臺灣板橋地方法院民事判決 99年度勞訴字第102號原 告 林登文訴訟代理人 朱瑞堯
涂惠民律師複代理人 柯靜茹被 告 凱明塑膠股份有限公司兼法定代理 林明宏人前列二人共同訴訟代理人 林雪惠上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告凱明塑膠股份有限公司應給付原告新臺幣貳拾柒萬貳仟參佰肆拾捌元及自民國99年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，由原告負擔百分之三十五。
本判決第一項於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原先起訴請求「㈠先位聲明：被告二人應連帶給付原告新台幣（下同）54萬2610元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告並應自民國（下同）99年10月1日起至原告復職日止，按月於每月5日及20日給付原告各3萬145元。
㈡備位聲明：被告二人應連帶給付原告51萬9005元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，之後於訴訟中減縮為「㈠先位聲明：被告二人應連帶給付原告25萬6941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告並應自99年10月1日起至原告復職日止，按月於每月5日及20日給付原告各3萬145元。㈡備位聲明：被告二人應連帶給付原告42 萬2439元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（此部分係減縮資遣費金額、追加預告期間工資）」（本院卷第21頁），合於前述規定，應予准許。又原告於100年3月9日當庭撤回減縮後之先位聲明，並經被告同意（本院卷第61頁），故本件僅以減縮後之備位聲明為審理範圍，併予敘明。
乙、實體部分
一、原告主張：㈠原告自85年9月25日起受僱於被告凱明塑膠股份有限公司（
下稱凱明公司），從事塑膠射出製品之工作，雙方僱傭契約為不定期限之勞動契約。而被告林明宏為被告凱明公司董事長，為負責人，為勞動基準法第2條第2款所定之雇主。原告自任職起盡忠職守，並無勞動基準法第11條、第12條規定之情事，已連續在被告公司服務13年3個月又5日，詎被告二人遽於98年11月12日竟以原告不能勝任工作之事由，片面預告98年12月30日終止兩造間之僱傭關係，並於同日支付原告資遣費37萬1205元。
㈡依勞基法第17條、第2條第2款等規定，被告二人應連帶給付
資遣費；而原告任職被告公司期間之平均工資為月薪6萬290元，則依原告上開每月薪資總額，按勞工保險投保薪資分級表之規定，被告公司為原告申報之月投保薪資應為4萬3900元，然原告自97年5月1日起，迄離職之日止，原告投保勞工保險之月投保薪資均為3萬1800元，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）乙紙可稽，從而原告自得依民法第184條第1項前段、就業保險法第6條第1項、第38條第2項，及公司法第23條第2項等規定，請求被告二人連帶賠償失業給付因投保薪資以多報少之損失。本件請求金額明細如下：
1.資遣費部分：原告平均工資為6萬290元，原告工作年資13年3個月又5日（自85年9月25日至98年12月30日），計算資遣費月數以13年4個月計算，被告二人應連帶給付資遣費為66萬8014元〔60290×（8＋10/12）+60290×（4＋6/12）×50％=668014〕，扣除被告已支付資遣費37萬1205元，被告二人仍應連帶給付29萬6809元。
2.失業給付差額損失：就業保險月投保金額為3萬1800元，原告實際每月工資為6萬290元，應投保金額為4萬3900元，差額1萬2100元，失業保險給付差額損失為6萬5340元〔（00000000000）×
60 ％×9＝65340〕，原告得請求被告二人連帶賠償此部分損失。
3.預告工資：另依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定，被告二人應連帶給付預告工資（即三十日工資）6萬290元。
以上三項金額總計為42萬2439元。
㈢並聲明：1.被告二人應連帶給付原告42萬2439元，及自本書
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告是從85年9月25日受僱被告，是做塑膠射出，是不定期
限的勞動契約，實際工作到98年10月底，被告在98年11月12日支付給原告資遣費37萬1205元，因為原告當時好幾次要求要付給他資遣費，是原告主動說要離職的，所以被告才會付給他資遣費，否則公司會繼續僱傭他。因為原告要申請失業給付，所以要被告開立離職證明書，所以才會在98年12 月30日才又開立離職證明書給原告。離職證明書上勾選第11條第5款，是因為當時其他的條款都不符合，只有這一款比較可以適用。
㈡原告每月都有領取5、6萬元，是計算日薪再加上加班費及津
貼。只要有加班就有加班津貼，全勤獎金是每個月1000元，公司都會給，不會因為公司沒有提供工作而有影響，加班津貼是看加班時數依照比例計算，交通津貼是每個月公司固定給他們1400元，伙食津貼是指如果有加班就補貼點心費，沒有加班就沒有點心費，久任獎金是固定每個月2000元。久任獎金的部分不能算入薪資，因為那是老闆給的恩惠。但被告可以接受把全勤獎金、交通津貼及久任獎金，總共4400元，算入每月薪資來計算資遣費的差額。至於預告工資的部分，被告不接受，因為原告是自己提出來要公司資遣他的。另外失業給付差額的部分，被告當時已經開立證明給原告讓他去請領了。
㈢並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告從85年9月25日起受僱被告，擔任塑膠射出工作，是不定期限的勞動契約。
㈡被告在98年11月12日支付給原告資遣費37萬1205元。
㈢被告開立日期為98年12月30日之離職證明書予原告，勾選離職原因為勞動基準法第11條第5款。
㈣被告每月受領薪資中除日薪（正工）外，固定領取全勤獎金、交通津貼及久任獎金三者，金額共4400元。
㈤被告所提出之98年1月至10月薪津表（即原告薪資）為真正。
四、本件爭執點：查原告主張其自85年9月25日起受僱於被告凱明公司，盡忠職守，被告二人竟於98年11月12日以原告不能勝任工作之事由，片面預告98年12月30日終止兩造間之僱傭關係，且僅支付原告資遣費37萬1205元，依法仍應給付資遣費差額29萬6809元、失業給付差額6萬5340元、預告工資6萬290元。被告則以前詞置辯。因此，本件兩造爭執點即在於㈠原告平均工資為何？被告是否仍需給付資遣費差額29萬6809元？㈡原告月投保薪資應為如何？被告是否需給付失業給付差額6萬5340元？㈢被告是否需給付原告預告工資6萬290元？以下分別說明。
五、查依勞動基準法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及關於雇主給付預告期間工資、資遣費之情形，可分為：
1.單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11 條之規定須經預告，且依同法第17條規定須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：依同法第16、17條規定，須經預告且須發給資遣費；⑵由勞工終止契約之情形：①依同法第14 條規定，勞工不須經預告，但可請求資遣費；②依同法第15 條規定，勞工須經預告，且依同法第18條第1款規定，不得請求資遣費。
2.合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。
是勞工依據同法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉；又於勞工片面單方表示離職或合意終止契約者，雇主並無遵守預告期間之義務；另勞工於無同法第14條第1項各款情形而單方片面表示終止契約，或合意終止契約但無支付資遣費協議之情形，勞工亦無請求資遣費之權利（臺灣高等法院臺南分院96年度勞上字第3號判決參照）。
六、就原告請求資遣費差額部分：㈠依被告提出且為原告不爭執之協議書所載，原告是從85 年9
月20日到職，因公司業務縮短，雙方達成協議，予以資遣，而於98年11月12日終止雙方勞雇關係（本院卷第12頁），依此書面內容以觀，顯然兩造曾達成協議終止僱傭契約，被告凱明公司並同意給付原告資遣費。原告起訴時雖主張被告二人於98年11月12日以不能勝任工作之事由，片面預告於98年12月30日終止兩造間之僱傭關係云云。惟此為被告所否認，抗辯稱：「因為原告當時好幾次跟我們要求要付給他資遣費，是原告主動說要離職的，所以我們才會付給他資遣費，否則公司會繼續僱傭他。因為原告要申請失業給付，所以要我們開立離職證明書，所以我們才會在98年12月30日才又開立離職證明書給原告。離職單上勾選十一條第五款，是因為當時其他的條款都不符合，只有這一款比較可以適用」、「當時我們業務上有減縮，但是不需要裁員，如果原告離職我們也是要補人，所以他離職後，我們還是有補一個人。當時原告是有工作上發生很多狀況，但是我們也沒有說他是不適任工作，是原告主動要求離職並給予資遣費」等語（本院卷第11頁正反面）；而原告本人也到庭陳稱：「我之前沒有跟公司說要離職，當時公司常常要我休息，因為公司當時沒有工作，如果要上班的話，被告會電話通知我去上班，我休息了一兩個禮拜，我有打了三次電話問被告公司是否有工作可做，被告公司還是叫我休息，然後我就跟被告公司講是要我上班還是遣散我，被告公司沒有回答，12日當天要當面跟我說，當天我是跟被告訴訟代理人林小姐談，林小姐說因為公司還是沒有工作，要不然就將我遣散，我說如果公司沒有工作，我就選擇遣散，不然我就沒有收入。我跟林小姐談完後，會計小姐就進來跟我結算，那天才簽協議書，錢是三天後才匯入我的帳戶」、「（你當時有考慮不要接受遣散嗎？）有，但是公司沒有工作，我繼續休息就沒有收入。因為之前我一個月領六萬多元，最近這一、兩年慢慢減少，在前兩年有一段時間休息兩個月，這一、兩年常常休息。我們是有上班才有算工錢，我是做塑膠射出。公司應該只有我是這樣，作塑膠射出工作的人以前大約有二十個，我資遣當時大約只剩
五、六個人，外勞有二、三人，其他五、六個人都還繼續留在公司，我沒有跟其他的人談過這件事」等語（本院卷第15頁反面）。由上述過程可知，原告當時是因為被告凱明公司工作量減少，在考慮收入將會減少之情形下，而與公司協議以遣散的方式結束與被告公司之僱傭契約，顯然兩造是經由合意方式而終止勞動契約，應堪認定。因此，參照前述實務見解，本件勞雇雙方既已協議給付資遣費而終止僱傭契約，原告自得請求被告給付資遣費。
㈡按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞動基準法第第17條及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
㈢又所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準
法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。本件中，依兩造所不爭執之原告98年1-10月薪津表所載（本院卷第68-72頁），除被告已願意接受將全勤獎金、交通津貼及久任獎金列入每月薪資計算外（本院卷第20頁），其餘原告所受領者，均為其勞力所得之加班費、假日加班費、加班津貼及因加班而領取之點心費，雖其加班時間、金額均非固定，惟加班費係屬勞動基準法第24條延長工作時間之報酬，無論期間長短，均係雇主對勞方超時勞動所給付之對價。而被告也自認「伙食津貼是指如果有加班就補貼點心費，沒有加班就沒有點心費」一語（本院卷第16頁），足見點心費也是依據加班費多寡而計算，與加班費具有併存關係。而依上述薪津表所載，原告於98年間每月均需要加班（除5、6月間僅受領加班費數百元外，其餘每月加班費從數千元到近2萬元不等），顯然此部分金額亦屬於經常性可領得之報酬，故上述加班費等款項既為原告因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，均屬於工資，而得列入平均工資計算。
㈣另所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由
發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。原告於98年11月12日與被告凱明公司終止勞動契約，其於事故發生前之六個月總薪資所得，依原告提出之薪俸袋，於98年5月份到98年10月份分別為3萬9571元、5萬9694元、6萬8046元、6萬6738元、5萬4806元、6萬1746元，合計為35萬601元，除以六為5萬8434元（元以下四捨五入），此數額即為原告於離職前六個月所領受工資之月平均工資。
㈤原告曾於94年6月1日以書面選擇適用勞工退休金新制（本院
卷第13頁），故參照上述勞基法第第17條及勞工退休金條例第12條第1項關於資遣費之規定，以原告平均工資5萬8434元計算，自85年9月25日起（原告主張自該日起算受雇日期，而非自85年9月20日起算）至94年6月30日適用勞動基準法規定之舊制期間，共計8年9個月又5日，而應以8年10個月計算，此段期間資遣費為51萬6167元{計算式：58434×（8＋10/12）=516167}；另自94年7月1日起至98年11月12日止適用勞工退休金條例之新制期間，共計4年4個月又12日，此段期間資遣費為12萬7386元{(4 + (4/12) + (12/30)/12)×
0.5×58434=127386}，以上合計共64萬3553 元，扣除被告凱明公司已支付之資遣費37萬1205元後，原告仍得請求給付資遣費差額27萬2348元。
六、就失業給付差額部份：㈠查「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：
被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。因此，勞工離職原因如非屬於勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一者，並不在得請領勞工保險失業給付之列。
㈡如前所述，本件原告與被告凱明公司間是經由合意方式而終
止勞動契約，即與勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事不符，依上述就業保險法第11條規定，原告本不得請領勞工保險之失業給付，故自無可能受有勞工保險失業給付短少差額之損害，故原告此部分請求，即無理由。
㈢被告凱明公司雖曾開立日期為98年12月30日之離職證明書予
原告，勾選離職原因為勞基法第11條第5款（本院調字卷第
12 頁），惟據原告到庭陳稱：「我有跟會計小姐說因為當時是林小姐把我遣散，我要去申請失業補助，日期是寫98年12月30日，是因為林小姐說當時要申請外勞，所以勞健保會幫我保到12月底，我就等到12月31日才去申請失業補助」等語（本院卷第16頁反面），又據證人即被告凱明公司會計梁米香到庭陳稱：「（離職證明書）是我開的，因為原告說要領勞保費用，否則我們一般是不開的，因為他是自願離職，日期填98年12月30日是因為公司想說原告要辭職，我們公司幫他保到年底，因為聘請外勞的人數會根據本勞人數來計算，所以我們幫原告保到年底，才不會影響外勞的配額人數。當時原告也說好，他同意後我們才寫98年12月30日」等語（本院卷第17頁反面），由上可知，原告與被告凱明公司合意終止僱傭關係後，被告凱明公司為配合原告申請失業補助，同時原告也願意配合公司聘請外勞的需要，在雙方合意下而開立上開離職證明書，自無從以該離職證明書遽認被告凱明公司係以勞動基準法第11條第5款為由，而單方面終止勞動契約。
七、就預告工資部分：㈠按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16條定有明文。
㈡查本件原告與被告凱明公司係合意而終止勞動契約，並非如
原告所主張是由被告凱明公司單方面以勞動基準法第11條第5款為由終止勞動契約，已如前述。則原告此部分請求，既不符合勞動基準法第16條規定之要件，被告凱明公司也未於協議終止契約時同意給付預告期間工資，故其所為請求，自無理由。
八、又按，原告雖另主張依公司法第23條第2項等相關規定，被告林明宏既為被告凱明公司董事長，亦屬勞基法第2條第2款所稱之雇主，即應與凱明公司負連帶給付責任云云。惟原告於起訴狀已自陳「自85年9月25日起受僱於被告凱明公司」一語，再參以前述協議書、離職證明書、勞工保險被保險人投保資料表所載資料，僱主均記載為被告凱明公司，顯然與原告成立僱傭契約者，應為被告凱明公司一人，並不包括被告林明宏在內，是原告指稱被告林明宏亦屬勞基法所稱之「雇主」云云，即非可採。又公司法第23條第2項係規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，本件被告凱明公司係合意與原告終止僱傭契約，並無非法解雇之情形，已如前述，且原告也未舉證證明被告林明宏有如何「執行業務違反法令致他人受有損害」之情事，故此部分請求，即無法准許。
九、綜上所述，原告主張依勞動基準法、勞工退休金條例相關規定，請求被告給付資遣費差額27萬2348元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於原告勝訴部份，經核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 蔡忠衛