臺灣板橋地方法院民事判決 99年度建字第142號原 告 佰鴻工業股份有限公司法定代理人 廖宗仁訴訟代理人 林家慶律師複 代理人 沈泰宏律師被 告 佳凱科技股份有限公司法定代理人 洪朝琮訴訟代理人 楊華興律師被 告 志品科技股份有限公司法定代理人 李蜀濤訴訟代理人 陳惠玲
張藝懷律師廖修三律師複 代理人 楊理安律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告佳凱科技股份有限公司或被告志品科技股份有限公司應給付原告新台幣參仟陸佰陸拾玖萬零柒拾陸元，及自民國九十九年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項判決如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內，免給付義務。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟貳佰貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告佳凱科技股份有限公司、被告志品科技股份有限公司得以新台幣參仟陸佰陸拾玖萬零柒拾陸元預供擔保而免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告與被告佳凱科技股份有限公司（下稱佳凱公司）協議書第7條（本院卷第16頁），合意以本院為第一審管轄法院；又原告與被告志品科技股份有限公司（下稱志品公司）於工程合約固就契約紛爭合意由臺灣士林地方法院管轄（本院卷第36頁），惟被告志品公司於本院100年2月18日第一次言詞辯論期日已同意關於該公司部分之訴一併由本院管轄（本院卷第92頁），嗣雖於本院100年3月15日言詞辯論期日提出之民事答辯狀中就管轄權為抗辯（本院卷第99頁），然當庭即撤回管轄權之抗辯（本院卷第97頁），並為言詞辯論；是本件本院均有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）3,669萬76元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計之利息（本院卷第4頁），嗣於本院100年2月18日言詞辯論期日請求更正為：被告佳凱公司或被告志品公司應給付原告新台幣3,669萬76元及法定遲延利息（本院卷第92頁背面），於法亦無不合。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣「國道一號員林高雄段交通控制系統工程」（下稱系爭交控工程）原由交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）與志品公司簽訂工程契約，並由原告向志品公司承攬該工程之「資訊顯示系統新設及改接工程及交通管制系統新設工程」（下稱系爭資訊工程），雙方亦簽有工程契約（下稱系爭資訊工程契約）。㈡系爭交控工程開工後，因志品公司發生財務調度問題致工程未能順利推展，且未能依系爭資訊工程契約第3條、第5條、第10條規定給付原告工程款，故志品公司即依「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」規定，向高公局申請辦理監督付款。志品公司先與佳凱公司協議由佳凱公司擔任監督付款代表廠商，並與佳凱公司共同向其他分包廠商協商加入監督付款方案。㈢佳凱公司與志品公司為促使原告加入監督付款方案，使原告繼續履行系爭資訊工程，佳凱公司與原告於民國97年10月7日簽立協議書（下稱佰鴻佳凱協議書），依該協議書第2條、第4條與第5條約定，佳凱公司確實業以該協議書承擔志品公司原應給付原告系爭資訊工程之工程款債務，且佳凱公司應依監督付款方案逐期就辦理復工後之計價及佳凱公司承諾就志品公司於監督付款前尚未付款之工程款4,962萬1032元分期給付原告，並應於系爭交控工程計價進度達75%時，給付原告工期展延人員管銷費用115萬元、趕工費用125萬元、利息28萬5,000元及倉儲96萬元等費用，共計364萬5,000元（115萬元＋125萬元＋28萬5000元＋96萬元）。㈣詎佳凱公司並未依該協議書規定履行其承諾，使原告結算工程款1億8,318萬5,029元、上開364萬5,000元、增補契約金額470萬元、追加金額7萬4,345元，總工程款共計1億9,160萬4,374元（1億8318萬5029元＋364萬5000元＋470萬元＋7萬4345元），迄起訴時僅獲得1億3,595萬9,373元之工程款報酬，而短少5,564萬5,001元（1億9160萬4374元－1億3595萬9373元），縱扣除原告應提繳結算工程款5%之保固保證金939萬7,969元（5%×〈1億8318萬5029元＋470萬元＋7萬4345元〉），以及佳凱司依協議書第6條得優先受償之墊付款955萬6,956元（即原告於監督付款期間應領之工程估驗計驗計價款10%，計算式：10%×〈1億9160萬4374元－監督付款前志品公司應給付之工程款9603萬4818元〉），原告未獲清償之金額仍有3,669萬76元（5564萬5001元－939萬7969元－955萬6956元）。㈤綜上所述，佳凱公司既與原告約定逐期就志品公司於監督付款前尚未付款之工程款4,962萬1,032元分期給付原告，並於系爭交控工程計價進度達75%時，給付原告工期展延人員管銷費用115萬元、趕工費用125萬元、利息28萬5,000元及倉儲96萬元等費用，而系爭交控工程計價進度已達95%，並已於99年5月18日經高公局驗收合格進入保固階段，惟佳凱公卻未依協議書履行，迄今已積欠原告3,669萬76元未為給付，而志品公司依其與原告間之系爭資訊工程契約，亦應履行給付原告工程款之義務，並非可因委託佳凱公司處理監督付款事務即可免責，其與佳凱公司間為不真正連帶債務關係，爰依佰鴻佳凱協議書第4條、第5條與系爭資訊工程契約第3條、第5條、第10條約定，請求佳凱公司或志品公司應給付原告3,669萬76元及法定遲延利息等情。並聲明：㈠佳凱公司或志品公司應給付原告3,669萬76元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡前項請求如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內，免給付義務；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、佳凱公司則以：㈠因兩造於97年12月5日並同參與「監督付款協議廠商估驗款分配協調會」（下稱系爭協調會），兩造當場同意改用全新的監督付款之分配方式，故佰鴻佳凱協議書第4條、第5條業經原告同意而變更，原告不得依佰鴻佳凱協議書第4條、第5條而為請求。㈡退一步言，系爭協調會所訂監督付款之分配方式係經原告、業主、監造、工業銀行及全體監督付款組織所共同決定，顯然不可歸責於佳凱公司，依民法第227條反面解釋，此種不可歸責於佳凱公司之不完全給付，佳凱公司亦無須負任何違約之賠償責任。㈢退萬步言，縱使佳凱公司應負違約之賠償責任，然佳凱公司已給付第21期至第38期之監督付款總金額高達8,954萬5,587元，已大於佰鴻佳凱協議書第4條之第21期至第38期總金額4,962萬1,032元，與第5條之優先應付金額364萬5000元，佳凱公司不但沒有少給，反而多付3,627萬9,555元（8954萬5587元－4962萬1032元－364萬5000元），佳凱公司實質上並未違約，原告亦無違約之損害。㈣佳凱公司從未為債務承擔之意思表示，佳凱公司只是監督付款之廠商，沒有任何債務承擔之動機，故原告與佳凱公司所簽訂之協議書並非債務承擔。㈤縱使佳凱公司應負違約之賠償責任，當97年12月5日「監督付款協議廠商估驗款分配協調會」所訂全新監督付款之分配方式確定時，佳凱公司已無法遵照原協議書第4條及第5條而履行，原告當時已得請求違約之責任，然原告卻遲至99年11月8日始提起訴訟，顯然已逾民法第514條第2項之期限，佳凱公司當可主張消滅時效抗辯等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、志品公司則以：㈠因佰鴻志品協議書同意推派佳凱司為監督付款代表廠商，且依該協議書第2條約定各協力廠商應領之款項依代表廠商所提報之各協力廠商各期工程計價款估驗單及協議書有關約定撥付之，故該協議書已就原告所得請領之工程款項另訂新協議，自應依該協議書之內容撥付，原告自不得依系爭資訊工程契約第3條、第5條及第10條請求志品公司給付工程款。㈡佳凱公司作為監督付款之代表廠商，依其與志品公司所簽訂之監督付款協議，性質上已如同實質轉包，必須統籌分配各協力廠商之款項並管理工地事務。而依佰鴻佳凱協議書第2條、第4條與第5條約定，佳凱公司與原告成立契約以承擔原主承商志品公司給付剩餘工程款之債務，更可認定佰鴻佳凱協議書當然具有由佳凱公司承擔志品公司債務之真意，又該協議書並無保留條款，自屬免責之債務承擔，而非併存之債務承擔，原告自不得更向原債務人志品公司請求。㈢倘原告與佳凱公司97年10月7日所簽訂之協議書並未使志品公司免責，因原告承作之系爭資訊工程，多處故障已遭高公局中區工程處（下稱中工處）及高公局南區工程（下稱南工處）處多次檢送維修通知，志品公司數度催告原告進場保固維護均未受理會，截至100年9月9日為止，中工處及南工處對被告志品公司之罰款合計已達835萬8,000元，並持續增加中，原告未盡保固責任，因此造成志品公司損害，爰依原告與志品公司之原合約第22條、協議書第9條及民法第495條，主張以原告未盡保固責任所產生損害賠償請求權，向原告之系爭資訊工程款債權為抵銷以為備位抗辯等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查本件系爭交控工程高公局與志品公司簽訂工程契約，並由原告向志品公司承攬其中系爭資訊工程，系爭交控工程開工後，因志品公司發生財務調度問題致工程未能順利推展，且未能依系爭資訊工程契約第3條、第5條、第10條約定給付原告工程款，故志品公司即依「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」規定，向高公局申請辦理監督付款，並與佳凱公司協議由佳凱公司擔任監督付款代表廠商，共同向其他分包廠商協商加入監督付款方案，且為促使原告加入監督付款方案，使原告繼續履行系爭資訊工程，佳凱公司與原告於97年10月7日簽立佰鴻佳凱協議書，於2條、第4條與第5條約定，佳凱公司承擔志品公司原應給付原告系爭資訊工程之工程款債務，且佳凱公司應依監督付款方案逐期就辦理復工後之計價，及承諾就志品公司於監督付款前尚未付款之工程款4,962萬1,032元分期給付原告，並應於系爭交控工程計價進度達75%時，給付原告工期展延人員管銷費用115萬元、趕工費用125萬元、利息28萬5,000元及倉儲96萬元等費用，共計364萬5,000元之事實，有協議書、工程合約（本院卷第16至41頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、原告主張其得依佰鴻佳凱協議書第4條、第5條與系爭資訊工程契約第3條、第5條、第10條約定，請求佳凱公司或志品公司應給付原告3,669萬76元及法定遲延利息等情，則為佳凱公司、志品公司所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告依其與佳凱公司所簽訂之協議書第4條、第5條約定，請
求佳凱公司給付3,669萬76元，是否有理？⒈佰鴻佳凱協議書第2條：「甲方（佳凱公司）為使本監督付
款方案順利執行而因此替原主承商（志品公司）所為之保證或承擔之債務及工務行政作業及工程介面整合管理相關費用等，必須支用於本工程所需用途，並經本工程監造單位（世曦公司）確認，以為依本工程監督付款協議償付甲方之依據」（本院卷第16頁）。又不論係原告與佳凱公司，亦或佰鴻佳凱協議書第2、3、8條，均約定佳凱公為監督付款之代表廠商，負責監督付款方案期間統合施工之責，並由其提報各協力廠商各期工程計價估驗單請求撥付工程款，且撥付之次序為工程款債權銀行（即工業銀行）、佳凱公司、監督付款方案之其他協力廠商（本院卷第38、39、104、105頁）。則因佳凱公司為監督付款之代表廠商，負責監督付款方案期間統合施工之責，於工程進行時，為使監督付款方案得以順利執行，可能因此必須替原主承商志品公司作出保證或承擔債務，以及支出工務行政作業及工程介面整合管理相關費用等，惟因提報估驗單請求撥付工程款係由佳凱公司負責，且佳凱公司撥付之次序優先於包含原告在內之其他協力廠商，故佳凱公司所為保證或承擔債務，以及支出費用優先於包含原告在內之其他協力廠商而受償，因此兩造乃特別於佰鴻佳凱協議書第2條，約定佳凱公司所為保證或承擔債務，以及支出費用等，必須經監造單位確認，以確定佳凱公司之支用係為本工程所需用途，始得依監督付款協議受償。
⒉佰鴻佳凱協議書第4條：「乙方（原告）於監督付款前已向
志品科技股份有限公司辦理估驗並開立發票尚未付款之金額$49,621,032元（含預付款，含稅），乙方得於當期估驗納入並與甲方（佳凱公司）協商付款金額，甲方同意於監督付款後第三期起六期之還款金額不得低於該未付款入例5%，其後每期還款金額不得低於該未付款比例10%」（本院卷第16頁）。因監督付款前志品公司尚未給付原告之工程款金額為4,962萬1,032元，即原告有4,962萬1,032元工程款尚未獲得受償，惟監督付款後提報估驗單請求撥付工程款係由佳凱公司負責，且佳凱公司撥付之次序優先於包含原告在內之其他協力廠商，故兩造於協議書上開條文約定原告未自志品公司受償之4,962萬1,032元工程款，佳凱公司同意將該尚未付款金額於監督付款後之第三期起納入其所負責提報之估驗單中請求撥付工程款，以作為還款金額，且前六期還款金額不得低於尚未付款金額4,962萬1,032元之5%，之後每期還款金額則不得低於10%。則原告與佳凱公司係約定還款金額納入監督付款後之每期估驗單中，而非由佳凱公司清償，該約定應非由佳凱公司承擔志品公司之債務，而應係佳凱公司基於其為監督付款代表廠商，負責提報估驗單請求撥付工程款，且撥付之次序優先於包含原告在內之其他協力廠商，為使監督付款方案得以順利執行，遂而保證該債務原告得依比例納入於後續每期之估驗單中請求撥付，以獲得清償。
⒊佰鴻佳凱協議書第5條：「甲方（佳凱公司）應依監督付款
方案議訂乙方（原告）辦理復工後之計價，及上開約定於當期估驗付款予乙方，並同意乙方有關工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用需於本工程計價進度達75%全部優先付清」（本院卷第16頁）。可見原告與佳凱公司係約定辦理復工後之計價於當期估驗付款予原告，且工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用需於本工程計價進度達75%全部優先付清，則上述各項費用亦係納入監督付款後之當期估驗單中，而非由佳凱公司清償，即該約定亦非由佳凱公司承擔上述各項費用之債務，而應係佳凱公司基於其為監督付款代表廠商，負責提報估驗單請求撥付工程款，且撥付之次序優先於包含原告在內之其他協力廠商，為使監督付款方案得以順利執行，遂而保證工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用，得於本工程計價進度達75%時，納入於當期之估驗單中請求撥付，以獲得清償。
⒋佰鴻佳凱協議書第8條：「本協議書須遵循保密協定：雙方
均不得向無關人員透漏本協議內容，俾避免無謂困擾」（本院卷第16頁），且97年12月5日「監督付款協議廠商估驗款分配協調會」出席人員，包含業主、監造單位、全體監督付款協議廠商、工業銀行等代表人員（本院卷第113至114頁）。是原告與佳凱公司之協議書既約定雙方均不得向無關人員透漏本協議內容，原告即無法以其與佳凱公司所簽訂之協議書第4條、第5條內容，於該次會議中表達不同意，並提出異議，故難認協議書第4條、第5條業經原告同意而變更，並改用全新的監督付款之分配方式。
⒌原告於監督付款後，除因繼續履行與志品公司原簽訂之契約
，可由代表廠商佳凱公司列入當期估驗單中請求工程款外，佳凱公司亦同意被告志品公司尚未給付原告之4,962萬1,032元工程款，於監督付款後之第三期起納入估驗單中請求撥付，以作為還款金額，且前六期還款金額不得低於尚未付款金額4,962萬1,032元之5%，之後每期還款金額則不得低於10%，並於計價進度達75%，將原告之工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用，亦納入於當期之估驗單中請求撥付，以獲得清償。
⒍97年12月5日「監督付款協議廠商估驗款分配協調會」所決
議之「員林高雄段交控工程監督付款工程估驗分配作業要點」貳、請款程序第3條：「各協議廠商於監督付款機制核准前與志品公司之契約關係有其積欠款項部分，不得優先自分配表中撥付，亦不得影響工進或異議」（本院卷第115頁背面），以及肆、附則第1條：「本工程估驗分配款以當期估驗項目之廠商優先撥付，經分配仍有餘額時，再依各廠商協議書契約之金額權重，按比例分配給所有廠商」（本院卷第116頁背面），又佳凱公司亦自承完全依照上開會議之分配方式監督付款之金額逐期撥款予原告（本院卷第110頁），且已給付自第21期至第38期監督付款金額（本院卷第111頁）。則佳凱公司於監督付款開始後，因上開作業要點規定監督付款機制核准前與志品公司之契約關係有其積欠款項部分，不得優先自分配表中撥付，且工程估驗分配款以當期估驗項目之廠商優先撥付，故佳凱公司自第21期估驗計價，應未將志品公司尚未給付原告之4,962萬1,032元工程款列入第23期至第35期估驗單中（即監督付款後之第三期起前六期不得低於尚未付款金額4,962萬1,032 元之5%，之後每期還款金額則不得低於10%），亦未於計價進度達75%，將原告之工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用，納入估驗單中全部優先付清，此觀原告所提供之工程款結算計算表（本院卷第12頁），除了第31期估驗之未付款金額為負數，即該期給付金額大於原告請款金額之外，其餘各期未付款金額均為正數，且第32至34期估驗未付款金額即為尚未付款金額4,962萬1,032 元之10%，即足證明。從而，佳凱公司應未依佰鴻佳凱協議書第4條、第5條，將志品公司尚未給付原告之4,962萬1,032元工程款列入第23期至第35期估驗單中，且未於計價進度達75%，將原告之工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用，納入估驗單中全部優先付清。
⒎原告與佳凱公司所簽訂之協議書第7條略以：「雙方應依約
定及誠信原則各負其責，除另有協議約定者外，上開規定如有違反，願負對方之損害賠償」（本院卷第16頁）。因佳凱公司未依佰鴻佳凱協議書第4條、第5條，將志品公司尚未給付原告之4,962萬1,032元工程款、工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用，納入估驗中全部優先付清，以致原告最後結算後仍有工程款未獲清償，原告即得依佰鴻佳凱協議書之約定請求佳凱公司賠償未獲清償工程款之損害。
⒏原告未獲清償之工程款計算如下：
①志品公司原應給付之總工程款：
⑴原契約結算金額1億8,318萬5,029元：
原告主張與志品公司之原契約結算金額1億8,318萬5,029元，（本院卷第12頁），被告並未爭執。
⑵工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元），總計364萬5,000元：
依佰鴻佳凱協議書第5條約定：「甲方（佳凱公司）應依監督付款方案議訂乙方（原告）辦理復工後之計價，及上開約定於當期估驗付款予乙方，並同意乙方有關工期展延人員管銷費用（115萬）、趕工費用（125萬元）、利息（28.5萬元）及倉儲（96萬元）等費用需於本工程計價進度達75%全部優先付清」，上述金額總計364萬5,000元無誤。
⑶增補契約金額470萬元：
原告與志品公司簽訂增補契約金額470萬元，此有雙方簽章之發包工程補充合約可稽（本院卷第58頁）。
⑷追加金額7萬4,345元：
原告與志品公司追加金額7萬4,345元，此有雙方簽章之工作訂單足憑（本院卷第57頁）。
⑸上開金額總計為1億9,160萬4,374元（1億8318萬5029元＋364萬5000元＋470萬元＋7萬4345元）。
②依契約或協議書應扣除項目金額：
⑴保固保證金939萬7,969元：
依原告與志品公司簽訂之原契約第五、（二）、G驗收估驗：「甲方（志品公司）於初驗完畢後，會同業主驗收核可發給驗收證明書後，可憑證辦理估驗付款，甲方依工程司結算總價款95%給之款額」（本院卷第22頁），原告即主張依上開約定扣除結算工程款之5%，作為保固保證金，金額為939萬7,969元（5%×1億8318萬5027元＋470萬元＋7萬4345元〉），被告並未爭執。
⑵佳凱公司得優先受償之墊付款955萬6,956元：
依佰鴻佳凱協議書第6條：「甲方（佳凱公司）為負起本監督付款方案期間統合施工之責，所墊付款項具有受償優先部分，若當期估驗金額不足償還時，由各協力廠商就其應領之工程計價估驗款項中扣除一定比例費用，其乙方（原告）扣除比例以不超過10%為限，日後結算甲方再由相關工程款中攤還之」（本院卷第16頁），原告即主張依上開約定扣除監督付款後之估驗金額10%，作為佳凱公司得優先受償之墊付款，即為955萬6,956元（10%×〈志品公司原應給付之總工程款1億9160萬4374元－監督付款前被告志品公司應給付之工程款9603萬4818元〉），被告並未爭執。
⑶原告主張已獲得1億3,595萬9,373元之工程款，被告並未爭執。
⑷綜上，原告得請求給付之工程款即為3,669萬76元（即上述1
億9160萬4374元－939萬7969元－955萬6956元－1億3,595萬9,373元）。
㈡原告依其與志品公司所簽訂之系爭資訊工程契約第3條、第5
條、第10條約定，請求志品公司給付3,669萬76元，是否有理？⒈佰鴻志品協議書前言略以：「．．．，於本工程後續可請領
之所有工程款項已債權移轉予丙方（工業銀行）之架構下辦理監督付款事宜，並繼續委由丙方管理各期工程款匯付，．．．」、第1條：「乙方（原告）同意於業主辦理監督付款後，續履行甲（志品公司）乙雙方原訂之契約（以下簡稱原契約）內容，並立即進場施作原契約之所有工項」、第5條：「乙方就本工程繼續施作部分工、料款之支付估算、支付名開及工程款支付明細表，由代表廠商於每期工估驗時製作清開提供予業主，並由丙方依據『各期工程估驗款應付廠商付款明細總表』及『應付廠商請款明細表』予以撥付」、第6條略以：「．．．。雙方同意本工程後續可請領之所有款項及相關保證（．．．），仍依雙方簽訂之原契約規定委交代表廠商統一辦理其保管與返還」、第7條略以：「乙方若不願繼續履約時，代表廠商除應暫緩撥付乙方原可分配之計價款項外，並應依照原契約規定及甲方之委託，依法請求扣留其保證金．．．；乙方顯無履約能力或未能配合本工程之施作，經監造催告仍不配合改善者，代表廠商依照甲方之委託與原契約規定予以解約，．．．」、第9條：「乙方就本工程對甲方所負工程保固責任及繳交保固金等一切之義務與責任，並不因本協議書之簽訂而免除，代表廠商仍應依照甲乙雙方簽訂之契約規定辦理」（本院卷第104至106頁）。可見上述協議書內容仍約定原告續依原契約之內容履行，且原告對於志品公司負有工程保固責任及繳交保固金等一切之義務與責任，於原告違約時亦依原契約規定依法請求扣留其保證金或予以解約，原告後續可請領之所有款項及相關保證，仍依雙方簽訂之原契約規定委交代表廠商統一辦理其保管與返還，僅於估驗請款時，改由代表廠商於每期工估驗時製作清開提供予業主，並由工業銀行依據『各期工程估驗款應付廠商付款明細總表』及『應付廠商請款明細表』予以撥付，是上開協議書應僅為志品公司給付原告工程承攬報酬之付款方式變更，其餘事項仍依原契約內容，即原本應由原告向志品公司估驗請款，並由志品公司支付原告工程款之方式，改由原告提供相關估驗請款支付明細表予代表廠商佳凱公司後，由佳凱公司向業主請求，業主將原應支付志品公司之工程款撥付予該工程款債權受讓人工業銀行，並在工業銀行之管理下，再撥付予原告。故上開協議書並未改變原告與志品公司間之工程承攬關係，亦未因此解除志品公司給付原告承攬報酬之義務。
⒉系爭工程業於99年5月18日驗收合格並起算保固期，此有業
主檢送工程結算驗收總表暨竣工相關文件予佳凱公司與志品公司之函文在卷可稽（本院卷第44頁），堪認系爭工程業已驗收完成結算完畢，又原告與佳凱公司所簽訂之協議書並非由佳凱公司承擔被告志品公司之債務，且原告與志品公司簽訂之監督付款協議書，並未解除志品公司給付原告承攬報酬之義務，已如前述。故原告自得依其與志品公司簽訂之原契約第五、（二）、G 驗收估驗：「甲方（被告志品公司）於初驗完畢後，會同業主驗收核可發給驗收證明書後，可憑證辦理估驗付款，甲方依工程司結算總價款95%給之款額」（本院卷第22頁），請求志品公司給付承攬報酬3,669萬76元。
㈢志品公司主張抵銷抗辯是否有理？⒈志品公司固以原告未善盡保固責任，致志品公司遭業主罰款
835萬8,000元所生損害賠償請求權，向原告主張抵銷系爭工程款債權云云。
⒉惟查：
①按就承攬契約係單一之雙務契約，分期工作為整體工作之一
部分，每期估驗款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給付前期估驗款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓力之旨趣。本件原告前於100年4月14日、19日即相繼向志品公司發函主張：「．．．相關損害我司（即原告）權益情事未獲我司可接受解決前，我司不同意進行保固作業」、「貴司（即志品公司）積欠我司工程款高達3,669萬76元（未包含逕行轉保固金5%金額），針對本工程完成驗收進入保固前貴司所積欠的工程款項未獲貴司清償解決，相關貴司來函要求我司參加設備保固期滿半年檢驗複驗，談論保固事宜已無意義，無濟於事」等語，是在志品公司依約給付積欠原告之系爭工程款前，原告自毋須提供任何保固工作。況系爭工程契約第22條所約定之保固義務，性質上係屬原告之主給付義務（施工工作）完成後之後續義務，與原施工工作為契約約定整體工作之一部，志品公司既未履行給付前期工程款之對待給付義務，則原告本得以被告志品公司不履行該義務為由主張同時履行抗辯，亦無履行保固義務之必要。
②志品公司所稱原告未善盡保固責任，致志品公司遭業主罰款
835萬8,000元所生損害賠償請求權，其金額僅屬估算性質而已（本院卷第233至237頁、271至279頁），且志品公司事實上並未支付業主，志品公司自不得以尚未支出，亦未確定之罰款金額，與原告得請求之工程款相抵銷。
㈣原告之請求權是否已罹於時效？⒈「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，民法第514條第2項定有明文。
⒉佳凱公司固抗辯原告請求權已罹於時效云云，惟查原告與佳
凱公司所簽訂之協議書前言略以：「．．．，為建立互信及後續監督付款推動順利，甲（佳凱公司）乙（原告）雙方特訂定相關協議條款如后：．．．」（本院卷第16頁），又原告與佳凱公司均為志品公司之承攬人，且佳凱公司為監督付款之代表廠商。是該協議書僅為順利推動後續工程所簽訂之協議，原告仍依其與志品公司所簽訂之契約內容履行施作，原告與佳凱公司並未因該協議書而成立承攬關係，原告對佳凱公司之請求權，自無民法第514條第2項規定之適用，佳凱公司所為時效抗辯即無可取。
六、從而，原告依佰鴻佳凱協議書第4條、第5條與系爭資訊工程契約第3條、第5條、第10條約定，請求佳凱公司或志品公司應給付原告3,669萬76元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內，免給付義務，洵屬正當，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請為准、免宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 吳俞玲