其主張，僅稱依其所提出之書狀暨病歷資料及被告所
提醫學文獻等證據資料，以及言詞辯論筆錄記載兩造攻防要點，及全辯論意旨及當事人聲明之證據，依「優勢證據」法則（即一造提出之證據比他造提出之證據更具優勢或更具說服力）已足認定被告有過失云云，然查原告並非醫學之專業人士，其依書證資料所為之推測，屬其片面之主張，並無客觀之公信力，且單純依病歷資料之記載，就被告乙○○發生傷害之原因，是否係因被告之醫療疏失所致，被告是否未克遵其應遵守之規定，證明力尚有不足。且以臨床醫學存在眾多不確定因素，不同病因所表見之症狀無法涇渭分明，潛伏之病因更難以立即診斷，事實上醫師不可能就所有可預見之損害均採取預防、迴避措施，亦不能苛求醫師必須於每一個案排除可能病因後始施以治療，基此醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失，應以其已遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，則對於可視為被容許之危險得免其過失責任（最高法院86年台上字第56號判決意旨參照），是被告於本件醫療過程中有無克遵其所應遵守之規定，其行為是否與原告乙○○傷害結果有因果關係，即為被告免責之事由，非得以被告未預見原告乙○○之傷害結果，即逕認有過失存在。㈢原告主張孕婦丙○○健康手冊所載之尿糖值，有長達5 個月
期間中都處在二個（＋）與四個（＋）之間擺盪，卻於96年
4 月13日，即懷孕第34週時，由第32週的尿糖三個（＋），突然變成沒有尿糖（－），以丙○○之身高158 公分，懷孕前體重66.8公斤，至生產時增至77.6公斤，又屬於肥胖型婦女，被告依其善良管理人之注意義務，即依醫學上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，即應了解上述尿糖指數的不尋常發展而採取各種必要的醫學檢測方法追蹤並暸解其原因，原告未履行上述注意義務，且依96年2 月14日、96年4 月25日、96年5 月3 日及96年5 月11日之檢測結果記載，被告未進行產檢尿糖檢驗，其未檢測尿糖確實消失而確認無糖尿病存在，即有過失云云。然依原告丙○○之孕婦健康手冊所載，其於被告醫院進行9 次產前檢查，期間為95年11月12日至96年5 月11日，每次均就原告丙○○之體重及尿糖為檢測，96年2 月14日、96年4 月25日、96年5 月
3 日及96年5 月11日之檢測結果雖未記載於「尿糖」一欄，而僅有（＋）（－）記號之記載，然依其餘檢測日期之記載，即95年11月12日、95年12月8 日、96年1 月11日、96年3月13日、96年3 月28日、96年4 月13日之檢測項目，均為身高、血壓、尿糖及尿蛋白，則上述4 次檢測日期之檢測項目應無不同，其上所載（＋）（－）記號即應為尿糖之檢測結果，僅其記載位置有所偏差而已，另查，板橋地方法院檢察署96年度他字第7654號偵查卷附之劉遠祺婦產科病歷資料，95年11月12日、95年12月8 日、96年1 月11日、96年3 月13日、96年3 月28日、96年4 月13日均有尿糖檢測之紀錄，益足徵被告並無漏未檢驗尿糖之疏失。再依被告對於原告丙○○自95年11月12日起，至96年3月28日止產檢進行尿糖檢驗數值雖在未檢出至四個（＋）之間起伏，惟自96年4月13日產檢至00年0月00日生產前最後一次產檢進行檢驗時均未檢出尿糖值偏高之情形，顯見原告丙○○於00年0月00日生產前二個月內其產檢尿糖數值均屬正常，並無尿糖值升高而須特別予以告知生產風險及生產方式選擇評估之狀況發生，實難以此認定被告有疏忽採取必要醫療措施及違反告知義務之情事。
㈣本件醫事糾紛業經原告對被告提出業務過失傷害之刑事告訴
，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度調偵字第512號不起訴處分、台灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第1092號駁回再議處分確定，為兩造所不爭執，臺灣板橋地方法院院檢察署就本件被告劉遠祺診治過程中有無違反醫療常規或疏失情事，已檢附全部病歷及偵查資料送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，並經該會以97年11月6日編號0000000號鑑定書（下稱本件鑑定書）回復等事實，並有臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第512號、96年度他字第7654號卷可稽。本件鑑定書內容謂：「㈠本件產婦懷孕前66.8公斤，生產時體重77.6公斤，增加約11公斤，無糖尿病，3月28日超音波檢查預估胎兒體重2800公克。4月26日轉介台大醫院醫師估胎兒2980公克。5月11日（生產前1天）估胎兒3300公克，因超音波誤差之比率，約為12.2~19.8%。依醫用超音波雜誌（J Ultrasound Med.2008Jan;27(1):39-43）中敘述，從臨床危險因子對於大於4000公克之胎兒僅有8%預測率，若加上超音波也只有62%之預測率，故分娩時之實際體重雖4300公克，劉醫師對產前胎兒體重之判斷，並無疏失。
㈡美國Parkland Hospital於1994年統計，肩難產於體重3000~3500公克有0.3%之機率，3500~4000公克有1.0%之機率，4000~4500公克有5.4%之機率，大於4500公克有19.0% 之機率，然體重並不是決定生產方式之唯一考量。對體重過重之巨嬰症，縰然選擇剖腹生產，仍有可能造成臂神經叢傷害。㈢肩難產形成之原因可能有：糖尿病、肥胖、過期懷孕即大於42週、嬰兒過重或孕婦體重增加過多、產程遲滯等。本案之產前評估都無以上危險因子，又有以超音波篩檢，於產檢中有時實在難以檢驗出。㈣胎兒體重過重雖與肩難產有關，但無絕對關係。剖腹產仍然有臂神經叢癱瘓之可能。肩難產可能會發生臂叢神經損傷，但低體重、正常體重或胎位不正，仍比肩難產有更多之發生率。㈤對於肩難產採取恥骨施壓及頭部牽引方式，是一種合乎醫療常規處理方式，並無不當。㈥於病歷中並無敘述強力拉出胎兒之記載。於婦產科雜誌Obstet Gynecol 1997 Jan;89(1):139-41中，強調臂叢神經受損與牽引不一定有絕對關係。」等語。上開意見已就當時產婦即原告丙○○之診斷及產程狀況鑑定，並認定被告醫療處置並無不當之處，原告認上開鑑定意見不可採，惟僅空言主張鑑定意見缺乏根據，並未舉證說明鑑定意見與事實不符之處，亦未說明鑑定意見應採之認定標準究應為何，尚難據以認定鑑定結果確有不實。
㈤原告雖另主張鑑定意見所稱之「符合醫療常規」，未必等同
已盡法律上之「善良管理人注意義務」，並主張依一般醫學觀念，被告就其知識經驗及誠意，應有發現之醫療風險之注意義務，即被告應檢知孕婦丙○○為一般糖尿病或妊娠糖尿病病人，並診斷孕婦及胎兒體重之異常。惟查：
⒈以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準
確度本有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應被限定於現代醫療科技水準所能掌控之範圍內，倘醫療給付者未違背具有一般經驗、技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合現代醫療科技水準的方法實施或依醫療常規而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患或家屬之期望，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意義務，並依債務本旨提供給付，而難謂有何疏失。本件鑑定書之意見，已依其醫療之專業，判斷被告實施之產檢診斷及生產流程並無不當之處，已足徵被告盡其善良管理人之注意義務。
⒉原告丙○○自95年11月陸續於被告診所進行產檢時，已就身
高、血壓、尿糖及尿蛋白等必要項目為檢測，並未發現異常，而原告丙○○之尿糖及體重雖有明顯之波動，惟依原告所主張，丙○○自懷孕至生產之體重增加約11公斤左右，此就孕婦而言，應屬正常。
⒊丙○○並無一般糖尿病史之就診紀錄及病歷資料，為兩造所
不爭執，本件鑑定書之意見，復於參酌所有原告診所、馬偕醫院病歷而表示本件產婦無糖尿病，再依被告所提之「中華民國內分泌學會」理事長林宏達醫師著：「血糖與尿糖」內容，婦女於懷孕最初三個月，約有50% 「正常」孕婦，尿中會有葡萄糖出現，但這並不表示就有糖尿病，佐以原告所提丙○○「健康手冊」上之尿糖之記錄，只有懷孕前期尿糖檢驗數值起伏不定，懷孕後期即生產前二個月其尿糖檢驗數值均已正常，均足顯示原告丙○○懷孕期間之尿糖檢測值波動，非必然因糖尿病引起，原告主張丙○○於本件生產時患有糖尿病，舉證尚有未足，難認屬實。
⒋至有關胎兒即原告乙○○於產前之體重，本件鑑定書意見已
謂醫用超音波預估胎兒體重，本有一定之誤差之比率，是以超音波檢測方式衡量尚在發育中胎兒之體重，僅得作為相對標準之參考，無法作為精確之判斷依據。本件原告乙○○出生時雖為4300公克，體重較諸一般嬰兒為重，然被告進行產前檢查並為超音波檢測時，從超音波檢測值顯示之數據尚屬正常體重之範圍，轉介由國立台灣大學醫學院附設醫院檢測後，醫師預估之體重亦無重大差異，且超音波檢測方式本身存有一定之誤差值，已如前述，並非絕對精確之判斷依據，而依鑑定意見亦認肩難產之發生確實是難於產前預知，是本件被告實無從確實預見原告乙○○於出生時可能有體重過重之情形。
⒌綜上所述，被告已依其一般經驗、技能為產檢診斷，且無從
確知原告丙○○自然產之風險，進而判斷其不適以自然生產之方式接生，原告主張其產檢之診斷存有疏失，舉證實有未足，本院即難認被告有何未克盡「善良管理人注意義務之情事」㈥關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利：依醫療法第81條
規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，醫師法法第12條之1 規定：
「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，而醫療機構自包括從業醫師及其他醫護人員，故有關醫療人員對於病患接受醫療資訊自應盡說明及告知之義務。上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，並非無疑。依上開之立法意旨而言，醫療機構及醫師之說明及告知義務的範圍、內容，應交由醫療專業來判斷，而哪些事項應告知病人，則視個別醫療專業之醫療慣行而定。換言之，係以「專業醫師，在係爭個案的情況下，均會告知病人的資訊」為判斷標準。本件被告既無從預見原告乙○○於出生時有體重過重之風險，已如前述，則被告亦無從告知原告甲○○及丙○○不適以自然產之方式接生，且婦女生產方式有陰道自然生產及剖腹生產，就現今醫學上之認知，自然生產優點仍大過剖腹生產，是除有特殊情形外，一般人仍以自然產方式生產，醫師通常亦建議產婦自然生產，此為眾所週知。原告丙○○業已自然生產2胎，本件係第3 胎，前2 胎並無難產病史，產前檢查胎兒又無異常，則原告丙○○於產前檢查時並無剖腹生產之適應症與必要性，被告基於自然生產優點仍大過剖腹生產之醫學認知，及參酌原告丙○○以前生產情形，未認有剖腹生產必要，而未建議剖腹生產，核應屬專業的醫師於一般醫療慣行下所為之醫療專業來判斷，尚難謂有何告知義務之違反，亦難據此認被告存有疏失。
㈦末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，而違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，固為民法第184 第1 項前段、同條第2 項、及第227 條所明定，惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任者，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限。依前所述，被告實施之產前診查及生產流程，既無何違反醫療常規或不符醫療水準之情事，原告復無法舉證證明被告就本件醫療事件有何過失，自無令其負侵權行為及債務不履行損害賠償責任之可言，原告主張依民法第227 條、第227 條之1、第184條及第195條之規定，請求被告賠償，非有理由。
七、從而，原告依據侵權行為與債務不完全給付之法律關係，請求被告給付原告乙○○1,547,059元、原告甲○○752,941元，及原告丙○○700,000元，並均自本件聲請調解狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 26 日
民事第三庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 26 日
書記官 蔡佳容