臺灣板橋地方法院民事判決 99年度建字第8號原 告 台灣電力股份有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 林峻立律師
王聖舜律師趙相文律師被 告 冠西電子企業股份有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱峻賢律師
簡榮宗律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾參萬貳仟參佰壹拾陸元，及自民國九十九年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行；倘被告以新臺幣參拾參萬貳仟參佰壹拾陸元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠本訴部分：
⑴原告與被告前於民國95年10月5日簽訂「澎湖湖西風力發
電機組及其附屬設備新建工程」契約（下稱系爭契約），委託被告設置風力發電機組及其附屬設備。所有機組預定於97年2月3日接受安全調度，故於95年10月12日申報開工後，原告即多次函催被告進行各工程，其協調經過如下：①95年11月2日召開第1次協調會，提醒被告應趕辦各項圖，並就各項辦事項載明完成日期。
②原告以95年11月3日D工字第09511060381號函請被告「
速辦相關圖資送審及協力廠商訂約工作，及早完成吊裝前置作業」。
③因第1次協調會內容均未完成，於95年11月15日召開第2次協調會。
④被告圖資送審期限已屆，被告仍未提送，原告95年12月
11日再次函催。即依契約約定土木、電氣廠商及設計技師契約應於決標後30日提送。風力機廠商訂貨契約，應於決標後60日天提送，屆期被告並未履行。
⑤96年1月17日召開第3次協調會，被告工作之推動不但有
延緩，且就風力機組及吊裝、運輸協力廠商等均尚未完成簽約。
⑥被告無法有效提出與風力機原廠之簽約期程，經多次催促仍未有進展，再於96年2月7日函催。
⑦開工後5個月期間，被告不但未完成簽約，各項圖資送
審除地質鑽探計劃書外，其餘均未完成。且與原廠設計較無關聯之電氣室、人手孔等可先行施工部分，亦未進行；原告再於96年3月9日及同年月14日函催。⑧96年3月13日召開第4次協調會，被告表示，倘無法於96
年4月19日前完成與GAMESA公司就系爭工程主主設備風機機組之簽約，將承擔所有責任。故原告於96年4月4日發函通知被告應依承諾於4月19日前完成簽約，否則依契約第18條第4項、第24條第2項第3款及第25條第1項第10款規定辦理終止並為不良廠商之處理。
⑨詎被告竟於96年4月10日推諉要求提供符合IEC規範之風
場資料；惟仍表示將於96年5月15日完成簽約。⑩96年5月22日第5次施工協調會，被告承諾於96年6月25
日前完成簽約，否則同意原告依契約第24條第2項第3款辦理終止，絕無異議。
⑪屆期被告並未完成與GAMESA公司之簽約，原告不得已於
96年10月5日以被告未依承諾完成簽約；且工程進度至96年8月止落後69%為由，依24條第2項第3款規定終止系爭契約。
⑵系爭契約既經原告依契約第24條第2項第3款約定合法終止
，原告自得本於契約關係向被告請求一切賠償，並得依契約第26條規定沒收2,000萬元履約保證金。茲就原告所受損害說明於下：
①工程結算無法使用工項共137萬7,150元（詳附件1-1）
；重新發包工務費用9萬1,735元（詳附件1-2）；綜合保險費1萬1,319元；印花稅24萬2,809元。前開部分於兩造先前就賠償金額協商時，被告並未爭執。且係經原告按比例折算、臚列。
②物價波動所受損害3,050萬5,860元。即被告得標簽訂系
爭契約時，營造工程物價總指數為102.86%，待原告終止系爭契約於97年12月重新發包時，總指數為115.42%。按系爭契約總金額2億5,495萬元，扣除被告應領未領工程款510萬6,750元後，按2億4,984萬3,250元之12.21%（115.42%-102.86%）計，原告共受損3,050萬5,860元。
③綜上，合計受損3,222萬8,873元，扣除前述尚未支付被
告之工程款510萬6,750元後，被告尚應給付2,712萬2,123元。
⑶併為聲明：被告應給付原告2,712萬2,123元及自起訴狀繕
本送達翌日（即99年2月4日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⑴關於反訴原告（即被告，下稱被告）本於契約關係請求反
訴被告（即原告，下稱原告）未付工程款510萬6,750元部分，承前述，已經與原告所受損害抵銷完畢，故此部分請求應屬無據。
⑵至被告依民法第509條規定請求原告給付墊付款項107萬元
（測試花費）部分，則與民法第509條構成要件不合。即測試花費非基於原告指示而為，有何指示不當可言。且被告已承諾該部分費用由被告自己負責承擔，自無嗣後再請求原告給付之理。
⑶併為答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
二、被告抗辯：㈠本訴部分：
⑴被告於95年10月2日得標，並於同年月5日與原告簽署系爭
契約，於同年10月12日申報開工。總工程款2億5,495萬元，工程期限為660日曆天。嗣於96年10月15日原告以系爭工程至96年8月21日止落後69%為由，依契約第24條第2項第3款規定終止系爭契約，並於97年2月25日依系爭契約第26條第1項第4款規定，就被告交付2,000萬元履約保證金不予發還（即依契約第24條第3項規定，先扣抵，有餘額才可依26條辦理）。惟系爭工程進度落後非可歸責於被告，故原告不予發還保證金及單方依契約第24條第2項第3款規定終止系爭契約，並無依據。
⑵實則，被告於投標時所提出文件已載明主設備風機廠商提
供者為GAMESA公司，且檢附前述機組經認證機構驗證合格文件、設備資料、風機設備技術說明、GAMESA G52-850KW風機實績及廠商型錄等文件，足佐被告於投標當時已經GAMESA公司同意得標後將提供風機設備予被告。其於臺灣代理商臺灣丸紅股份有限公司（下稱丸紅公司）並於95年11月9日告知被告，GAMESA公司已提出預定交機日。故而於兩造締結系爭契約時，被告已就風機覓妥供應廠商，而預期得依預定時程完成系爭工程之施作。詎GAMESA公司就另案工程於新竹香山裝設風機於95年10月16日失火，3日後日本亦發生相同事故，致GAMESA公司以懷疑亞洲地區氣候特殊為由，要求被告提供符合國際電機委員會訂頒之國際標準（下稱IEC標準）要求之風場資，並於95年12月6日表示如被告無法提供資料將無法與被告締約。由於全球風機市場均為少數設備商壟斷，因此GAMESA公司及丸紅公司一再要求提供符合IEC標準氣象資料，而延宕簽約交機時程，進而導致系爭工程進度落後，均非被告所得預期。且本標案採規格決標，被告當初既以GAMESA風機規格投標，並獲原告同，若於工程進行中，貿然更換，緩不濟急，且可能違反與代理商合約，再者縱使更換風機亦無法改變風場資料在本案必要性事實。換言之，如若更換供貨廠商，原告也會堅持依據IEC規範完成風場資料蒐，當然工期延宕之事實於當時並不會也無法改變。
⑶又GAMESA公司於95年12月11日進步表示，系爭工程應裝設
測風架及測試儀器以收集符合IEC標準之風場資料。基於前開原因被告隨於96年1月3日發包相關工程，並於同年3月10日完成裝設。且因風機設備延遲，相關土建、機電、儀控等設計資料無法提供，被告遂於96年4月10日向原告說明原由，再於同年5月10日提出趕工計劃，同年7月20日提供風機相關圖資。而因被告自行裝設測風塔架並提供符合IEC標之風場資，GAMESA公司工程部於96年5月11日表示已檢驗被告提供之風場資料，同年8月10日表示肯認，故被告與丸紅公司於96年8月30日正式簽約，並預定於96年12月15日交貨。
⑷詎原告於96年10月15日發函被告終止系爭契約，並沒收履
約保證金。惟原告依契約第24條第2項第3款約定終止之前提，乃被告違反契18條第4項約定，即履約進度落後10%以上，且可歸責被告，併需先以書面催告改正。本件遲延，承前述既非被告於締約時可預料，實不可歸責於被告。而前開不可歸責被告之情事，亦為主管機關於審議判斷中所肯認。又原告明知被告已盡一切努力，竟於被告與丸紅公司正式簽約後（96年8月30日）不久之96年10月15日單方終止契約，有違誠信。即原告身為國內唯一電力公司，並具專業能力，理知風機之設置應符合IEC標準，並應提供完整訊息予投標廠商，致招標文件發生闕漏，應難責由被告負責。而現場未施作土建基礎部分，乃肇於需配合風機設備規格，本無法於風機設備規格確定前先行施作，此部分進度落後，亦難責為被告負責。
⑷甚且，丸紅公司既於95年12月5日告知原告請其協助提供
風場資訊採集，而原告未盡協力義務，導致被告軟風場資料不足，無法順利取得合約，造成落後，亦不得執此認可歸責被告。又原告所提供風場資，非合約裝設地點湖西之風場資料，而係與預定裝機地距10公里之中屯風場站資，由於距離過遠並無法作為參考，併此敘明。
⑸關於原告主張之損害，被告否認之。且依被告先前函覆計
算方式，僅為2,150萬8,363元，依契約第24條第3項規定，扣除履約保證金及未領工程款後，亦無餘額可供請求。況被告先前函覆內容為協商意見，本有所退讓，既不為原告所接受，自不得拘束被告。
⑹併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
㈡反訴部分：
⑴承前述，系爭工程延誤既不可歸責被告，原告自應將未付
工程款510萬6,750元給付被告，爰本於契約關係請求原告給付。
⑵關於被告墊付風測設置等測試花費，共支出107萬元，此
部分爰依民法第509條規定請求。（被證36）⑶聲明：原告應給付被告617萬6,750元，及自反訴起訴狀送
達翌日（即99年5月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告參與原告主辦系爭工程之投標，於95年10月2日得標，
再於95年10月5日與原告簽訂系爭契約，委託被告設置風力發電機組及其附屬設備（其中風力機廠商訂貨契約應於決標後60天提送）。同年10月12日開工。約定承攬金額2億4,280萬9, 524元、營業稅額1,214萬476元，合計2億5,495萬元。
工程期限為660日曆天。被告已依約給付履約保證金2,000萬元。原告應給付（尚未給付）被告工程款金額為510萬6,750元等情。
㈡卷附系爭契約書（詳原證3）為真正，其內容略以：
⑴第14條第1項「本工程金額因工程期限內物價之變動，依
本契約規定指數調整之，其計算方法依照特定條款內物價指數調整辦法計。如本契內未列付物價調整辦法者，不予調整。」；系爭契約內所附物價調整辦法（詳本院卷1第57頁背面）。
⑵第18條第4項「履約中因可歸責乙方（即被告）之事由，
於巨額工程採購，履約進度落後10%以上；於其他採購履約進度落後20%以上，且日數達10日以上，其百分比之計算並符合下列規定，為延誤履約期限情節重大者…」⑶第24條第2項第3款「乙方履約有下列各款之一情形者，甲
方（即原告）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。③工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計劃或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第4項規定之情事者。」⑷第24條第3項「前項情形，乙方接獲終止或解除通知後…
終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契第26條規定辦理。賸餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。」⑸第26條「乙方所繳納履約保證金、差額保證金及其孳息得全部或部分不予發還之情形…」。
㈢被告於投標時所提出文件載明主設備風機廠商提供者為GAME
SA公司（採GAMESA風機投標為被告公司之決定），並於投標時檢附前述機組經認證機構驗證合格文件、設備資料、風機設備技術說明、GAMESA G52-850KW風機實績及廠商型錄（詳被證2至7）等文件。
㈣關於系爭工程進行，兩造協調經過略以：（下列書證形式為
真正）①95年11月2日召開第1次協調會，原告提醒被告應趕辦各項
圖，並就各項辦事項載明完成日期。（詳原證4）②原告以95年11月3日D工字第09511060381號函請被告「速
辦相關圖資送審及協力廠商訂約工作，及早完成吊裝前置作業」。（詳原證5）③原告鑑於第1次協調會內容均未完成，故於95年11月15日
召開第2次協調會請被告落實辦理。（詳原證6）④95年12月5日丸紅公司以電子郵件通知原告GAMESA要求提供符合IEC標準風場資料之必要性，並請原告提供協助。
（詳被證31）⑤被告圖資送審期限已屆，被告仍未提送，原告95年12 月
11日再次函催，其內容略以：依契約約定土木、電氣廠商及設計技師契約應於決標後30日提送。風力機廠商訂貨契約，應於決標後60日天提送。前開資料送審期限業已屆期，仍未見提送，請儘速辦理。（詳原證7）⑥96年1月17日原告召開第3次協調會，以被告工作之推動不
但有延緩，且就風力機組及吊裝、運輸協力廠商等均尚未完成簽約。並決議：風力機組預估交貨日期為96年12月。
風力機組預定於96年1月完成簽約。（詳原證8）⑦被告無法有效提出與風力機原廠之簽約期程，經原告多次
催促仍未有進展，再於96年2月7日函催。其內容略以：被告原承諾年1月15日簽約，屆期又表示月底或2月初，致今仍無法有效掌控簽約期程。（詳原證9）⑧原告於96年3月9日以開工後5個月期間，被告不但未完成
簽約，各項圖資送審除地質鑽探計劃書外，其餘均未完成。且與原廠設計較無關聯之電氣室、人手孔等可先行施工部分，亦未進行，再次函催。（詳原證10）⑨96年3月13日原告召開第4次協調會，被告於會中表示：目
前被告已架設風場監測塔架，連續9個月蒐集風場資料，供GAMESA評估是否符合IEC CLASS IA風場標準條件。因上述資料涉及相關保固內容。另塔架法蘭式接頭於KOREA製造需6個月，而相關風機資料均須待簽約後方可提供。原與GAMESA公司討論提供何時可交貨，並依此為投標依據，或因香山風機相關問題而影響及麥寮風力未採GAMESA產品，理由尚不得而知，本公司已合力配合GAMESA要求，如搭建測風塔架等，相關合約細節已e-mail洽談，將於4月19日左右完成簽約，若不能完成簽約，被告也將承擔所有責任。（詳原證11）⑩原告遂於96年4月4日發函通知被告應依承諾於4月19日前
完成簽約，否則依契約第18條第4項、第24條第2項第3款及第25條第1項第10款規定辦理終止並為不良廠商之處理。（詳原證12）⑪被告於96年4月10日回函表示：由於亞洲地區連續發生事
GAMESA公司評估後認為亞洲風場情況特殊，業主提供之風場氣象資料GAMESA公司認為不符合國際IEC規定，在未獲取正確氣象資料前暫緩簽約及提供風力機組。期間本公司於貴公司電源開發處無法取得符合IEC規範之風場資料。
GAMESA公司進一步要求被告裝設測風塔架及測試儀器以擷取符合規範之風場氣象資料，被告亦立即於95年12月15日將此狀況報告原告，並獲原告指示立即按GAMESA公司要求裝設測風塔架。被告基於簽約時程考量與原告商議後願先支付所有額外支出立即選商發包，並於96年1月3日完成簽約，且於96年3月10日完成所有測風塔架及氣象蒐集系統之裝設，並開始運轉累積GAMESA公司要求之氣象研判資料。綜上突發狀況顯不可歸責被告。（詳原證13）⑫原告於96年4月24日函覆，內容略以：IEC規範並無風機初
期設置相關規定，且本案公開閱覽及公告招標期間，被告並未提出任何風場資料不足疑義；且原告各風力機組標案均無廠商要求提供符合IEC規範風場資料，被告採GAMESA風機投標，其特別要求須有IEC風場資，自當於投標前，由被告自行協調解決。測風搭設置，原告並未指示，其相關費用自當由被告自行負責。被告前答覆於96年4月19日左右完成簽約，迄今仍未完成。（詳原證14）⑬被告於96年4月26日函覆，內容略以：被告已備妥GAMESA
公司要求契約文件，於96年4月27日提送；GAMESA公司已口頭承諾將於96年5月15日協議簽約事宜。被告預定於96年5月10日提送趕工計劃（詳原證15）⑭原告於96年5月8日函覆：請被告於96年5月31日前提出簽
約具體文件，否則將辦理終止。（詳原證16）⑮96年5月22日第5次施工協調會，被告承諾於96年6月25日
前完成簽約，否則同意原告依契約第24條第2項第3款辦理終止，絕無異議。（詳原證17）⑯96年6月20日專案小組檢討會議再次重申被告應於96年6月
25日前完成簽約，否則原告將終止契約。（詳原證18）⑰96年8月28日第8次協調會：被告仍未完成簽約。（詳原證
19）⑱96年10月5日原告發函通知被告，以系爭工程迄96年8月
21日止，工程進度落後69%為由；及多次函催被告完成與風機原廠簽約及提出因應對策，但迄96年8月28日止仍未見具體成效為由，依契約第24條第2項第3款終止全部契約（詳原證21）。前開終止函已經送達被告。
⑲98年6月11日原告發函向被告請求終止契約後重新招標損
害賠償2,150萬8,363元（其中工程結算無法使用工項(137萬7,150元)；重新發包工務費用(9萬1,735元)；綜合保險費(1萬1,319元)；印花稅(24萬2,809元)與起訴請求內容相同；物價波動損害部分則為1,978萬5,350元(其中國內設備未完成契約金額1億613萬6,667元，以得標與新發包差距12.21%計；國外設備未完成契約金額1億4,370萬6,584元，以同前時間差距4.75%計)。）。
⑳98年7月22日被告函覆：其中工程結算無法使用工項(137
萬7,150元)；重新發包工務費用(9萬1,735元)；綜合保險費(1萬1,319元)；印花稅(24萬2,809元)部分不爭執；物價波動損害部分至多僅有937萬1,868元(其中國內設備未完成契約金額1億613萬6,667元，以終止與新發包差距8.83%計；國外設備未完成契約金額1億4,370萬6,584元，則無物價波動損失)。
㈤關於系爭風機設備被告與GAMESA公司協商經過：（下列書證
形式為真正）①95年11月9日GAMESA公司在台代理商丸紅公司告知被告，
GAMESA公司已提出delivery plan，而有預交機日期。（詳被證8）②95年11月17日GAMESA公司以新竹香山裝設風機於95年10月
16日失火為由，要求被告提出IEC標準之風場資料。（詳證10）③95年12月6日GAMESA公司表示如被告無法提供資料無法與
被告簽約。（詳被證11）④95年12月11日GAMESA公司要求被告設測風架及測試儀以收
集符合IEC標準之風場氣象資料。（詳被證12）⑤95年12月13日GAMESA公司告知丸紅公司及被告，依該公司
新的規定，所有客戶應提供完整的風速資料。（詳被證29）⑥被告於96年1月3日發包設置相關測風置，同年3月10日完
成設置。嗣取得符合IEC標風場資料，GAMESA 公司於96年5月11日表示已檢驗被告提供風場資料（詳被證16）。
⑦GAMESA公司於96年8月10日對被告提出風場分析資料表示
肯認（詳被證17）。被告與丸紅公司於96年8月30日正式簽約，並預定於同年12月15日交貨（詳被證18）。⑧被告迄96年10月5日原告終止系爭契約前，並未取得與GAMESA公司合約。
㈥原告提出工程日報表（詳被證28、29、30）為被告所製作，形式為真正。其內容略以：
①96年8月21日預定完成79.74%，實際完成10.6%（原證28）。
②96年9月21日預定完成85.13%，實際完成57.08%（原證29）。
③96年10月1日預定完成86.57%，實際完成60.91%（原證30）。
㈦被告提出行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）形式為真正（詳本院卷2第10至30頁）。
㈧被告提出原告四湖及林口風力發電機組興建工程招標文件節本（詳被證32）為真正。
㈨被告因蒐集氣象資料，支出風測設置等測試花費，共107萬元等情，並有估驗表及發票各2份（詳被證36）在卷可佐。
四、本訴部分：㈠關於原告於96年10月5日依契約第24條第2項第3款所為終止
意思表示是否生終止效力？①承前述，系爭工程標案，原告並未指定應以GAMESA公司風
機投標，市場上符合系爭標案投標標準之風機又非僅GAMESA公司一家，而被告自行決定以GAMESA公司風機投標，衡情，自應於投標前就與GAMESA公司締約之條件詳為了解，並應將業主於投標前就本件標案所公開相關風場資料等提供GAMESA公司評估。蓋不問GAMESA公司締約條件是否變更，變更是否合理，或非被告可得具體預料，惟非無法預料，本與無法歸責之不可抗力（例如天災、法令變更）有間。即該第3人之締約意向及條件本屬被告於系爭契約中應負擔之風險，被告明知於決標後60日內即應提出與GAME
SA 公司間締結之本約，本可以於投標前以與該第3人締結預約（即就以得標為條件等具體締約之條件，及未履行之違約罰等詳為約定。）等方式避險，竟捨此未為。而原告於本件標案公開閱覽及公告招標期間，承前述，被告亦未提出任何風場資料不足疑義。加以，被告並未提出原告其餘風力機組標案曾有廠商要求提供符合IEC規範風場資料（有關被告所出原告其餘工程招標文件節本(詳被證32)，乃於驗收階段要求廠商參考IEC相關規定，且係課予得標者設立測風塔，並收集相關資料，而非由原告提供。）。則原告主張：被告未考量GAMESA公司特別要求，逕採GAMESA風機投標所致遲延，應屬可歸責被告事由等語，要非無據。
②況且依前述兩造及被告與GAMESA公司（含丸紅公司）協調
經過，被告公司至遲於95年11月17日即知悉GAMESA公司要求被告提出IEC標準風場資料（詳被證10）。GAMESA公司更於95年12月6日明確表示倘無前述資料無法與被告簽約（詳被證11）。而被告應GAMESA公司要求設置相關風測裝置後，至遲於96年4月26日前被告已取得IEC標準風場資料（詳原證15）。甚且前開IEC標準風場資料於96年5月11日已獲GAMESA公司檢驗（詳被證16）等情，既可認為真正。
則縱被告抗辯：肇於原告新竹香山設備於95年10月16日發生失火事故，GAMESA公司始要求被告應檢附IEC標準之風場資料等情，非被告締約時可得預料等語為可採。前開無法預料事由（即欠缺IEC標準風場資料），應已於96年4月26日前之被告取得相關資時排除，則原告於第5次施工協調會（詳原證17）要求被告應於96年6月25日前（契約原要求應於決標後60日內取得供貨廠商契書）完成與GAMESA公司簽約手續，並無背於契約原約定之範疇；是被告亦同意承諾並出具切結函「承諾先於96年5月底前取得GAMESA公司亞太地區總裁親筆信；並再於96年6月25日前與GAMESA公司完成簽約，若屆時仍無法完成簽約手續，同意由原告依契約第24條第2項第3款單方終止系爭合約，絕無異議。」（詳本院卷1第44、45頁）。
③而兩造對於被告迄96年10月5日原告為終止系爭契約意思
表示前，僅取得與丸紅公司間合約，並未依其承諾取得與GAMESA公司合約一節，既無爭執。準此，原告依前述兩造間第5次協調會議及被告切結函內容，依契約第24條第2項第3款約定終止系爭合約，於法自無不合。
④即不問IEC標準風場資料，依約是否應由原告協助提供。
被告於95年12月5日前既已知GAMESA公司要求前開資料，而原告並無前開資料（故而其通知原告協助；詳被證31）。且於96年1月3日已自行發包設置相關風測裝置（於同年3月10日完成設置）。被告仍於96年3月13日第4次協調會時承諾倘無法完成簽約被告承擔所有責任（詳原證11）。
被告所辯前開不可預料之事由，亦因被告嗣後之承諾，而成為被告履約義務之一部。遑論，於原告為終止意思表示時，依被告製作工程日報（詳原證30）所載：96年10月1日預定完成86.57%，實際完成60.91%等情。被告遲延亦逾20%，而符契約第18條第4項規定之情事，則原告執此依契約第24條第2項第3款規定終止系爭契約，於法亦無不合。
⑤基上，原告於96年10月5日依契約第24條第2項第3款所為終止意思表示已合法生終止效力。
㈡茲就原告請求之損害，說明於下：
①關於原告主張：系爭工程結算無法使用工項共137萬7,150
元（附件1-1）；重新發包工務費用9萬1,735元（附件1-2）及綜合保險費1萬1,319元；印花稅24萬2,809元部分，合計172萬3,013元部分，業據原告提出估算書、價目表、會議名單、保險單及招標公告（詳本院卷1第272頁至285頁）為佐；被告於98年7月22日回函（詳原證24）就此部分金額之計算亦無爭執，經本院調查結果，認原告此部分主張，應屬合理有據。
②關於原告主張：物價波動損害共3,050萬5,860元部分。經查：
Ⅰ、兩造對於系爭本程被告未完成金額2億4,984萬3,250元（2億5,485萬元-510萬6,750元）；其中國內設備未完成契約金額1億613萬6,667元，國外設備未完成契約金額1億4,370萬6,584元等情，未有爭執，可認為真正。
Ⅱ、再承前述，依契約第14條約定，系爭契約內附有物價指數調整辦法，故被告抗辯：此部分應依調整辦法計之等語，非屬無據。
Ⅲ、復觀諸卷附調整辦法（詳本院卷1第57頁背面）乃謂：施工期間市價如有波動，每期估驗應得款可就行政院主計處編印之物價統計月表所公布之「臺灣地區營造工程物價指數」之總指數（詳本院卷1第55頁背面）按本辦法予以調整…逾履約期限部分，應以估驗當期之營造工程指數與契規定履約當月之營造工程指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於被告之原因，且已經原告核延工期者，不在此限等情。固如原告主張，調整基準並未區分國內、外設備。
惟承前述，肇於系爭工程主設備風機機組之來源為國外，並該部分所占契約價金比例高於國內設備。加以，原告於98年6月11日向被告求償時，亦就被告未完成部分亦區分國內、外設備（詳原證23），經本院審酌結果，此部分物價波動之損害，自應區分國內、外設備，方為公允。
Ⅳ、而承前述，本件遲延肇於被告遲未取得GAMESA公司合約之可歸責被告事由。依系爭契約約定被告本應於決標後（95年10月2日）60日（即95年12月2日；國內部分物價指數103.23%(詳本院卷1第55頁背面)；國外部分物價指數105.2%(詳本院卷1第56頁)）提出前開合約，自95年12月2日起至原告終止契約止，國內部分物價指數均高於103.23%；國外部分則低於105.2%（最低102.7%；96年10月）。按諸前開標準，本件國內設備部分，應以95年12月物價指數（103.23%）與原告重新發包97年12月之物價指數（115.42%）之差額計算，原告得請求賠償金額應為1,293萬8,059元（106,136,667* (115.42%-103.23% )=12,938,059）。
國外設備部分，應以96年10月物價指數（102.7%）與原告重新發包97年12月之物價指數（110.2%）之差額計算，原告得請求賠償金額應為1,077萬7,994元（143,706,584* (110.2%-102.7% )=10,777,994）。合計2,371萬6,053元（12,938,059+10,777,994=23,716,053）。
③基上，原告所得請求賠償金額合計為2,543萬9,066元。
㈢按系爭契約第24條第3項乃約定「前項情形，乙方（即被告
）接獲終止或解除通知後…終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即原告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。賸餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。」等情。是被告抗辯：原告受損金額依約應先扣除尚未支付工程款510萬6,750元及履約保證金2,000萬元後，倘履約保證金尚有餘額，原告始得依契約第26條辦理等語，自屬有據。即前開受損2,543萬9,066元，扣除尚未支付工程款510萬6,750元及履約保證金2,000萬元後，尚有未足，履約保證金已無餘額可供原告依契約第26條辦理沒收。本件原告得向被告請求賠償金額則為33萬2,316元（2,543萬9,066-510萬6,750-2,000萬）。
㈣綜上所述，原告本於契約關係請求被告給付33萬2,316元，
及自起訴狀繕本送達翌日（即99年2月4日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
㈤兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行宣告，
經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告之，併依聲請酌定相當擔保金額准被告預供擔保後得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
五、反訴部分：㈠被告主張：原告尚有未付工程款510萬6,750元，爰本於契約
關係請求給付。另因設置風測置等，被告墊付107萬元，則依民法第509條規定請求原告給付，合計原告應給付被告617萬6,750元，及法定遲延利息等情。
㈡承前述，原告本於契約關係應給付被告之工程款510萬6,750
元，已經原告依契約第24條第3項約定與原告所受損害金額扣抵完畢，被告此部分請求，自屬無據。
㈢至被告應設置風測裝置等所花費107萬元，承前述，此部分
既屬被告受GAMESA公司指示所為（詳被證12），此部分並屬被告契約義務，而非原告協力義務，被告此項支出本難認屬受原告指示而墊付款項，而得依民法第509條規定請求原告給付。況被告於第4次協調會中承諾未完成與GAMESA公司簽約，被告願承擔所有責任（詳原證11），按諸其承諾之意旨，亦包含此部分費用之負擔。基上，被告本於民法第509條規定，請求原告給付107萬元，亦無理由。
㈣綜上所述，被告本於契約關係及民法第509條規定提起反訴
，請求原告給付617萬6,750元，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第389條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 莊琬婷