臺灣板橋地方法院民事判決 99年度勞小上字第6號上 訴 人 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 甲○○被 上 訴人 乙○○○○○○上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國99年1月29日本院三重簡易庭98年度重勞小字第41號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、程序方面：㈠按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理
由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文；又上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436 條之25亦定有明文可參。再者，所謂判決違背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第46
8 條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第2 項規定參照）。本件上訴人提起上訴，係以原審判決之認定違反民事訴訟法第222 條第3 項之規定及最高法院18年上字第2855號判例之見解等語，核其上訴理由，既係以原審適用法規違背法令之情事為由，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。㈡次按，小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理
由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文可參。
二、本件上訴意旨略以：原判決既認被上訴人為上訴人之顧問，並認定其於顧問期間領有工作報酬，則上訴人於居間顧問期間所給予之工作報酬，自屬居間顧問傭金，非屬薪資性質。原判決僅以被上訴人否認上訴人所給付之報酬為居間傭金，即謂上訴人未就給付之法律上原因負舉證責任，其心證顯違反論理及經驗法則，而有判決違背法律之違誤。再者，被上訴人於民國94年4月及12月成功媒介保戶購買保險契約共5張，且自上訴人處受領居間報酬共計新臺幣（下同）178,560元，嗣該保險契約經保戶與保險公司合意自始撤銷或部分解約，即有溯及既往之意，當認上訴人報酬之給付義務自始不存在，被上訴人溢領之報酬共97,848元屬不當得利，應即返還予上訴人。又被上訴人並未就該報酬為薪資之性質負舉證責任，原判決未察此點，亦有判決違背法令之違誤，為此請求廢棄原判決等語。
三、經查：㈠本件上訴人指摘原審判決有違反民事訴訟法第222條第3項關
於法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則之部分，無非以原審僅據被上訴人之否認，即謂上訴人並未就其給付之法律上原因負舉證責任，有違反經驗及論理法則之情形，但觀諸原審判決在事實及理由要領第四段已載明「主張不當得利返還請求權之人，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險，應歸諸主張不當得利請求權之人，始得謂平」等語（見本院卷第5頁背面），並爰引最高法院91年度上字第1673號、78年度台上字第1599號、77年度台上字第1756號判決意旨為據，顯見原審判決已詳細說明兩造間舉證責任之分配。是以，就上訴人給付被上訴人之報酬為居間介紹保險業務傭金乙節，縱為被上訴人否認，參諸上開說明，仍應由上訴人就給付之法律上原因負舉證責任，是原審判決以上訴人未盡前揭舉證之責，而認被上訴人領有之報酬屬有法律上之原因，並無違誤。又當事人聲明之證據，其為不必要者，得不為調查，而何種證據可取，何種證據不可取，並同一證據方法採用其一部分，排斥其一部分，事實審法院均有衡情斟酌之權。上訴論旨，徒就原審證據之調查並其取捨職權之行使，任加指摘，已不足採取，更與首開判決違背法令之意旨相違。至上訴人所指摘原判決違反最高法院18年上字第2855號判例意旨關於：「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，同前所述，原審判決既已說明上訴人應負舉證責任之事項，依其所提出證據資料並未達相當之證明，自無進一步令被上訴人就所辯負舉證責任之必要，原審判決就此亦無違反該民事判例意旨之情形。是以，上訴人此部分上訴理由，亦係就原審已說明取捨證據、認定事實理由等職權之行使重複指摘有不當，並不足認原審判決有違背前揭法律或判例之情形，上訴人之上訴，實顯無理由。
㈡再按，小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能
提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436 條之28定有明文，是為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436 條之28明定小額事件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立法理由。本件上訴人提起上訴雖另行提出業務津貼表及對應之匯款紀錄影本，欲以證明被上訴人前自上訴人受領者係居間傭金之性質。然上訴人所提上開業務津貼表，屬於小額訴訟事件之上訴程序提出於原審所未曾提出之新證據，且該證據之未能於原審提出，非因原法院違背法令，此等上訴所提事實核係屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436 條之28之規定，於小額訴訟事件之第二審程序不得提出，本院尚不得予以審究，附此敘明。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情形，上訴人提起本件上訴並指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件第二審訴訟費用依民事訴訟法第436條之19第1項確定其數額為1,500元，應由上訴人負擔。
六、依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之29條第2款、第449條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 張筱琪法 官 吳振富以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 李宏明