臺灣板橋地方法院民事判決 99年度國再易字第2號再審原告 財團法人首創文教基金會法定代理人 周朝陽訴訟代理人 周暉念再審被告 新北市政府工務局法定代理人 高宗正訴訟代理人 陳德儒
孫詒謀洪志忠上列當事人間因國家賠償事件，再審原告對於本院民國99年8月31日確定判決（99年度國簡上字第3號。第一審訴訟案號98年度板國簡字第9號）提起再審之訴，本院判決如下：
主 文原確定判決（本院99年度國簡上字第3號）及98年度板國簡字第9號判決駁回後開第二審之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣壹拾伍萬貳仟捌佰捌拾貳元。
其餘再審之訴駁回。
訴訟費用由再審被告負擔新台幣柒仟肆佰陸拾貳元，餘由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠再審被告機關原名稱為臺北縣政府工務局，嗣因改制為新北
市政府工務局，則改制後之新北市政府工務局，而法定代理人變更高宗正，再審被告之法定代理人高宗正聲明承受，於法並無不合，應予准許。
㈡按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判
決確定時起算。判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院99 年度國簡上字第3 號確定判決（下稱原確定判決），係於民國99年8 月31日判決，而於同年9月6日送達再審原告，再審原告於99年10月8 日對原判決提起再審之訴（見再審原告之再審之訴狀99年10月8 日本院收文之時間），惟因本院與臺灣板橋地方法院檢察署同址，致再審原告再審訴狀因採郵務送達，但不詳原因再審原告再審訴狀於99年10月6 日係送達臺灣板橋地方法院檢察署，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署再轉送本院，準此，臺灣板橋地方法院檢察署於99年10月8 日轉送達再審原告再審訴狀至本院，既已遲誤再審原告提起再審之訴30日（加計2 日在途期間）之不變期間。惟此事實再審原告並不知悉，嗣經本院於100年2月16日闡明再審原告，再審原告始知悉此事實，再審原告旋於知悉後10日內即同年2月23日依民事訴訟法第164 條第1、2項規定聲請回復原狀。
按「當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀。」、「前項期間，不得伸長或縮短之。但得準用前項之規定，聲請回復原狀。」，民事訴訟法第164 條第1、2項定有明文。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，惟總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由始足當之（最高法院87年度台聲字第366 號裁定意旨參照）。經查：依再審原告提起本件再審之訴，再審訴狀係採郵務送達，且郵務人員已於99年10月6 日係送達臺灣板橋地方法院檢察署（與本院相同地址，此時尚未逾再審不變期間），嗣經臺灣板橋地方法院檢察署於99年10月8 日轉送達再審原告再審訴狀至本院，致再審原告之再審訴狀於99年6 月14日始送達本院，則再審原告遲誤再審期間具有不可歸責於己之事由，應可認定。揆諸前開說明，再審原告聲請回復原狀即與民事訴訟法第164 條第1、2項規定要件相符，應予准許。準此，自應認再審原告並未遲延提起再審之訴30日不變期間，核與上開規定相符，本件再審原告於99年10月
8 日提起再審之訴，就其遵守再審之不變期間部分，要屬合法，合先指明。
二、再審原告提起再審之訴意旨，略以：原確定判決對於再審原告於訴訟中已自認再審原告於台北縣○○鎮○○○路○○○○號（下稱系爭建物）牆壁設置招牌廣告（下稱系爭招牌廣告）鐵架，已逾２公尺一事，但再審原告於原審係陳稱：系爭招牌廣告鐵架於設立之初確逾２公尺，惟於請示再審被告承辦人員宋忠業先生表示須改為兩件式即得免申請雜項執照，再審原告旋即於95年12月將系爭招牌廣告鐵架改為兩件式，並有承造商永峰廣告負責人何妍慧作證，再審原告並未自認對於系爭招牌廣告鐵架逾兩公尺一事，且積極否認，不得逕自擬制再審原告自認，逕自採為判決之基礎，原判決於適用民事訴訟法第279條1項或2 項法規顯有違誤，爰依民事訴訟法第496條第1項1款提起再審之訴等語。
經查：
㈠按民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經
他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，而所謂自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形（71年台上字第3516號判例意旨）。
㈡原確定判決先以「再審原告設立之系爭正面式廣告鐵架已逾
2公尺以上，已據再審原告所自認（見本院卷第73頁、99年8月18日筆錄）」，復又以「再審原告抗辯已請永峰廣告公司將系爭招牌廣告鐵架分割為二，縱長未超過2 公尺，免申請雜項執照云云。」，顯見再審原告於原審確有爭執系爭招牌廣告鐵架已分割為二，縱長未超過2 公尺等情，並未自認「系爭招牌廣告鐵架已逾２公尺」之事實。是原確定判決認定再審原告於訴訟中已自認系爭招牌廣告鐵架已逾２公尺之事實，而有適用民事訴訟法第279條第1項之違誤。
㈢準此，再審原告以原確定判決有適用法規顯有錯誤為由，依
民事訴訟法第496條第1項1 款提起再審之訴，為有理由，應予准許再審。
㈣再審原告以民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，提起再審之訴部分：
⑴按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟
酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。又按最高法院29年度上字第1005號判例：「民事訴訟法第492條第1 項第11款(現行法第496條第1 項第13款)所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之，併予說明（大法官會議釋字第355號解釋文）。
⑵再審原告所提起再審事由其中，認原確定判決具有發現未
經斟酌之證物，無非係指發現「再審被告之檔案資料」之證物，而有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由等語。查再審被告之檔案資料，於前審既已有提出，且附有彩色照片在卷可稽（見本院簡字卷第71、75 )，是就「再審被告之檔案資料」，為再審原告所明知之事實。則再審原告於原審應已知悉有該「再審被告之檔案資料」存在，且得調查使用該證物，並無不能調查使用之情事，殊無再審原告不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用之情事，顯不合民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審事由。是再審原告此部分再審之訴，顯不合程序，應予駁回（至於本件准予開始再審之訴後，於再審程序中就此事證之認定，要係准予再審之訴程序之另一問題，附此敘明。）。
㈤再審原告又主張：自再審被告提出之檔案資料資料中，即有
再審原告於申請補件時所附之廣告物設計圖說及招牌廣及樹立廣告安全證明書，可見再審被告確有寄發補件，此重要證物原審漏未斟酌，而有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語。
查再審原告所主張之廣告物設計圖說及招牌廣及樹立廣告安全證明書之證物，於前審卷內即有此文書證物（見第一審卷第27、28頁），既已經再審被告於原審提出在卷可稽，應為再審原告所明知之事實。則再審原告於原審應已知悉有該文書資料存在，且得調查使用該證物，並無不能調查使用之情事，殊無再審原告不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用之情事，顯不合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。
㈥再審原告另以發現「證人楊政祥、宋忠業之證詞」為由，而
有發現未經斟酌之證物，而有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語。
查民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，所謂「發見未經斟酌之證物」，僅指物證並不包含人證人在內，況依再審原告所指證人楊政祥之證言，亦係在原審卷內既存之資料，殊無發現「發見未經斟酌之證物」可言，殊顯不合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。是再審原告此部分再審之訴，殊不合程序，應予駁回。
㈦再審原告主張原確定判決理由與主文顯有矛盾，無非係以：
原確定判決理由三、關於雙方當事人所不爭執之事實部分，於㈢項稱縣府工務局有多次通知建物所有權人王憶茹，有再審被告提出附件10函文可參照，惟於判決理由中第四、三項中，又不斷對於工務局是否有依法通知建物所有權人加以說明，並對工務局及再審原告是否各自保有回執多所著墨，可知雙方對於工務局是否有依法為補件申請之通知有著極大的歧見，豈可認為雙方對此並無爭執，甚至逕自採為判決之基礎，本判決之理由前後矛盾，難圓其說，自得認為構成民事訴訟法第496條第1 項2款，原判決理由與主文顯有矛盾等語。
按民事訴訟法第496條第1項第2 款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（見最高法院80年台再字第130 號判例意旨），並不包含判決理由前後矛盾之情在內。
查本件原確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。縱令原確定判決具有判決理由前後矛盾之情屬實，亦非屬判決理由與主文顯有矛盾。是再審原審主張原確定判決具有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由，尚有誤會，應予駁回。
㈧再審原告又以再審被告96年5月9日北府工拆字0000000000號
違章建築認定通知書屋主王憶茹近日始交付再審原告為具有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語。
按民事訴訟法第496條第1項第13款規定：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」。經查系爭違章建築認定通知書於第一卷內本即有該通知書，難認為新發現證物（見第一審卷第56頁）。是再審原告此部分之再審事由，顯有未洽，應予駁回。㈨按「聲請人於民國71年10月22日收受確定判決後，固曾於71
年10月27日向台灣高等法院提起再審之訴，其所具再審訴狀載明依據民事訴訟法第496條第1項第13款規定，迨71年12月17日，聲請人始向該院提出「補充再審理由狀」載明：另有消極的不適用民法第224 條之違法等語；此為民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審理由，與聲請人前此所主張同條項第13款之再審理由顯然有別。兩者之再審理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算。」（最高法院72年台聲字第392號判例意旨參照），足見民事訴訟法第第496條第1 項各款之再審事由，要係屬不同之再審理由，各應遵守再審之訴30日之不變期間甚明。查原確定判決係99年8 月31日判決，而於同年9月6日送達再審原告，再審原告於100年4月13日提出再審補充理由狀，有其提起再審訴狀所未有之再審理由（如民事訴訟法436之7再審理由），足見再審原告此部分，要係屬追加提起再審之訴，惟其已逾應遵守再審之訴30日之不變期間至明，是再審原告此部分之再審事由，殊有未洽，應予駁回。
三、再審原告於原審起訴主張：再審原告設置系爭招牌廣告鐵架，於民國95年11月間向再審被告申請審查許可，因程序要件不備，被上訴人檢還上訴人之申請書後，限期上訴人應於95年12月15日前補正相關申請文件，上訴人再度於同年12月間備齊相關文件連同建物所有權狀正本及安全證明書等文件，送件申請，嗣因被告所屬公務員宋忠業、楊政祥二人因交接時，遺失上訴人所有上開相關申請文件及建物所有權狀正本，然再審被告拆除大隊並未正式發函通知再審原告，逕於96年5 月23日拆除系爭招牌廣告鐵架，致再審原告受有建築系爭招牌廣告鐵架新台幣（下同）000000元之損失，再審被告所屬公務員，未合法通知再審原告，逕行拆除系爭招牌廣告鐵架，再審被告一方面通知再審原告補正系爭招牌廣告鐵架之申請程序，一方面卻又強制拆除系爭招牌廣告鐵架，再審被告所屬公務員執行職務，顯有過失，爰依國家賠償第2 條第2 項前段之規定，訴請再審被告負國家賠償等語，併為聲明：（再審原告（於98年度板國簡字第9 號第一審）起訴請求再審被告給付239946元，第一審判決再審原告全部敗訴，再審原告聲明不服提起上訴，聲明第一審判決廢棄，再審被告應給付再審原告239946元。原確定判決駁回再審原告之上訴。）㈠原確定判決及第一審判決均廢棄。㈡再審被告應給付再審原告239946元。
四、再審被告則辯稱：系爭招牌廣告鐵架為違法未申請，經民眾陳情後，再審被告以95年8月31日北府工使字第09506 24278號函（下稱附件3）請建物所有權人王憶如限期於95年9月15日前自行拆除或補辦手續，再審原告雖於95年11月申請設立公益廣告，因申請文件有缺失，及系爭招牌廣告鐵架與申請文件不符等事由，經再審被告以95年11月30日北府工使字第
09 50836163號函（下稱附件4函文）檢還申請書，限期再審原告於95年12月15日補辦申請程序或自行拆除在案，然再審原告並未按期辦理，再經民眾於96年3月9日陳情，經再審被告96年3 月14日勘查，為麗寶建設股份有限公司（下稱麗寶公司）所張貼之「尚海」招牌廣告，並非再審原告之公益廣告，再審被告再以96年3月22日北府工使字第0960185906 號函（下稱附件7），函知麗寶公司於96年4月10日前補辦手續或自行拆除，並副知屋主王憶如，麗寶公司於96年4 月18日函知再審被告，麗寶公司拆除時自應已知會屋主王憶如始得拆除，因此，王憶如及再審原告自應已知悉應於前揭期限內補正申請程序，然再審被告於96年5月2日現場勘查，系爭招牌廣告鐵架並未拆除，再審被告再度於96年5月4日北府工使字第0960262320號函（下稱附件10），函知麗寶公司及王憶如於96年5 月15日前補辦手續或自行拆除。再審被告違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）於96年5月1日至現場勘查，認定該系爭招牌廣告係屬實質違建，以96年5月9日北府工拆字第0000000000號違章建築認定通知書張貼於現址，拆除大隊依行政程序法及違章建築處理辦法第7條之規定，於96年5月11日現場公告張貼北府工拆字第0960031910號拆除時間通知書，並說明96年5 月17日起執行拆除；再審原告猶未拆除，拆除大隊依建築法第97條之3規定，於96年5月23日執行拆除系爭招牌廣告鐵架，再審被告自95年8月31日起至96年5月23日拆除系爭招牌廣告鐵架，長達8 個月期間，已多次通知屋主或廣告物使用人補正申請程序，並於95年11月間檢還再審原告之申請書，再審原告自應期限內補正申請程序，再審原告於合法收受通知後，卻未於期限內補正申請程序，反而坐收麗寶公司之廣告利益，再審被告執行職務，自無過失可言等語，併為答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見原審卷第29、30頁、99年6 月29日準備程序筆錄）：
㈠再審被告經民眾檢舉發現於台北縣○○鎮○○○路73之4 號
（下稱系爭建物）外牆未經申請設置系爭招牌廣告，再審被告以附件3函文函請系爭建物所有權人王憶茹於95年9月15日前自行拆除或補辦申請許可（見第一審卷第31頁）。再審原告於95年11月間向再審被告於系爭建物申請設立公益廣告許可，經再審被告以附件4 函文隨函檢還再審原告申請書，並限期於95年12月15日前補辦手續或自行拆除，有再審被告於第一審提出之附件1至4函文可稽（見第一審卷第28至33、35至41頁）。
㈡再審被告於96年3 月14日勘查現場發現系爭招牌廣告為麗寶
公司所懸掛設置「尚海」建案廣告，再審被告以附件7 函文（見第一審卷第48頁）函請麗寶公司於96年4 月10日補辦手續或自行拆除，麗寶公司於96年4 月18日（96）寶字第87號函（見第一審卷第50頁，下稱附件8 函文）告知再審被告系爭招牌廣告已拆除，但經再審被告於96年5月2日至現場勘查，仍留有系爭招牌廣告鐵架尚未拆除，有再審被告於第一審提出之附件6、8、9可按（見第一審卷第44至52頁）。
㈢再審被告於96年5月2日至現場查看仍有系爭招牌廣告鐵架未
拆除，再審被告於96年5月4日附件10函文（北府工使字第0960262320號函）通知麗寶公司、限期於96年5 月15日補正手續或自行拆除，逾期將依法拆除，併副本予系爭建物所有權人王憶茹，有再審被告於第一審提出之附件10函文可稽（見第一審卷第53頁）。
㈣再審被告之拆除大隊於96年5月1日至現場查看，而以96 年5
月9 日以北府工拆字第0000000000號函認定系爭招牌廣告鐵架未拆除為實質違建，於96年5 月11日於系爭建物一樓張貼拆除公告，公告將於96年5月17日執行拆除，並於96年5月23日執行拆除，有再審被告於第一審提出之附件11可稽（見第一審卷第55至60頁）。
六、按人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定（最高法院96年台上字第1595號判決意旨參照）。本件再審原告主張其損失為系爭招牌廣告鐵架，而系爭招牌廣告鐵架，係因再審被告執行拆除，準此，所要審究厥在於再審原告之行政處分及執行拆除行為，是否有因過失，違法侵害再審原告系爭招牌廣告鐵架之權利？則兩造爭執點，在於：
㈠系爭招牌廣告鐵架是否未逾２公尺以上規模之事實？㈡再審被告是否具有過失拆除系爭招牌廣告鐵架之行為？㈢再審原告是否受有損害？茲分別論述如下：
㈠系爭招牌廣告鐵架並未逾２公尺以上規模之事實。
經查：
按招牌廣告及樹立廣告管理辦法第2 條規定：「本辦法用辭定義如下：㈠招牌廣告：指固著於建築物牆面上之電視牆、電腦顯示板、廣告看板、以支架固定之帆布等廣告。....」、第3 條規定：「下列規模之招牌廣告及樹立廣告，免申請雜項執照：㈠正面式招牌廣告縱長未超過二公尺者。㈡側懸式招牌廣告縱長未超過六公尺者。....。」，而就其正面式招牌廣告縱長是否超過二公尺，既僅規定其面，並未規定以固定支柱（相連結用以固定維護安全）為其計算基準，且再審被告亦未舉證證明得以固定支柱（相連結用以固定維護安全）亦為其計算之依據。準此自不得以固定支柱（相連結用以固定維護安全）認定是否超過二公尺，而僅得以其面為計算是否超過二公尺規模，應予認定。
系爭招牌廣告鐵架面原為一件式，嗣再審原告將面更改為二件式，其面各未逾２公尺以上規模之事實，業據再審被告提出系爭招牌廣告鐵架之於執行拆除時所拍攝之現場照片，經本院當庭勘驗結果，其正面確有一分為二之事實，且為兩造所不爭執之事實（見本院卷第48頁）；至於系爭招牌廣告鐵架之支柱，固係有相連結，但其正面既各未逾２公尺以上規模，依招牌廣告及樹立廣告管理辦法第3條第1款規定自得免申請雜項執照。惟仍應依建築法第97條之3規定第2項：「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣(市)主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣(市)主管建築機關得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。」規定，申請審查許可，應可認定（甚者，依再審被告於96年5月1日前往系爭建物會勘，載明係側懸式，高度約5 公尺｛見第一審卷第71頁｝，準此，亦符合招牌廣告及樹立廣告管理辦法第3 條第2款規定免申請雜項執照，亦係依建築法第97條之3規定第2項申請審查許可。）。
㈡再審被告因過失違法拆除系爭招牌廣告鐵架之行為。
經查：
再審被告執行拆除系爭招牌廣告鐵架，係再審被告拆除大隊於96年5月1日至系爭建物現場查看，而以96年5月9日以北府工拆字第0000000000號通知書認定系爭招牌廣告鐵架未拆除為實質違建，於96年5 月11日在系爭建物一樓張貼拆除公告，公告將於96年5月17日執行拆除，並於96年5月23日執行拆除，固有再審被告於第一審提出之附件11可稽（見第一審卷第55至60頁）。
惟再審被告前於96年3 月14日勘查現場，發現系爭招牌廣告為麗寶公司所懸掛設置「尚海」建案廣告，再審被告以附件7函文（見第一審卷第48頁）函請麗寶公司於96年4月10日補辦手續或自行拆除，麗寶公司於96年4月18日以附件8函文（見第一審卷第50頁）告知再審被告系爭招牌廣告已拆除，但經再審被告於96年5月2日至現場勘查，仍留有系爭招牌廣告鐵架尚未拆除，有再審被告於第一審提出之附件6、7、8 、
9 可按（見第一審卷第44至52頁）。再審被告於96年5月4日北府工使字第0960262320號函通知麗寶公司、限期於96年5月15日補正手續或自行拆除，逾期將依法拆除，併副本予系爭建物所有權人王憶茹，有再審被告於第一審提出之附件10函文可稽（見第一審卷第53頁）。則再審被告顯有二不相同之處分，一者為命補正或自行拆除；一者逕認為實質違建，於96年5 月11日於系爭建物一樓張貼拆除公告，公告將於96年5 月17日執行拆除，已有歧異。況系爭招牌廣告鐵架確係二式，符合一定規模以下（系爭招牌廣告鐵架並未逾２公尺以上規模之事實，已如前述。），僅需適用建築法第97條之
3 規定，而符合一定規模之下之招牌廣告，行政審查密度較需雜項執照為寬，除非合於消極要件之外（見招牌廣告及樹立廣告管理辦法），即應予准許。從而，於未申請審查許可即擅自設置招牌廣告，固得處罰，且於申請許可後，未依規定使用，亦同有處罰規定，但究不得不依循行政程序即予執行拆除。
上開再審被告前雖已有數次通知補正之事實，足見再審被告係認定系爭招牌廣告顯無立即拆除之必要性，是再審被告嗣認定系爭招牌廣告為實質違建應立即拆除，亦有疑義。況再審原告於95年11月間向再審被告申請於系爭建物設立招牌廣告審查許可，經再審被告以附件4 函文隨函檢還再審原告申請書，並限期於95年12月15日前補辦手續或自行拆除，有再審被告於第一審提出之附件4函文可稽（見第一審卷第33 至42頁），顯見再審被告確實知悉系爭招牌廣告鐵架為再審原告所設置，否則再審被告殊無以附件4 函文（見第一審卷第
33、34頁）限期再審原告於95年12月15日前補辦手續或自行拆除。再審被告殊不得嗣再以系爭招牌廣告外觀無從知悉所有權人，辯稱不知悉系爭系爭招牌廣告物所有權人何人？至於再審被告內部機關應如何橫向連繫，要係再審被告內部機關相互連繫之問題，究不得以其內部橫向相互連繫不足，作為再審原告應負擔此不利益之理由。
按行政程序法第67條規定：「送達，除法規另有規定外，由行政機關依職權為之。」、第68條第1 項：「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。第4 項：文書由行政機關自行送達者，以承辦人員或辦理送達事務人員為送達人；其交郵政機關送達者，以郵務人員為送達人。」、第69條第2 項：
「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」、第72條第1、3項：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」、「應受送達人有就業處所者，亦得向該處所為送達。」、第73條：
「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」、「應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」、第74條第1 項：「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」，均無得擅自將應送達之文書逕黏貼於系爭建物之門口處以為送達之程序。又同法第75條規定：「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」，由於再審被告前已知悉系爭招牌廣告鐵架為再審原告所設置，並非不知情，是同法第75條規定並不適用於本件，再審被告自不得以系爭招牌廣告物所有權人為不特定人，而對不特定人以96年5月9日以北府工拆字第0000000000號認定系爭招牌廣告鐵架未拆除為實質違建，且於96年5 月11日於系爭建物一樓張貼拆除公告作為送達方式。又「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」為行政程序法第110條第1項所明定。準此，書面行政處分送達不合法，自始不生效力。是再審被告此違章建築認定通知書之公告，對再審原告要不生效力，應可認定。
按建築法第95-3條規定：「本法修正施行後，違反第97條之3第2項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」、同法第97條之3第1、2項：「一定規模以下之招牌廣告及樹立廣告，得免申請雜項執照。其管理並得簡化，不適用本法全部或一部之規定。」、「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市）主管建築機關申請審查許可，....。」。查再審原告設立系爭招牌廣告鐵架（在一件式時違反未申請雜項執照，亦得處罰。），嗣更改為二件式，仍未申請審查許可，則再審被告自得依建築法第95-3條規定處罰，另限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續，必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告。準此，再審被告應先命再審被告限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續，必要時再命其限期自行拆除系爭招牌廣告。惟再審被告拆除系爭招牌廣告鐵架，係以前述不合法程序之96年5月9日以北府工拆字第0000000000號通知書認定系爭招牌廣告鐵架為實質違建，於96年5 月11日於系爭建物一樓張貼拆除公告，並於96年5 月23日執行拆除，自屬過失違法拆除，損害再審原告系爭招牌廣告鐵架之權利，應可認定。
再審被告復辯稱：96年5月9日以北府工拆字第0000000000號通知書認定系爭招牌廣告鐵架為實質違建，於96年5 月11日於系爭建物一樓張貼拆除公告，並於96年5月23 日執行拆除，係代執行再審被告以96年3月22日附件7函文（北府工使字第0960185906號函），函知麗寶公司於96年4 月10日前補辦手續或自行拆除，及再審被告於96年5月4日附件10函文（北府工使字第0960262320號函）通知麗寶公司、限期於96年5月15日補正手續或自行拆除，逾期將依法拆除之行政處分等語（見第一審卷第67、68頁）。但查附件7 函文行政處分相對人為系爭招牌廣告使用人麗寶公司，為再審被告所明知之事實，並非不特定人，倘再審被告確係執行附件7 、10函文，則豈會以公告為送達方式，復未以麗寶公司為相對人，而係以「廣告物所有人」為相對人；況復與其辯稱再審被告拆除大隊於96年5月1日至現場查看時，系爭招牌廣告並無廣告帆布，難以確認系爭招牌廣告行為人或使用人，因而通知書記載「廣告物所有人」為相對人，且公告拆除之云云（見本院卷第146 頁）。前後己屬不一，前辯相對人為麗寶公司，後稱系爭招牌廣告並無廣告帆布，難以確認行為人或使用人，且採公告送達方式，難以採信。再按....建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰（最高行政法院95年1 月份庭長法官聯席會議決議）。而按建築法第95條之3對於違反同法第97條之3規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，其處罰之對象固然包括建築物所有權人、土地所有權人或使用人。核諸上開最高行政法院決議文之意旨，建築主管機關究應對建築物所有權人、土地人所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象。且依建築法第95條之3 違章要件之規定，係僅為「未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者」之文字，且其處罰對象又為「建築物所有權人、土地所有權人或使用人」，而非行為人之規範。從而，使用人麗寶公司於使用期間，固得命補正及拆除，惟於使用人麗寶公司拆除系爭招牌廣告帆布後，已非屬使用人，再審被告猶以麗寶公司為使用人，自有未洽，更無得以麗寶公司未自行拆除而代為執行拆除之依據。足見，再審被告此部分之所辯，顯乏依據，要不可取。
基上，再審原告固未申請審查許可即擅自設置系爭招牌廣告鐵架一式（依卷內資料，未有再審原告對再審原告違規行為，予以處罰之處分書。），嗣再更改為二式，併提出申請審查許可，顯見再審原告確有提出申請審查許可之事實，並非無申請審查許可之意，且依建築法97條之3 規定，其管理簡化，不適用建築法全部或部分，再審原告前已提出申請審查許可，因申請文件欠缺部分，經再審被告通知補正或自行拆除，且合法送達再審原告，再審原告則以有再補正提出，雖再審被告否認收受再審原告之補正，可見再審原告確有申請審查許可之積極行為，且申請設置招牌廣告審查許可，其審查密度管理簡化，如再審被告嗣後合法行政處分送達再審原告，再審原告殊無不予補正救濟之理。（縱令再審原告系爭招牌廣告鐵架係屬違規，確不能准許設置，惟再審被告仍應依循合法行政程序執行，究不得不依合法行政處分執行。）。惟再審被告嗣後行政處分，均未以再審原告為相對人且未合法送達再審原告，致再審原告系爭招牌廣告鐵架遭再審被告拆除，其因在於再審被告並未依其原有再審原告申請審查許可之案件資料，依建築法第95條之3 規定以再審原告為相對人予以處分，再審被告具有之過失，應可認定。
㈢再審原告受有損害之事實：
經查：
再審原告施工支出194775 元，嗣再施工更改支出45471元，此有再審原告提出支票及發票影本各一件為證（見第一審卷第4 頁），再審被告就此並未爭執。而再審更改費用係因原為一式，嗣更改為二式，是其更改損失要係因更改為二式之支出，但再審被告執行拆除系爭招牌廣告鐵架，係再審原告更改後之情況，則再審原告將一式更改為二式時，其前一式已有部分因更改為二式而有損失，此部分之損失，核與再審被告執行拆除無涉，自不得認與再審被告之拆除具有因果關係，但因無從計算其實際之損失額，爰比照依民事訴訟法第222條第2項規定旨意，本院認依其更改為二式之比例計算認定為其一式建造費用194775 元之十分之一亦即19478元（元以下採四捨五入），自應扣除19478元。
再者，系爭招牌廣告鐵架為95年8 月13日前即已設立，迄至96年5 月23日止，其已設立己有10個月（未滿月以月計）之久，在風吹日曬雨淋之下，自會產生折舊之情，爰比照行政院公告固定資產折舊率表，建築物附屬設備物使用年限為 5年，採定率遞減法每年折舊千分之369 ，準此計算折舊後為152882元（｛194775─19478+45471｝x0.369x10／12），則再審原告受有152882元之損害。是再審原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求再審被告賠償152882元，核屬有據，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，再審原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告負國家賠償責任，再審原告請求被告賠償152882元，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。原確定判決及第一審就上開應准許部分，為再審原告敗訴之判決，尚有未洽，再審之訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於再審原告之請求不應准許部分，原確定判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，再審之訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其再審之訴。至於其餘再審之訴不合法部分，應併予駁回其再審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依論：民事訴訟法第79條、87條第1、2項。中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 楊志勇法 官 李行一以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 蔡於衡