臺灣板橋地方法院民事裁定 99年度事聲字第35號異 議 人 臺北市北投區農會法定代理人 甲○○上列異議人因與相對人王玲子、王也聖、王雲儂、王雲音（即王鵬九之繼承人）間聲請發還擔保金事件，異議人即聲請人就本院民國98年3 月16日98年度司聲字第2317號裁定，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
異議程序費用由異議人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第240 條之4 第1 、2 、3 項分別規定：「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議」、「司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之」、「法院認第1 項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之」。查本件異議人就本院司法事務官於民國99年3 月16日以98年度司聲字第2317號發還擔保金事件裁定駁回其聲請發還擔保金之終局處分（依民事訴訟法第240 條之
2 第1 項、第104 條第1 項規定以「裁定」名稱為之），聲明不服提起異議，是本院依法自應就本院司法事務官所為之裁定，審究聲明異議人之異議有無理由，合先敘明。
二、次按應供擔保之原因消滅；或供擔保人證明受擔保利益人同意返還；或訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項定有明文，依同法第106 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。
三、本件異議意旨略以：戶籍謄本固記載相對人王雲儂、王雲音出境及遷出登記等事項，惟均未載明係遷址於國外，應屬送達處所不明，再者，本院98年度司聲字第1569號催告行使權利事件，並無對「居住國外」之相對人王雲儂、王雲音等為囑託送達而有送達不到之情，實難依該戶籍謄本即逕自推斷「在須公示送達下，應於國外公示送達」。況本院98年8 月14日板院輔民宣98年度司聲字第1569號、同年9月1日板院輔民宣98年度司聲字第1569號函等通知函均未通知異議人須於國外公示送達之旨，從而，異議人依法院通知於期日內公示送達，已屬合法送達，並屆催告期間，則系爭擔保金自應返還，原裁定認本件未生合法催告效力而駁回異議人之聲請不合法，為此依法提出異議，求為廢棄原裁定，准予發還擔保金等語。
四、經查，本件異議人以相對人積欠債務未清償為由，向本院聲請假扣押，經本院於83年9月5日以83年度全地字第2195號裁定准異議人提供擔保後，於相對人之財產在新臺幣500 萬元之範圍內得假扣押，嗣異議人提存擔保金額，復撤回假扣押之聲請等情，有本院83年度全地字第2195號民事裁定、96年度存字第2514號提存書、83年10月6 日83年度民執全地字第1660號囑託查封登記函、臺北縣新莊地政事務所97年10月28日北縣莊地登字第0970018534號函、民事撤回狀在卷可稽（見本院98年度司聲字第2317號卷第4頁-第6頁、第10頁-第11頁）。又異議人向本院聲請催告相對人行使權利，並經刊登於報紙等情，亦有本院98年9月1日板院輔民宣98年度司聲字第1569號公示送達公告、98年9月1日板院輔民宣98年度司聲字第1569號函、太平洋日報附卷可按（見本院卷第12頁- 第13頁）。然查，異議人雖主張戶籍謄本記事欄僅記載相對人王雲儂於91年10月29日出境，93年11月30日遷出登記，而相對人王雲音於85年7月21日出境，86年2月17日遷出登記，且均未載明係遷址於國外等語，惟觀本院司法事務官前依職權調閱相對人王雲儂、王雲音之戶役政電子閘門系統個人基本資料查詢結果，其特殊記事欄均已明確載明：「遷出國外」，復參以前開戶籍謄本記事欄之記載，足堪認定相對人王雲儂、王雲音已在國外設址，原裁定認異議人僅於國內公示送達，並未於國外公示送達，與民事訴訟法第104 條第1項第3款催告相對人行使權利而未行使之要件有間，並無違誤。
五、第按，民事訴訟法第136條第1項前段規定：「送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之」。所謂居所指為暫時目的所居留之場所，出境外國之人，其在國外為暫時居留目的所居之場所，應得認為其居所，如其在國內應為送達之處所不明時，依上開規定，仍應向國外之居所為送達。對於出境外國之人，既應向國外之居所為送達，自應依同法第14
5 條之規定為囑託送達，其不能依該條規定辦理者，仍得依第149 條第1項第3款之規定聲請公示送達。並以該公示送達自最後登報之日起經60日發生效力（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會彙編（91年7月）第116-118頁）。揆諸前揭說明，相對人王雲儂、王雲音即受送達人既在國外，不論其住所是否不明，均屬於外國為送達，從而，異議人自應先於外國為送達，俟其不能辦理或預知無效時，始得依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，向本院聲請准為公示送達。
六、又異議人另主張本院未於98年9月1日板院輔民宣98年度司聲字第1569號函載明「國內及國外版均需刊登」等字樣，應認異議人於期限內所為公示送達，已屬合法，不得苛責其未於國外公示送達云云。惟按，民事訴訟法第149 條第1 項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之，此有最高法院82年台上字第272 號判例要旨可資參照。準此，相對人王雲儂、王雲音有無「應為送達之處所不明者」之情，本應由異議人舉證證明之，尚不得據執本院前開函文，推論出異議人「未於國外公示送達」之瑕疵可得治癒，附此敘明。
七、本件異議人所辯：相對人王雲儂、王雲音業經合法送達，並經催告期滿，系爭擔保金應予發還云云，並無理由。異議人尚未對相對人合法催告行使權利，顯與民事訴訟法第106 條準用第104 條，應供擔保之原因消滅定20日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，是異議人聲請發還擔保金，於法尚有未合，自不應准許。原裁定駁回異議人之聲請，核無違誤，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件異議為無理由，依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
民事第二庭 法 官 吳振富以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告，並繳納抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
書記官 李宏明