臺灣板橋地方法院民事判決 99年度建字第74號原 告即反訴被告 幸邑營造股份有限公司法定代理人 陳竹誠訴訟代理人 許文哲律師複代理人 徐嘉明律師被 告即反訴原告 山福水電空調有限公司法定代理人 謝茂利訴訟代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師周福珊律師複代理人 洪 毓上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳拾捌萬伍仟元，及自民國99年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
反訴原告其餘之訴及該部分假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔1/4，其餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分得為假執行，但反訴被告以新台幣貳拾捌萬伍仟元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）兩造於民國99年3月12日簽立如原證1所示合約書，約定由被告承攬原告位於上慶栗本鋼鐵工業股份有限公司觀音工業區廠房辦公室裝修工程之水電弱電消防工程（下稱系爭工程），合約總價為新台幣（下同）95萬元，雙方約定依完成進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，分為3次給付，尾款10％則俟業主驗收合格且放款後發放，被告應於99年4月10日前完工，合先敘明。
（二）依原證1合約書第2條第（2）項之規定，原告係依被告之工程進度付款，然被告於請領第1期30％之工程款28萬5000元後，其工程進度即嚴重拖延，嗣被告於99年4月8日向原告請領第2期工程款時，陳稱其急需資金發放工資及購買材料云云，故雖其已施作之工程價額僅為28萬471元，工程進度並未達到施工項目之60％，原告仍然簽發99年5月25日發票日、票面金額28萬5000元、票號AZ0000000、付款人為臺灣中小企業銀行大安分行之支票（下稱系爭支票）予被告。詎被告收受該第2期款項之支票後，非但未趕上工程之進度，甚至連施工之材料亦未進場，顯見被告前述急需資金之理由實屬虛妄。
（三）因被告無法依兩造合約於99年4月10日前完工，嚴重影響現場其他工項及工序之進行，故原告除於99年4月16日口頭要求被告儘速完工外，並於99年4月21日於原告公司之會議室召開協調會，於介紹人林紹期先生之見證下，被告當場同意於5日內完成所有工程，並將工程交付予原告進行驗收。孰料被告復未依雙方之協議履行，且於協調會之翌日即未進場施工，經原告聯絡後，被告竟答覆不再進場施工，被告顯已違反合約之義務。原告為完成與業主工程，匆忙中另尋第三人弘麒工程有限公司（下稱弘麒公司）接手後續工程，檢查之後發現被告施作部分多有缺失，包含污排水管施作錯誤、管線未配置、甚至有發現插座後之電線僅裝設約1、2米長，並未實際配設接通，此未完工及缺失項目詳如原證14工程圖說所示，致使原告與弘麒公司後續耗費甚多時間處理善後，系爭工程其後至99年6月21日始完工（詳原證6第2頁，即點工出工之最後日期）。
（四）按民法第502條規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、又最高法院87年度台上字第893號民事判決謂：「民法第五百零二條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言」。本件被告未依約定於99年4月10日前完工，顯已違反合約書之約定，且經原告多次催請與協調，被告拒絕繼續施作，參照上開規定其得解除契約，依民法第179條、第259條，被告應將其溢領之系爭支票返還。
（五）因可歸責於被告之事由致系爭工程發生瑕疵，原告依民法第495條規定，請求被告損害賠償15萬7250元：①按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少
或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」此分別為民法第492條、第493條第1項與第2項、第494條、第495條第1項所明定。
②被告承攬系爭工程項目電氣設備工程及弱電設備工程（
詳原證4標單頁次第7~12頁），因有諸多管線（含電線、電話線、網路電纜等）未配置，經原告與弘麒公司於100年4月23日至同年月30日作全面檢查後，原告方因多處需要重新配置管線，爰陸續購入所需相關管線，有原證12所示單據可證，原告因此額外支出5萬6250元。又被告施作之給排水衛生配管工程中之污排水專用管之項目，因規格不符需拆除重作，被告應賠償原告因此支出之費用8萬5000元；另被告未善盡保管義務，致使電能熱水器遺失1台、毀損1台，被告應照價賠償原告1萬6000元。合計被告應賠償原告15萬7250元（計算式：56250＋85000＋16000＝157250）。
（六）被告遲延工作，自合約所定完工日即99年4月10日至原告發函解約之同年月30日止，共計遲延20日，原告依約請求違約金22萬6800元：
依系爭合約第6條比照原告與業主間之契約（原證11）第9條第1項逾期罰款之規定，即逾期違約金應按日以工程總價1/1000計算，因原告與業主間工程總價為1134萬元，故被告應給付之遲延違約金22萬6800元（計算式：00000000×0.001×20＝226800）。
（七）綜上所述，系爭支票債權不存在，被告應返還予原告，另被告給付原告38萬4050元（即損害賠償157250元＋遲延違約金226800元＝384050元）及自原證3所示存證信函通知被告付款逾期後翌日即99年5月9日起算之法定遲延利息。
（八）聲明：①確認被告持有原告於99年5月25日簽發、票面金額28萬5
000元、票號AZ0000000、付款人臺灣中小企業銀行大安分行之支票債權不存在，被告應將上開支票返還原告。
②被告應給付原告38萬4050元，及自99年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
③訴訟費用由被告負擔。
④第②項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造簽約後，原告已支付第1次工程款30%即28萬5000元，由被告受領無誤，另被告曾於99年4月8日向原告請領第2次工程款30%，原告固於99年4月19日交付系爭支票予被告收執，惟該支票於到期日前因原告實施假處分而未兌現。
（二）系爭工程於99年4月10日尚未完工，然未完工係可歸責於原告之事由所致，其不負遲延責任，另原告自99年4月23日接手自行施作系爭工程，於99年4月30日完工之事實，其不爭執。
（三）系爭工程迄99年4月10日未完成不可歸責於被告，且系爭工程乃一般裝修工程，無民法第502條第2項所稱「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」之情形，原告不得主張解除系爭承攬契約，且依原告起訴內容觀之，其請求之內容亦非屬不履行所生之損害，分述理由如后：
①被告所承攬者僅為系爭上慶栗本鋼鐵工業（股）公司觀
音工業區廠房辦公室裝修工程中之「水電弱電消防工程」部分，被告應施作之項目均於被證1工程承攬契約書附件之標單中有詳細記載，非標單中記載之項目或經刪除之項目被告均無施作義務，且被告所應施作之各項工程中有部分係有賴於原告先行完成其他工程項目者始得施作者，亦有部分係有待於原告提供燈具、衛浴等設備進場後始得施作裝設工程者。然原告分別於99年4月10日、12日、20日及21日，始將衛浴設備等工料運送入場，有被證6銷貨單簽收單為憑（見本院卷第158至161頁）。系爭於工程99年4月21日之前，因原告尚未完成天花板工程，且原告應提供之燈具、衛浴設備亦均尚未進場，因此被告自無從施作。本件系爭工程縱有於99年4月10日尚未完工之情事，乃係可歸責於原告之事由所致，非可歸責於被告，原告自不得請求被告賠償，更不得主張解除系爭承攬契約。
②況且，原告於系爭工程施工期間，額外追加「交誼廳增
加一組小便斗含給排水及電源；增加冷氣二次側電源線配管穿線及打洞修補；增加一間會議室內含插座開關配管穿線、電話網路配管；5扇主管門更改開關移位；董事長室插座、電話、網路、配管更改移位、改大電（電梯位置更改高底壓電路）；研發室增加水龍頭及排水管兩處；1樓增加兩組小便斗含給排水及電源；代購國際星光大面板開關30只、插座125只；樓頂增加兩只白鐵水塔施工及材料等多項工程，如被證3所示追加單所示（見本院卷第109頁），就上開各追加工程部分，亦應給予被告展延適當工期，始為允當。
③按民法第502條第2項所謂「以工作於特定期限完成或交
付為契約之要素」者，乃係指工作未於特定期限完成或交付對於定作人而言為無益者，定作人始得解除契約，然而就本件系爭工程而言，非但無未於特定期限完成或交付即對定作人而言係屬無益而得拒絕受領之情形，且原告不但已受領被告已施作完成之部分工程，並且自承業於99年4月30日完成系爭工程交業主驗收無誤。故本件系爭工程自無上開民法第502條條文所定以特定期限完成或交付為契約要素之情形，更無原告未受領或拒絕受領被告已完成之工作物之情形，原告主張解除系爭契約，顯非適法。
（四）其已施作之工程無瑕疵，且原告既未依法催告修補瑕疵，即逕行請求賠償瑕疵修補之損害，應屬無據，分述如后：①原告主張另覓其他承包商接手施作工程，因此額外支出
5萬6250元云云，並非因瑕疵所生之損害，且原告主張其額外支出之費用亦未提出任何證據以實其說，自不足採。
②系爭工程縱然未於99年4月10日完工，係因原告尚有其
他前置工程未完成及原告設備未進場等可歸責於原告之事由所造成，業如前述，其不負賠償責任。且被告承攬之系爭工程部分，其總價僅有95萬元，原告請求被告賠償按其與業主約定之工程總價1134萬元計算之違約金22萬6800元，顯然無據。
③被告施作之污排水專用管尺寸，符合被證1工程契約書
附件標單第13頁項目拾陸之（四）之規定，其否認施作之污排水專用管與系爭承攬合約規定之規格不符，更否認原告有拆除重作修補該污排水專用管之情，原告請求賠償8萬5000元為無理由。遑論原告既未催告被告修繕，其逕行請求被告賠償修繕費用，委無足取。
④原告並未將電能熱水器交付予被告保管，故不論原告是
否有遺失、毀損電能熱水器各1台，均與被告無關，原告請求被告賠償電能熱水器2台之損失計1萬6000元，顯屬無據。
（五）本件原告不得解除契約，則被告係依契約約定受領原告交付之系爭支票，自無不當得利可言，原告請求返還票據，即屬無據。又系爭工程被告已完工部分之工程款價額已達73萬4686元（未稅），應領工程款為77萬1420元（含稅），未完工部分僅有17萬077元（未稅），未完成工程款為17萬8580元（含稅），原告主張已施作工程價額僅為28萬471元云云，顯非實在，分述如后：
①原告所提原證4乃原告自行片面製作之文書，被告否認
其內容之真正，且原證4第1頁估價單項次一之2記載「未施作部份工程總價」66萬9529元，然而原證4第2頁標單項目拾叁至拾柒卻記載未施作工程總價額小計72萬5041元，前後已有不符，足證其虛。
②依被證1兩造簽訂之系爭工程契約書附件標單所示，整
理其已施作完成及尚未完成之工程項目及其價額結果詳如被證4（見本院卷第110至120頁）。該被證4之記載，其已施作完成之工程價額達77萬1420元，原告僅支付被告第1次工程款30%即28萬5000元，尚有48萬6420元未付。
（六）綜上所陳，其已施作完成之工程逾60%，且系爭工程並無原告起訴所主張之瑕疵，亦無可歸責於被告之遲延事由，原告請求確認被告所持有之支票債權不存在及請求被告返還系爭支票並請求被告賠償，均無理由等語置辯。
（七）答辯聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、原告主張兩造於99年3月12日簽立系爭工程合約，其為定作人，被告為承攬人，工程總價為95萬元，雙方約定依完成進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，分為3次給付，尾款10％則俟業主驗收合格且放款後發放，被告已請領第1期30％之工程款28萬5000元，99年4月8日再向原告請領第2期工程款，其簽發交付系爭支票予被告，系爭工程於99年4月10日尚未完工，原告自99年4月23日接手自行施作系爭工程，於99年4月30日完工等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之合約書（見本院卷第10頁）附卷可稽，足信此部分原告之主張為真實。惟原告另主張兩造合約應於99年4月10日前完工，被告未完工顯已違反合約書之約定，且經原告多次催請與協調，被告拒絕繼續施作，其得解除契約，依民法第179條、第259條規定，被告應將其溢領之系爭支票返還；另其為完成與業主工程，另尋第三人弘麒公司接手後續工程，檢查之後發現被告施作部分多有缺失，包含污排水管施作錯誤、管線未配置、甚至有發現插座後之電線僅裝設約1、2米長，並未實際配設接通等瑕疵，此等可歸責於被告之事由致系爭工程發生瑕疵，其依民法第495條規定，請求被告損害賠償15萬7250元；另依系爭合約第6條比照原告與業主間之契約逾期罰款之規定，被告應給付之遲延違約金22萬6800元等事實，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而兩造爭執要旨厥為：
（一）原告得否以被告未於99年4月10日前完工之事實，主張其得依民法第502條規定解除契約，並依同法第179條、第
259 條規定確認系爭支票債權不存在，並求為返還支票。
（二）原告主張系爭工程有可歸責被告之瑕疵，其依民法第495條規定，請求被告損害賠償15萬7250元，是否有理由。
（三）原告依據系爭工程合約第6條約定，請求被告給付遲延違約金22萬6800元，是否有理由。
四、原告得否以被告未於99年4月10日前完工之事實，主張其得依民法第502條規定解除契約，並依同法第179條、第259條規定確認系爭支票債權不存在，並求為返還支票：
（一）按民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（參照最高法院87年度台上字第1779號裁判意旨）；次按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（參照最高法院87年度台上字第893號裁判意旨）。
（二）原告主張被告無法依兩造合約於99年4月10日前完工，嚴重影響現場其他工項及工序之進行，其除於99年4月16日口頭要求被告儘速完工外，並召開協調會被告同意於5日內完成所有工程之情，為被告所否認。經查：
①兩造間系爭工程合約書第5項記載工期約定事項：「乙
方（按即指被告）應配合工程進度進場施作。（施工工期至99年4月10日止）」等語，參酌兩造間均不爭執之原告為整體工程承攬人，被告為系爭工程次承攬人之性質，與及上開配合工程進度進場施作之文義，應可認為兩造間合約並無民法第502條第2項以工作於特定期限完成或交付為契約要素之合意，至於「（施工工期至99年4月10日止）」之記載，僅可作為配合原告工程進度之預期施作期間而已。
②再者，本件原告與業者間之工程契約已完工交付，此據
原告陳明，惟被告就系爭工程未於99年4月10日前完工，究竟造成原告受有如何之不利益，未見原告充足陳述及舉證證實，益見本件被告抗辯系爭工程無未於特定期限完成或交付，即對原告無益而得拒絕受領之情形，且原告已受領被告施作完成之部分工程，故本件不具備原告所引民法第502條條文以特定期限完成或交付為契約要素之情形等語，為可採信。
③況且，被告另抗辯稱所應施作之各項工程中，有部分係
有賴於原告先行完成其他工程項目者始得施作者，亦有部分係有待於原告提供燈具、衛浴等設備進場後始得施作裝設工程者，然原告分別於99年4月10日、12日、20日及21日，始將衛浴設備等工料運送入場，系爭工程縱有99年4月10日前尚未完工之情事，此係可歸責於原告之事由所致，非可歸責於被告等語。此查被告提出之被證6銷貨單簽收單記載（見本院卷第158至161頁），確實原告於4月10日後尚陸續進料，衡諸本件被告之給付需配合原告工期已如上述，原告未於合理之期間內完成其協力行為，致被告99年4月10日前未完工，尚難謂係可歸責於被告之事由，縱屬遲延，被告亦不負遲延責任。
④從而，本件系爭工程縱有於99年4月10日尚未完工之情
事，乃係可歸責於原告之事由所致，被告抗辯原告不得依據民法第502條規定解除系爭工程契約，為可採信。
故兩造間系爭工程契約既未合法解銷，原告本於工程合約關係交付之系爭支票，其基礎原因尚存。甚且原告公司登記資本總額有3800萬元，其承攬本件業主工程發包價額1134萬元，此有公司變更登記表附卷及原告自陳明確，顯然其為一具有組織、常規營運之法人，兩造合約既明文約定雙方依完成進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，分為3次給付，尾款10％俟業主驗收合格且放款後發放之付款條件，則原告未拒絕被告第2期請款而任意給付系爭支票之客觀事實，如何採信原告所述被告未完成60％工程之情？故原告主張系爭支票債權不存在，顯非正當，其亦無由依民法第179條、第259條規定求為返還系爭支票。
五、原告主張系爭工程有可歸責被告之瑕疵，其依民法第495條規定，請求被告損害賠償15萬7250元，是否有理由：
（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定。惟民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上係於工作完成後始有其適用。
（二）原告主張被告承攬系爭工程項目電氣設備工程及弱電設備工程（詳原證4標單頁次第7~12頁），因有諸多管線（含電線、電話線、網路電纜等）未配置，其作全面檢查額外支出5萬6250元之情，此雖有原告提出之點工出工單為據（見本院卷第138頁），然參酌證人周義晉於本院100年5月17日言詞辯論期日到場證述實施檢查被告施作情形為：
「‧‧‧就是拉線造假，很多東西及配管未裝，電視、開關插座，一般該有的都沒有裝，與空屋差不多‧‧‧我做的部分從13開始‧‧‧我全部都有做，也等於被告方面也都有做，被告做的部分差不多十分之一或二，其他的部分是我們去收尾‧‧‧（被告訴訟代理人問：你去現場查核時，現場電燈與消防是否已經裝設完畢？）有裝設，消防感知器有裝了，電燈有裝設部分‧‧‧（被告訴訟代理人問：現場除了弱電外，是否線已經裝好，只剩裝插頭？）線造假，就是頭尾只有一米半的線，但是中間是空的。插座裝了一部分」等語（見本院卷第206至208頁），依其上開證述情節，被告施作系爭工程未達完工狀態，此亦為被告所不爭執，然就被告已施作之部分，證人所述情節並無欠缺約定之品質，或減少、滅失價值之瑕疵存在，而需由證人另行撤除、抽換該瑕疵之情事，亦即本件僅係由證人接續施作未完工、未施作之部分，並非由證人修補被告已施作而存有瑕疵之工程。換言之，承攬工作物未完成與承攬工作物瑕疵，係屬不同面向，原告不得以被告未完成承攬工作，主張工作物有民法第492條之瑕疵情事，從而其依民法第495條規定，請求被告負瑕疵擔保責任，賠償全面檢查額外支出5萬6250元，即屬無據。
（三）又原告主張被告施作之給排水衛生配管工程中之污排水專用管之項目，因規格不符需拆除重作，被告應賠償原告因此支出之費用8萬5000元云云，此為被告所否認，經查證人周義晉於同上期日到場證述：「‧‧‧（被告訴訟代理人問：工程有污排水管，你去收尾有無作更換？）有，應該是排水及臭味的關係。（被告訴訟代理人問：原證4工程標單工程項目第十六項第四項的污排水管，是否更換這個？）有更換也有新做，更換原因是因為沒有裝Ｓ型，是我們去裝的，還有四吋的水管沒有接到一樓，也是我們去接的。一樓的廁所小便斗污排也是我們接的，二樓會客室污排也是我們接的。（被告訴訟代理人問：有無因為污排水管規格不符而拆掉重換？）沒有，只有更改而已」等語，依上開證述情節，並無如同原告所述污排水專用管工程，存在因規格不符需拆除重作之情事，故原告主張其支出費用8萬5000元，應由被告賠償云云，亦屬無據。
（四）另原告主張被告未善盡保管義務，致使工程現場電能熱水器遺失1台、毀損1台，被告應照價賠償原告1萬6000元云云。然被告辯以原告並未將電能熱水器交付予其保管，故不論原告是否有遺失、毀損電能熱水器各1台，均與其無關等語。經查，上開原告所指電能熱水器並非系爭工程工作範圍，從而原告得否依據民法第495條之規定求償，首堪存疑。再者，被告究竟有何保管熱水器義務，未據原告充足舉證以實其說，故被告抗辯其無保管義務應足採信，是工程場地之熱水器遺失、毀損各1台縱屬實情，被告亦無負責之義務，原告請求被告賠償電能熱水器2台之損失1萬6000元，顯乏依據。
六、原告依據系爭工程合約第6條約定，請求被告給付遲延違約金22萬6800元，是否有理由：
（一）原告主張被告遲延工作，自合約所定完工日即99年4月10日至原告發函解約之同年月30日止，共計遲延20日，應依系爭工程合約第6條給付遲延違約金等語。惟被告辯以本件系爭工程縱有於99年4月10日尚未完工之情事，乃係可歸責於原告之事由所致，非可歸責於被告，原告自不得請求被告給付遲延違約金等情。
（二）查系爭工程中部分有賴於原告先行完成其他工程項目者始得施作者，亦有部分係有待於原告提供燈具、衛浴等設備進場後始得施作裝設工程者，然原告分別於99年4月10 日、12日、20日及21日，始將衛浴設備等工料運送入場等情，已見上述，原告未於合理之期間內完成其協力行為，致被告99年4月10日前未完工，自難謂係可歸責於被告之事由。故兩造間系爭工程合約雖有約定比照原告與業主間契約規定辦理，而原告與業主間契約第9條定有逾期罰款之約定，然此違約罰需以可歸責於承攬人之原因為其要件。本件被告於99年4月10日前未完工，既屬不可歸責於被告，其抗辯不負遲延違約金給付義務，應屬有理由。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告已施作完成之系爭工程價額為77萬1420元，然反訴被告僅支付28萬5000元，依據承攬報酬給付請求權，反訴被告應再給付反訴原告48萬6420元。且反訴原告持有反訴被告簽發面額28萬5000元之系爭支票乙紙，到期未獲兌現，反訴原告亦得就上開48萬6420元未付款中之28萬5000元部分，合併依據票據法律關係，請求反訴被告給付28萬5000元。
（二）反訴被告於系爭工程施工期間，追加交誼廳增加1組小便斗含給排水及電源等各項工程，追加工程費用合計13萬5800元，有被證3追加單為憑。其依據兩造間追加工程契約關係，請求反訴被告給付追加工程款13萬5800元。以上合計反訴被告應給付反訴原告62萬2220元等語。
（三）反訴訴之聲明：①反訴被告應給付反訴原告62萬2220元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
②反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
③反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）反訴原告主張其就系爭工程已施作工程價額為77萬1420元云云，並提出被證4作為數額計算依據，惟該被證4所列各項目已完成金額及未完成金額為反訴原告自行填載，未經與反訴被告會算或認可，反訴被告否認被證4內容之真正。且依反訴被告會同後續施作系爭工程之廠商即訴外人周義晉計算之結果，反訴被告已施作部分之工程款僅有28萬471元，故反訴原告主張已施作工程款逾28萬471元之部分應由其負舉證責任。反訴被告先前已給付工程款28萬5000元，此為兩造所不爭執，故反訴被告自無積欠反訴原告任何系爭工程款。
（二）又反訴被告因就給付系爭支票予反訴原告之原因關係有爭議，亦已提起本件訴訟請求確認系爭支票之票據債權不存在，反訴原告依票據關係請求給付28萬5000元，自係無理由。
（三）反訴原告主張有交誼廳增加1組小便斗含給、排水及電源費用等之追加工程款共計13萬5800元，惟被證3追加單係反訴原告自行出具之文書，既未經反訴被告簽名確認，反訴被告否認其實質之真正，其否認有何追加工程，反訴原告應先就其自稱追加工程之部分為原工程合約範圍所無，且其已就此追加工程施作完工並經驗收等情予以舉證，否則反訴被告無給付之義務等語置辯。
（四）反訴答辯聲明：①反訴駁回。
②反訴費用由反訴原告負擔。
③如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行。
三、反訴原告主張其已施作系爭工程價額為77萬1420元，反訴被告僅支付28萬5000元，反訴被告應再給付反訴原告48萬6420元；又兩造間另有追加工程款13萬5800元，反訴被告尚未給付等情，除已給付第1期款28萬5000元為反訴被告不爭執外，其餘事實均為反訴被告所爭執，並以上開情詞至辯，從而本件反訴爭執要點厥為：
（一）反訴原告主張其已施作系爭工程價額為77萬1420元，是否屬實。
（二）反訴原告主張其為系爭支票執票人，合併依據據票據法律關係，請求發票人反訴被告給付票款，有無理由。
（三）反訴原告請求追加工程款13萬5800元，是否正當。
四、反訴原告主張其已施作系爭工程價額為77萬1420元，是否屬實：
（一）反訴原告主張已施作系爭工程價額為77萬1420元，無非以被證4工作項目表已完成金額統計欄（見本院卷第110 至120頁）為其依據，然此工作項目表已完成金額統計欄之計算方式，為反訴被告所爭執，並否認其計算金額之真正性。
（二）經查，就上開工作項目表所示規格、數量欄而論，兩造間締約之初，多數工程項目僅約定採一式計價或以施作公尺數量計價，因之採一式計價部分，僅能就全項工程完工與否判斷完工價值；採施作公尺數量計價部分工項，則可以施作管線長度公尺數判斷已施工之價值。
（三）惟遍觀全卷，反訴原告除提出經反訴被告否認真正性之被證4私文書外，無其他足以證明其施作價值有77萬1420元之證據，本院於100年4月22日準備程序期日就此爭執事實，命反訴原告敘明補充，反訴原告就此工程完成度一情陳稱「於離場時有拍照存證，容候補陳」等語（見本院卷第196頁背面），迄至辯論終結，反訴原告仍未就有利於己事實之完工程度價值，另行舉證以實其說，按諸舉證責任分配原則，反訴原告既未能舉證證實其施作價值有77萬1420元，被告抗辯自可採信。又「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條定有明文，本件系爭工程之承攬人即反訴原告，其並未依約施作完工，參照民法第490條規定，其尚不得依據承攬法律關係請求給付報酬。再者，兩造間系爭工程合約已約明付款條件依完成進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，分為3次給付，尾款10％則俟業主驗收合格且放款後發放，此有合約書可稽，本件除已完成第1期30％之工項給付30％之工程款為兩造所共認外，反訴原告欲請求其餘款項，自當依約證明完成度，其未能證明，亦失所憑。
五、反訴原告主張其為系爭支票執票人，合併依據據票據法律關係，請求發票人反訴被告給付票款，有無理由：
（一）按票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應由其就該抗辯事由舉證證明（參照最高法院97年度台簡上字第12號裁判意旨）。又票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（參照最高法院97年度台簡上字第17號裁判意旨）。
（二）反訴原告主張其為系爭支票執票人，反訴被告為發票人，票載發票日為95年5月25日，於到期日前反訴被告聲請本院99年度全字第113號裁定禁止其向付款人提示及轉讓他人，並經假處分執行，因而票款尚未兌現等情，為反訴被告所不爭執，並有系爭支票影本及執行命令附卷可稽（見本院卷第11頁、108頁），此部分事實應屬真實。反訴被告雖辯稱其交付系爭支票予反訴原告之原因關係有爭議，票據債權不存在，反訴原告不得依票據關係請求給付票款云云。惟參酌上開最高法院97年度台簡上字第12、第17號裁判意旨所示，應先由票據債務人即反訴被告就該抗辯事由舉證證明。經查：
①反訴被告主張其與上開證人周義晉計算之結果，反訴原
告已施作部分之工程款僅為28萬471元之抗辯原因，雖據其提出原證4標單影本（見本院卷第15至24頁）為證，然反訴原告爭執該標單記載事項之真正性，否認此為兩造間系爭工程合約所定之承攬範圍，並提出被證1標單影本（見本院卷第76至82頁），主張被證1標單所示項目方屬承攬範圍之情。經核反訴原告於本院100年4月22日準備程序期日提出與其所述相符之承攬契約書原本（見本院卷第196頁），而反訴被告始終未能提出原證4標單之原本，是依據私文書真正之舉證義務分配原則，反訴被告所舉原證4標單影本尚不能證明反訴原告僅施作28萬471元。
②又反訴被告聲請調查之證人周義晉，雖於本院100年5月
17日到庭證述其接手反訴原告未完成工程，支付如原證7發票（見本院卷第140頁）所示點工工程費34萬2700元、原證12報價單（見本院卷第220至231頁）所示材料費用12萬4554元等有利於反訴被告之證詞，然稽其證述情節，其接手反訴原告未完工部分，總計施作46萬7254元（000000＋124554＝467254），此數額加計反訴被告自陳反訴原告已施作部分之工程款僅28萬471元，合計先後2廠商接力施作總工程款為74萬7725元（000000＋467254＝747725）。惟兩造均不爭執系爭工程款總價為95萬元，如依反訴被告抗辯方式計算總工程款僅有74萬7725元，與合約約定總價差距甚大。故上開證人所述其接手施作價值46萬7254元之情，恐難遽信，不足採為有利於反訴被告之證據。
③綜上，反訴原告無庸舉證證明系爭支票基礎原因關係確
係有效存在，反之為此原因抗辯之反訴被告就其與反訴原告間所存票據抗辯事由是否屬實，其未能另行舉證以實其說，故反訴原告以執票人之身分，合併依據票據請求權法律關係，訴請發票人之反訴被告給付票款及自99年10月27日（10月26日當庭收受反訴起訴狀繕本）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，並依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行。
六、反訴原告請求追加工程款13萬5800元，是否正當：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。反訴原告主張兩造間有追加工程之合意，其亦施作有如被證3追加單（見本院卷第109頁）所示工程款13萬5800元云云，然此為反訴被告所否認，辯稱無此追加合意，被證3追加單為反訴原告單方製作之私文書，否認其真正性等語。經查，上開被證3追加單確實由反訴原告單方製作，其上就追加工項、價額，未見反訴被告為任何簽認註記，故反訴被告否認兩造間有何追加工程合意，應屬可採信。從而返訴原告依據不存在之追加契約，訴請給付此部分工程款，失所依據，不應准許。
叁、綜上而論，本訴原告依民法第179條、第259條規定確認系爭
支票債權不存在，並求為返還支票；另依民法第495條規定，請求被告損害賠償15萬7250元及法定遲延利息；又依據系爭工程合約第6條約定，請求被告給付遲延違約金22萬6800元，均屬無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。反訴原告依據票據請求權之法律關係，請求反訴被告給付票款28萬5000元及自99年10月27日起至清償日止，按年息5％百計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許；至於反訴原告依據工程契約，主張反訴被告短欠工程款48萬6420元及請求追加工程款13萬5800元與法定遲延利息，均為無理由，不應准許，此部分其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。爰判決如主文所示，並依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就反訴原告勝訴部分職權宣告假執行，另依反訴被告聲請，酌定相當擔保金額，為免假執行之宣告。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本訴原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 陳淑芳