臺灣新北地方法院民事判決 99年度建字第90號原 告 黃楊素玉
黃義興李倩菁蔡雅莉李陳貴美共同訴訟代理人 張立中律師被 告 東鑫龍營造有限公司法 定 代 理 人 周瑞蓮訴 訟 代 理 人 胡坤佑律師複 代 理 人 林美珍被 告 美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司法 定 代 理 人 黃建源訴 訟 代 理 人 吳敬恒律師
羅嘉希律師上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國102年9月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告東鑫龍營造有限公司應給付原告黃楊素玉新臺幣壹佰零肆萬叁仟貳佰陸拾伍元、原告黃義興新臺幣捌拾捌萬捌仟玖佰叁拾柒元、原告李倩菁新臺幣捌拾玖萬貳仟陸佰柒拾肆元、原告蔡雅莉新臺幣玖拾萬壹仟貳佰肆拾陸元、原告李陳貴美新臺幣玖拾壹萬陸仟陸佰肆拾玖元，及均自中華民國九十九年七月二十四日起，各至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告東鑫龍營造有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告黃楊素玉、黃義興、李倩菁、蔡雅莉、李陳貴美分別以新臺幣叁拾伍萬元、叁拾萬元、叁拾萬元、叁拾萬元、叁拾萬元為被告東鑫龍營造有限公司預供擔保後，得為假執行；被告東鑫龍營造有限公司於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，分別以新臺幣壹佰零肆萬叁仟貳佰陸拾伍元、捌拾捌萬捌仟玖佰叁拾柒元、捌拾玖萬貳仟陸佰柒拾肆元、玖拾萬壹仟貳佰肆拾陸元、玖拾壹萬陸仟陸佰肆拾玖元為原告黃楊素玉、黃義興、李倩菁、蔡雅莉、李陳貴美預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應連帶給付原告黃楊素玉新臺幣（下同）1,258,013元、原告黃義興764,235元、原告李倩菁825,012元、原告蔡雅莉836,319元、原告李陳貴美873,942元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應連帶給付原告黃楊素玉2,745,966元、原告黃義興1,564,818元、原告李倩菁1,602,935元、原告蔡雅莉1,586,340元、原告李陳貴美1,657,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）繫爭房屋在新北市新莊區（改制前為臺北縣新莊市○○○路○○○巷巷口，原告等有繫爭房屋所有權。被告東鑫龍營造有限公司（以下簡稱被告東鑫龍）施工路徑貫穿該巷，通過繫爭房屋前。該巷內有三個工作井，工作井編號各為HJB026、HJB027、HJB028；其中編號HJB027、HJB028兩個工作井較接近系爭房屋。被告東鑫龍在三個工作井及其與其他工作井間施作小管推進工程；該地富含地下水，繫爭工程承攬契約禁止施工中抽取地下水，詎被告東鑫龍施工中曾在編號HJB026工作井長期抽取地下水，被告美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（以下簡稱被告美商傑明）負責監造及監工，契約上有制止其抽取地下水義務，應制止而未制止，致道路生龜裂損害及抽水機噪音騷擾，引發民怨；工程業主內政部營建署曾出面開會協調。內政部營建署曾將民怨中因抽水引起道路龜裂損害部分送請臺灣省土木技師公會鑑定責任。前開鑑定結果，臺灣省土木技師公會認定被告東鑫龍有施工責任。被告美商傑明負責繫爭工程之設計、監造與監工，卻從未制止被告東鑫龍在繫爭工作井內抽取地下水。被告東鑫龍抽水施工前，繫爭房屋未發現有龜裂、傾斜之證據；開始抽水施工後，繫爭房屋發現有龜裂、傾斜等損害。臺灣省土木技師公會鑑定東鑫龍抽取地下水造成繫爭房屋發生傾斜及龜裂，並鑑定東鑫龍抽取地下水原因為工作井之鏡面破除、鏡面框安裝未確實所致，施工有過失。被告美商傑明有制止抽取地下水義務而未制止，對房屋龜裂、傾斜亦有過失。臺灣省土木技師公會鑑定龜裂修復費用額為74,655元，傾斜扶正費用額為4,007,360元；國泰估價師事務所鑑定繫爭房屋因傾斜龜裂共生價值減損額5,005,713元。原告爰依法請求被告等連帶賠償損害。
（二）訴訟標的價額部分：依臺灣省土木技師公會101年8月20日
(101)省土技自第3551號函所示，臺灣省土木技師公會1617號鑑定書所鑑定之4,557,521元為工程性質工程費74,655元及非工程性質補償金4,482,866元之總和，補償費部分係於結構無安全顧慮及無法或不易進行建物扶正或基礎相關之修復補強時才須估列。既本件已經該公會再估出建物扶正費用4,007,360元，即無再引用非工程性質補償金4,482,866元額度之餘地。原告於101年12月11日言詞辯論程序已主張請求依照修之後的價差，鈞院亦命鑑定人就「建物修復完成後之價差」為鑑定，鑑定人國泰不動產估價師事務所亦依指示作出該所案號C102018號減損金額鑑定書，自應依工程性質龜裂修復工程費74,655元、建物扶正工程費4,007,360元、各按不同樓層之減損總金額5,005,713元計算出本件訴訟標的價額為9,087,728元。
（三）補正訴之聲明部分：臺灣省土木技師公會1617號鑑定書鑑定工程性質補償費74,655元之損害額給付義務不可分，但其受領則可分；其中項次1、2均經列入起訴狀聲明第一項由原告黃楊素玉請求，其中項次6、7均經列入起訴狀聲明第五項由原告李陳貴美請求，其餘各層樓損害由各層所有權人各自請求，各原告均無異議。同公會(101)省土技字第2097號鑑定書再估出建物扶正費用4,007,360元；相當於該筆工程費之損害額給付義務不可分，但其受領則可分；原告同意等額分享其賠償額（原證三十四），平均分受而請求。國泰不動產估價師事務所案號C102018號鑑定書鑑定出各樓層各自減損額；其給付義務不可分，但其受領則可分；原告依其鑑定額引為原告各自請求額。本件起訴請求損害賠償額其中部分原依非工程性補償費計算，嗣因扶正工程費鑑定改依扶正工程費額計算；嗣因鑑定再增依價值減損額計算。以上改依及增依部分，均只是損害額計算根據之變換及新增，結果僅生請求額度之擴張，似無訴之變更或追加之情形。若鈞院認係訴之變更或追加，容似屬民事訴訟法第255條第1項所稱「二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」之情形，無須對造同意。請賜許變更或追加。
（四）原告主張東鑫龍施工過失造成繫爭房屋傾斜龜裂應負賠償責任：被告東鑫龍不爭事項繫爭房屋在新北市○○區○○路○○○巷巷口；被告施工路徑貫穿該巷，通過繫爭房屋前；548巷內有三個工作井，工作井編號各為HJB026、HJB02
7、HJB028；其中編號HJB027、HJB028兩個工作井較接近系爭房屋；被告東鑫龍在三個工作井及其與其他工作井間施作小管推進；被告東鑫龍之繫爭工程承攬契約禁止施工中抽取地下水；被告東鑫龍施工中曾在編號HJB026工作井長期抽取地下水，致道路龜裂損害及抽水機噪音騷擾，引發民怨；工程業主內政部營建署曾出面開會協調；內政部營建署曾將民怨中因抽水引起道路龜裂損害部分送請臺灣省土木技師公會鑑定責任；前開鑑定結果，臺灣省土木技師公會認定東鑫龍有施工責任；被告美商傑明負責繫爭工程之設計、監造與監工；被告美商傑明從未制止被告東鑫龍在三個工作井內抽取地下水；被告東鑫龍抽水施工前，繫爭房屋未有發現有龜裂、傾斜之證據。開始抽水施工後，繫爭房屋發現有龜裂、傾斜等損害；臺灣省土木技師公會鑑定東鑫龍抽取地下水造成繫爭房屋發生傾斜及龜裂，並鑑定東鑫龍抽取地下水原因為工作井之鏡面破除、鏡面框安裝未確實所致，施工有過失；臺灣省土木技師公會鑑定龜裂修復費用為74,655元，傾斜扶正費用為4,007,360元；國泰估價師事務所鑑定繫爭房屋因傾斜龜裂共生價值減損5,005,713元；原告等有繫爭房屋所有權。原告主張美商傑明過失造成系爭房屋傾斜龜裂應負賠償責任：被告美商傑明不爭事項被告美商傑明負責繫爭工程之設計、監造與監工；被告東鑫龍之繫爭工程承攬契約禁止施工中抽取地下水；被告東鑫龍施工中曾在編號HJB026工作井長期抽取地下水，引起道路龜裂損害及抽水機噪音騷擾引發民怨；工程業主內政部營建署曾出面開會協調；內政部營建署曾將民怨中因抽水引起道路龜裂損害部分送請臺灣省土木技師公會鑑定責任；前開鑑定結果，臺灣省土木技師公會認定東鑫龍有施工責任；被告美商傑明從未制止被告東鑫龍在三個工作井內抽取地下水；被告東鑫龍抽水施工前，繫爭房屋未發現有龜裂、傾斜。抽水施工後，旋發現有龜裂、傾斜等損害；臺灣省土木技師公會鑑定東鑫龍抽取地下水造成繫爭房屋發生傾斜或龜裂；臺灣省土木技師公會鑑定龜裂修復費用為74,655元，傾斜扶正費用為4,007,360元；國泰估價師事務所鑑定繫爭房屋因傾斜龜裂共生價值減損5,005,713元；原告等有繫爭房屋所有權。
（五）關於所辯施工期間與損害間因果關係：
1、被證2臺灣省土木技師公會鑑定報告第2、第6頁雖載被告施工期間為95.7.26至95.11.15，但該工期僅據被告東鑫龍公司片面提供所謂工作日報表而遽下結論，並未經原告承認及法院認定，其認定自無任何拘束力。※原告否認被告東鑫龍公司片面提供所謂之「工作日報表」及「其施工期間僅95.7.26至95.11.15」之主張為真。
2、被告含混影射容為其他工地造成繫爭房屋傾斜，又不願明言指摘其他工地，只是在拖時間延滯訴訟。若被告不明言指摘何一工地造成，請賜逕認定其抗辯不成立。若另被告主張另有工地造成損害，但被告工地就在原告房屋緊鄰，其他工地必在較遠之處；原告房屋若因施工遭受損害，必係由較近之被告施工造成；被告若主張較遠之工地施工對損害造成與有責任，應先舉證！
3、且縱若均為真，但查被告所承包該污水下水道工程施工時，需先往地下開挖與地面垂直之多數工作井做為推進污水管之工作基地；其工作井直徑寬達三米（原證八）、深度則依施工當地之需求狀況而定；工作井與工作井間再以直徑不等、長度稍短於工作井直徑（才放得進工作井並得在工作井內作地底推進施工）之直線管路依直線推進而相貫通；遇有地下路徑不能直線前進而需轉彎之區域時，則受限於兩個工作井間需採直線推進管路之施工方式，因而只能藉不在同一直線上位置不同之複數工作井做轉彎。查原告房屋所在之新莊市○○路○○○巷巷口地面有轉彎處，因而地下之污水管就需跟著轉彎，故僅短短約十公尺就需藉編號HJB025及HJB026之兩個工作井作為管線轉彎基地，再就該兩個工作井直線串接548巷巷尾編號HJB027之工作井。此觀新莊市○○○○道系統工程第四標觀測系統平面配置圖(五)（原證九）即可明瞭。
4、被告承包之「新莊市○○○○道工程第四標」長度達數公里之遙，非僅新莊市○○路○○○巷數戔戔數十餘公尺之一小段；而其全部應開挖之工作井不下數十個，有新莊市○○○○道系統工程第四標觀測系統平面配置圖(一～六)可證（原證九、十）；繫爭548號巷道內編號HJB025、HJB02
6、HJB027之工作井不過其中三個；故地下水實可滲透布滿全部管線及工作井之間。被告施工期間內該項工程既尚未實施驗收，則驗收前被告為維持該工作成果及為驗收目的而有隨時排空工作井及管線中地下水之需求；且其他編號工作井及小管仍在施工推進中，同一地下水位之水不斷在地下流動補注過來；為維持其他編號工作井及小管能持續施工開挖及推進，施工期間內被告亦需持續於繫爭三個工作井所在之新莊市○○路○○○號巷道中不斷從人孔抽水。故所謂之工作日報表僅能表明該期間內被告曾在548巷內施工挖掘工作井及於地下實施小管推進以及持續抽水，並不表示被告於其後時間未繼續施工其他相連貫之工作井、污水管並持續抽取地下水。
5、只要被告施作挖掘548巷內及巷外附近土地之垂直工作井，並施作小管推進，即可能影響原告房屋地基附近之土壤壓力；只要被告繼續施作工作井開挖及小管推進，一定要抽取地下水；只要抽取地下水，就會影響地下水壓力；只要地下水壓力改變，進一步就會影響土壤壓力。只要地下水壓力及土壤壓力改變，繫爭房屋就可能傾斜、龜裂。被告於民國97年間仍在548巷內持續抽水，為無可爭執之事實。
6、被告提出所謂之工作日報表企圖扭曲事實；不唯企圖混淆鑑定人，亦企圖混淆鈞院及原告。
7、被告於95.11.15後之時間仍繼續施工及抽取地下水之事實，有內政部營建署下水道工程處可資函查，對之爭執徒然浪費司法資源而無實益；原告將另狀主張及證明被告於95.11.15後之時間仍繼續施工及抽取地下水；且其抽取地下水所用之抽水機及供電之發電機就放在548巷內，利用該巷內三個工作井長期抽取該等工作井內之地下水；且因發電機製造噪音引起民怨於96.5.16內政部營建署下水道工程處主持會勘時被要求遷移；以此反證被告迄至96.5.16止仍在抽水及施工！且嗣雖移動發電機，但抽水機仍在同巷內持續抽水。上開事實且有住戶陳情案96.5.16現場會勘紀錄可稽，亦有內政部營建署下水道工程處可資函查，無可爭執；其後至該工程驗收前，如前所述被告當然仍在繼續施工抽水！被告就其何時停止抽水應盡舉證責任！被告確有於95.11.15後迄至96年中仍在548巷內繼續施工及抽取地下水之事實；若持續對該事實不斷扭曲爭執，於被告之敗訴似終無實益，徒然浪費司法資源！
（八）關於所辯會勘時原告即知有損害、被告與消滅時效起算點：
1、民法第184條第1項規範之侵權行為定義係「故意或過失不法侵害他人權利」，文意甚明；又最高法院54年台上字第1523號判例曰「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件」；又同院46年台上字第34號判例曰「查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」故「知有損害」應係指「知其為侵權損害」；換言之，應指「明知其行為有故意過失侵害他人權利而致損害，及該行為與損害間有因果牽連」。是以，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效起算，似以請求權人確知賠償義務人並其行為有故意或過失為始。先為陳明。
2、97.5.29會勘當時原告雖發現繫爭房屋傾斜，並且向發包者及施工者反映有損害，但原告既不確定其為侵權損害，亦不確定孰為加害人。被告否認其為侵權損害、彼為侵權人、彼為賠償義務人。發包者內政部營建署下水道工程處因民怨而出面主持該會勘，會勘結論表明因施工者即被告否認為侵權損害、侵權人、彼為賠償義務人，因而裁定進行鑑定以確定是否侵權、孰為加害人及應賠償責任額（被證五）。
3、97.6.5提出繫爭鑑定之申請書；鑑定人台灣省結構工程技師公會做成台省結技鑑定字第1617號鑑定書。該鑑定書上記載「施工單位（東鑫龍公司）應就其損害部分予以修復補償，以恢復原有結構之強度。估列鑑定標的物損害修復費用及傾斜補償費用如附件伍供參。」確定繫爭損害為被告侵權造成之損害，被告為賠償義務人及應有賠償額。該公會迄97.7.31方發文寄出鑑定書；原告在其後多日始收到該鑑定書。
4、原告收到上開鑑定書，閱後始知繫爭房屋之損害為侵權損害，並確知被告為加害人，及知有如附件五之損害賠償額。99.6.18原告已據鑑定文起訴本件；自該鑑定書發文日起算至起訴日猶未逾兩年；遑論自收到日起算！
5、最高法院72年台上字第1428號判例要旨稱：「所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。」查依被證五所示，97.5.29會勘當時原告既不確定其為侵權損害，亦不確定孰為加害人；被告當時亦否認其為侵權損害及彼為加害人。若被告對此有爭執，應相對負舉證責任。
6、法理上必先有「知有侵權損害」與「之賠償義務人」之認識，方繼生「損害額」及「何時請求」問題。被告所舉被證3及被證4均為判決非判例，且各稱「對損害額無認識之必要」、「可行始請求權係指客觀上無障礙而言，主觀上認有障礙則不在其限」，均係針對「損害額」及「何時請求」而發，其判決要旨對本件似尚無適用參考餘地。
7、關於所辯99.4.29聲請調解但未成立之中斷效力：消滅時效因起訴而中斷；聲請調解與起訴有同一效力；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解不成立時，視為不中斷；民法固有規定。但消滅時效，因請求而中斷，民法第125條第1項第1款亦有明文。而聲請調解本質上為請求之一種；縱調解事後不成立，仍無妨於其曾為調解聲請者即為曾請求之性質；故曾聲請調解者亦生民法第125條第1項第1款中斷時效之效果，當無疑議。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦有明文。原告故於99.4.29曾聲請調解嗣調解不成立，但該調解聲請亦具請求性質，既生中斷時效之效果。原告並於聲請調解後兩個月內之99.6.18即已起訴，自亦生中斷時效之效果。
（九）關於被告抗辯繫爭房屋施工前已傾斜，鑑定報告未列入考慮部分：
1、原告否認被告「繫爭房屋施工前已傾斜」之主張。被告應舉證而未舉證其主張。若繫爭房屋有事前傾斜，被告事先必忙著取得鑑定報告以保存證據。但被告施工前事先已就此種可能存在之傾斜採取預防性鑑定以保護自己，有臺灣省土木技師公會（94）省土技字第5719號鑑定書關於「施工前之鄰房現況鑑定報告書」可稽（原證二十九）；其中並無繫爭房屋事前已有傾斜之鑑定紀錄。反推當時被告觀察得原告房屋當全無傾斜。至本件鑑定書所稱之「比對」，其文義應是「研讀翻尋（94）省土技字第5719號鑑定書鑑定內容」之意。「繫爭房屋施工前已傾斜」原屬被告自己應先舉證之事由；被告似從雞蛋中挑骨頭！被告抗辯本件鑑定引稱「住戶之反應」，似非有理由云云。但：「住戶之反應」僅為鑑定參考事項之一，非被告有責之鑑定依據。多言似無助益。
2、關於被告抗辯其施工承攬契約有約定「一律不得抽取地下水」，事實上「也沒抽取地下水」部分：被告舉出被證六之單頁片斷文件以實其說。原告否認該頁是其被告所稱繫爭「新莊污水下水道系統第四標」工程之承攬契約文件一部分。縱是，光從該單頁之片段文字亦不足認定被告之整體施工義務及責任！非有承攬契約全文均無足參考認定被告於該工程之權利義務。何況，約定「被告一律不得抽取地下水」，與「事實上被告沒抽取地下水」是截然不同之命題。被告亦無從以彼例此。若有約定「一律不得抽取地下水」，必因抽水會導致地下水位浮動而房屋將發生傾斜、龜裂、沉陷之後果。原告已舉證下述證據以證明被告確在施工期間於繫爭548巷巷內抽水；該項事實當無可爭執。被告辯稱使用抽水機係為使管線推進時潤滑，被告主動灌注水之回收而抽取之用。查若該工地無地下水，因而土壤摩擦力大，被告方有主動灌注水「使管線推進時潤滑」之需求。唯該工程施工之際禁止抽取地下水，當然是因當地富含地下水之故；因而被告根本無須主動灌注水「使管線推進時潤滑」，反而須於工作井防水鏡面立框時做好防水，以免工作井漏水而須抽水。被告出示所謂「部分契約條款」強調該項工程禁抽地下水，正可證明該工程工地富含地下水，無須主動灌注水「使管線推進時潤滑」！被告上開辯解無非欲扭曲事實！但其辯解不啻已自認其確有違規使用抽水機抽取地下水；僅仍規避抽水機之實際使用時間及使用目的而已！其詳如下。且依經驗法則，相鄰接之各工作井均收築完成後，方有在其間推進小管以相連接各工作井之可能。縱編號HJB027工作井是於95年11月15日即已收築完成，也要編號HJB026、HJB028工作井也陸續收築完成，方有進入編號HJB027工作井在其間推進小管以銜接編號HJB026、HJB028工作井聯通汙水管道之可能。而依被告東鑫龍公司101.7.24準備(一)書狀所附被證七號證物所載，巷內人孔（即工作井）編號各為HJB027、HJB026、HJB025。被告於該證物上以文字自認編號HJB027工作井於95/11/15人孔收築完成，編號HJB026工作井於96/10/24人孔收築完成，編號HJB025工作井於96/11/14人孔收築完成。
查：上開各人孔均收築完成後方可能開始安排各人孔間管線推進連接之工作；此時各人孔內須開防水鏡框面以便推進小管，鏡框面之防水措施須設置妥當方能防水進入工作井。故最早自HJB027開防水鏡框施工推進小管以連通HJB026之時間，必晚於95/11/15。最早自HJB026開防水鏡框施工推進小管連通HJB027之時間，必晚於96/10/24。而最早自HJB026開防水鏡框施工推進小管連通HJB025之時間，必晚於96/11/24。故姑不論被告於HJB026工作井抽水原因為何，依現有證據可證明其於96年6月正在548巷巷內抽水之際被民怨投訴，又依現有證據可證明其於96/11/24之後才能在該井開防水鏡框以向HJB025施工推進小管；故在96年6月起被告以經開始抽水，在96/ 11/24之後被告仍在HJB026工作井抽水迨可確定。換言之，原告發現繫爭房屋傾斜、龜裂之時，正是被告緊鑼密鼓於HJB027、HJB026、HJB025各工作井分別開防水鏡框施工推進小管互相連通之時間無訛。其抽水遭致民怨投訴，有原證十七抽水機噪音民怨處理會議文件可稽。其雖惹民怨卻未改善，迄96.11.14後仍在編號HJB026工作井施工及抽水，有原證十八、原證十九像片可稽及人證吳清標（原證人一）、葉能典（原證人二）、吳明峰（原證人三）可茲傳證。其在96.11.24之後仍在HJB026工作井抽水，有被告東鑫龍公司101.7.24準備
(一)書狀所附被證七號證物所載，巷內人孔（即工作井）編號HJB027、HJB026、HJB025各收築時間可證。若光「為使管線推進時潤滑目的而抽水」，僅短時間內灌注少量水隨即回收即可達到目的。但如上所述相當長期之抽水，當然不可能是「為使管線推進時潤滑目的而抽水」之短暫需求所能解釋。被告在禁止抽取地下水之定作工作中，一反常態違反約定而長期抽取地下水，惟一可能是工作井防水鏡面框施工不當而鏡面破除，以致長期漏水所致。被告復辯稱原證十八之照片之工作井編號是HJB026，至鄰近繫爭房屋旁邊之工作井編號是HJB027；而後者在95年11月15日即已收築完成。惟自被證九觀察，編號HJB026工作井與編號HJB026工作井直線距離不到十五公尺；會在如此近距離內連設兩井，係因應548巷巷道彎曲之故。又在編號HJB026工作井抽取地下水，與在編號HJB027工作井抽取地下水，均同樣造成當地之地下水位浮動，進而影響地面房屋之安定；抽取地下水之地點雖與繫爭房屋稍有距離，但就發生影響地下水位導致係爭房屋損害之結果而言，並無不同。依被告自認，東鑫龍公司承攬之工程既被禁止抽取地下水，卻於施工期間內卻不得不抽水，即因其施工工作井時防水鏡面立框防水措施失當致工作井進水之故，此足以證明其確有施工過失；又，被告東鑫龍公司被禁止抽水卻長期抽水，亦足反證被告美商傑明公司明知其事而容認東鑫龍公司抽水或疏忽未加制止其抽水而確有監造過失。美商傑明公司應隨時負監造責任，應注意促使東鑫龍公司遵守契約部可抽取地下水；若東鑫龍公司長期違約抽取地下水，而傑明公司迄未發現，即有監造過失。又因東鑫龍公司抽水機音量過大引起民怨之處理過程發生在96年6月，美商傑明公司均事前受通知、事中參與，事後並均受處理結果照會，故其不可能不知；既知而未阻止，猶容認其至遲於96.10.7止仍繼續違約長期抽水，造成損害發生或擴大其損害程度，亦有監造過失。兩被告過失共同造成繫爭損害，其共同加工損害情形難以區分兩名被告各自責任程度，屬民法第185條第1項之「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」被告確因在繫爭548巷巷內抽水遭投訴，而由定作人營建署出面協調處理。若被告猶無理爭執，請准依原告既有之聲請，向營建署即新北市政府函查其事，並函調其工程施工之承攬契約及工程設計監造之承攬契約。被告不能證明原告房屋於施工前已有傾斜；被告自承依其承攬契約約定於該地施工不准抽水（必係出於該地地質不能承受抽取地下水之衝擊）；但被告確於該地長期抽取地下水；而施工期間各監測點之監測報告顯示其抽水期間其地平面一直起伏不定；難怪鑑定結果如此肯定繫爭房屋傾斜之原因。
（十）關於被告質疑台北市結構技師公會(97)北失鑑自第2072號鑑定書所鑑38,562元與被告施工無關部分：依上開三、所述，被告自認其有在編號HJB026工作井抽水，並自認其抽水係為定作人禁止而屬對定作人違約，違約抽水期間至少自96年6月至96.10.7間止；上開自認事項即為造成原告房屋沉陷龜裂、傾斜損害之直接原因；致其工作井施工防水鏡面立框之際，因施工過失未能達到防水進入工作井之目標，為其須長期抽取地下水之原因；以此推知，台北市結構技師公會(97)北失鑑自第2072號鑑定書所鑑38,562元，與台灣省結構技師公會鑑定額所鑑定4,557,521元額度及本件鑑定4,077,366元額度，同屬被告施工過失及監造過失所引致之損害無訛。
（十一）關於被告聲請向訴外第三人函查曾否就繫爭房屋作過現狀鑑定部分：被告聲請調查事項係被告自己應先舉證事項。原告難以苟同其聲請。若鈞院准為其函查，即應以相同標準，先同意原告歷次「向營建署及新北市政府函查諸等事項」之聲請。
（十二）關於請求權時效部分：
1、被告抗辯本件損害賠償請求權罹消滅時效問題。「民法第一百九十七條第一項規定：『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅』。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。」最高法院72年台上字第14 28號判例有明文。原告雖知有損害，但該損害之成因容來自地下，無從自地面目視耳聞即可判斷損害成因及何人為加害人；連被告亦辯稱損害係附近另一工地其他施工者所造成；且連專業之台灣省土木技師公會原以「調查分析新莊市○○路○○○號房屋傾斜原因」而接受鑑定委任（原證二十八），其作成之99省土技字第3565號鑑定書對本件損害亦稱：「工程施工期間對鑑定標的物影響很小」、「施工期間無特殊情況發生且安全監測成果亦無劇烈反應」、「時間差約18個月，此現象與一般認知之工程施工影響行為差異甚大」、「顯示小管施工對四棟建物之影響應在工程合理範圍內」、「建議除本工程施工外應加入鄰近工區施工條件，進一步評估鑑定兩造工地對鑑定標的物之交互影響行為，以釐清鑑定標的物之傾斜原因。」而無具體結論。則於本件鈞院命鑑定之鑑定書到達鈞院而由原告閱覽得前，原告一介無專業知識之人，對繫爭房屋損壞原因及孰為加害人當不能明知；對因被告施工之際「防水鏡面框」施工人之施工過失及監造人監造疏失導致損害之情節無從知曉。則該請求權消滅時效當自原告101年5月30日閱卷之次日起算，迄今尚未滿兩年。
2、關於被告質疑請求重疊因而要求說明請求權依據部分：本造係依民法第196條及同法第213條第1、3項規定而請求。民法第196條規定：「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」民法第213條第1、3項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」其中，他件所鑑定新臺幣4,557,521元額度及本件鑑定4,077,366元額度，均係依民法第213條第1、3項規定而請求。本造業已聲請函詢本件鑑定人以釋「請求重疊」之疑惑。
3、關於被告質疑再鑑定房屋交易價值減損金額仍為請求重疊部分：原告再請求鑑定房屋交易價值減損額度部分，係依民法第213條第1項規定及民法196條而請求。民法196條屬民法第213條第1項所稱之「法律另有規定」。本造業已聲請於再命鑑定同時，併命新鑑定人說明「房屋交易價值減損金額與原鑑定4,557,521元額度及新鑑定4,077,366元額度是否重疊」之疑惑。
（十三）本件訴求賠償因侵權行為所引致之損害。關於連帶被告美商傑明公司賠償責任論據為「『新莊市○○○○道工程第四標』設計及施工監督不當」，有起訴狀第5頁第1行起之記載可稽。原告主張被告美商傑明公司設計不當責任含「路徑選擇及決定不當」在內，「路徑不當」包括「有其他免經原告私有土地之路徑選項而不選擇，卻選擇經原告私有土地之路徑」及「未依法通知土地所有人（即原告）提出異議之合法程序即率斷設計本路徑」兩種態樣。被告美商傑明公司固辯稱：「依法通知土地所有人（即原告）提出異議之程序工作非其職權」。但依經驗法則，工程顧問公司承攬之設計工作，並非僅限於工程技術部分，尚包括所設計工程之適法性。對於「有責之下水道機構是否已執行依法通知土地所有人（即原告）提出異議之程序」被告美商傑明公司有審查責任；在未經時值審查之前，不可率斷其設計之繫爭工程已具適法性。原告主張被告美商傑明公司承攬之設計工作包括所設計工程之適法性，並已聲請向有關機關函查前項主張。被告美商傑明公司未證明其承攬之設計工作僅限於工程技術部分而不包括所設計工程之適法性。「依法通知土地所有人（即原告）提出異議之合法程序」縱非應由被告執行，但有責之下水道機構未經執行該程序前，該路徑決定仍不合法而尚不得確定其設計為適法並執行該工程。被告美商傑明公司無可推諉其設計及監督過失責任。又「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第773條、第765條有明文。下水道法施行細則第7條既明定有「依本法第十四條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：…」及「土地所有人、占有人或使用人依本法第十四條第一項但書或第十六條但書提出異議者，應於前二條之通知到達後三十日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」徵求下水道路徑經由之土地所有人提出異議之程序規定；該等規定即屬民法第773條所稱之「於法令限制之範圍內，得排除他人之干涉。」則被告美商傑明公司未查明繫爭工程路徑已依下水道法施行細則第7條徵求下水道路徑經由之土地所有人提出異議而其異議程序已經結束，即率斷此路徑，即難謂其對本件損害無設計上過失。何況此爭點尚涉及使用私人土地是否欠缺合法性，容仍屬得適用民法第773條「於法令限制之範圍內得排除他人之干涉」之範疇！聲請人主張「被告設計之工程路徑穿越地籍號碼新北市○○區○○段○○○號土地下方致造成原告損害為設計過失」，曾為此具狀聲請發函查明「『新莊市○○○○道○○○○○○路○○○○○地○號碼新北市○○區○○段○○○號土地下方」，以究明被告美商傑明公司應否負損害賠償責任。上開聲請雖經鈞院函查及獲營建署函覆，但函查及函覆事項均僅及於「下水道工程路徑是否穿越繫爭房屋下方」，而不及於「下水道工程路徑是否穿越繫爭房屋座落之地籍號碼新北市○○區○○段○○○號土地下方」。「土地所有權及於土地之上下」，「土地上方有房屋」與「土地下方有汙水下水道」均只是「土地使用」方式之一；「繫爭房屋下方」與「繫爭土地下方」顯然有間，雖鈞院曾函查，但函查事項恐尚未周延，致待證事項仍有未明。造成繫爭房屋傾斜龜裂之物理原因固係抽取地下水所致，而抽取地下水之需求來自防水鏡面破除之施工不當；但路徑選擇若非經過繫爭土地下方而經過寬廣之中港路而與繫爭土地保持相當距離，縱仍有施工不當而仍需抽取地下水，也因距離之故不一定會對繫爭土地造成沉陷而影響座落其上之房屋。故辯稱「防水鏡面破除之施工不當」必與被告美商傑明公司設計責任無關云云，恐有未見之處而難成立。
（十四）被告東鑫龍公司具準備（三）狀稱：「繫爭房屋是否施工前已傾斜鑑定報告未有依據」云云。但：
1、原告否認被告施工前繫爭房屋有傾斜龜裂。法院並未命鑑定「繫爭房屋是否施工前已傾斜」；且「繫爭房屋施工前已傾斜」是被告得減免責任之依據，故「施工前已傾斜龜裂」似是被告應舉證之事實。被告若未舉證，充其量僅不能減免責任，似尚無可攻擊該鑑定報告。
2、被告東鑫龍公司復稱該鑑定報告載：「與施工前之現況鑑定報告比對」云云有誤，應是與「施工前房屋有無傾斜之鑑定資料」比對才是。但於施工前，被告東鑫龍公司曾委同一鑑定人就其施工區域作成預防性之「施工前房屋傾斜狀況之現況鑑定報告」，底件存於該鑑定人處，被告手上當然有該鑑定資料。鑑定報告所指「施工前之現況鑑定資料」即指該資料而言。被告何不乾脆出示該資料據以主張，卻裝作不知道而含沙射影！必是該資料對其不利。被告同狀第4頁第5行起已自認其確有作成預防性之「施工前房屋傾斜狀況之現況鑑定報告」。若「施工前繫爭房屋現況有傾斜龜裂」，應對被告有利；被告應舉證。若被告不願或未舉證「施工前有傾斜龜裂」，建議對其主張不予採信。且被告前開自認其確有作成預防性之「施工前房屋傾斜狀況之現況鑑定報告」之陳述稱其具有下述內容：「未作建物傾斜鑑定」、「因當時未能入1、3、4、5樓室內，故僅作二樓室內裂損鑑定，當時二樓無裂損」。惟按：房屋有否傾斜無須入內鑑定，自建物外觀以儀器或鉛垂即可判斷。被告當時若自外觀判斷房屋無傾斜，因而決定不作傾斜鑑定以省勞費，亦是理之必然。又當時鑑定二樓室內無裂損，亦可推見容係因當時整棟房屋無傾斜所致。今被告施工後新生有傾斜龜裂情形，當然是被告施工引起。又法院卷內有同一鑑定人為繫爭房屋作成之多次鑑定報告，並有臺北市結構技師公會作成之鑑定報告，其中均載有「本件房屋於各該鑑定當時現況報告」可資參考。各該等資料作成當時，被告從未主張「施工前房屋有傾斜」，且未曾提供證據證明其事，顯然並無「施工前房屋有傾斜」之事實。該等資料似足為本件鑑定參考。被告若仍認鑑定人「應與施工前房屋有無傾斜之鑑定資料比對」，則似其應先提出「施工前房屋有傾斜之鑑定資料」之證據供比對。
3、被告東鑫龍公司復稱該鑑定報告載：「住戶之反應」云云亦非有理，因住戶係當事人會偏頗。但：原告已否認「繫爭房屋施工前已有傾斜」。不論住戶是否當事人、會不會偏頗，均無損於被告應就「繫爭房屋施工前已有傾斜」事實先為舉證之法理。
4、被告稱其承攬契約即約定此工程不得抽取地下水，故被告並未抽取地下水。但：被告答辯邏輯係其於被警取締紅燈穿越馬路時辯稱「因法律禁止其紅燈時穿越馬路」，故「其在紅燈時並未穿越馬路」！被告在該地施工抽取地下水之事實，有原告100.5.13爭點整理狀附原證十五：內政部營建署下水道工程處關於○○路000號施工損鄰會議紀錄、原證十七：內政部營建署下水道工程處96.6.1書函及附件96.5.16處理住戶陳情會議記錄、原證十八：被告於96.
10.7仍在編號HJB026工作井施工及抽水像片二幀、原證十
九：編號HJB026工作井與房屋門牌對照實景像片四幀在卷可稽。並有證人吳清標、葉能典、吳明峰可資傳喚查證。本件鑑定報告書第7頁亦載有被告在該地長期抽取地下水之詳明推論。
5、被告辯稱抽水機係為推進小管潤滑目的而自行灌住一些水及滑材而須回收水之用；其工作井早完成，之後即未抽取地下水。但：被告上開辯解已自認其確有在當地抽取地下水。若工地無顯著之地下水，契約即無禁止抽水約定必要。而鈞院卷內各鑑定書均載有地下水位，無可爭執。既有地下水，何必再自行灌住一些水及滑材？所辯似不合理而無可信。若僅為回收少量潤滑水，其抽取時間必即為短暫，何會驚動住戶向業主即內政部營建署下水道工程處檢舉，而使其不得不出面紓解民怨？又工作井完成後若未再抽取地下水，為何會在完成後因抽水機噪音擾人受檢舉？
6、被告辯稱本件工程為公共工程，其施工有營建署及美商傑明公司監造而未有施工過失。但：契約既約定不得抽水，東鑫龍公司卻抽水，顯有違約施工過失；且原期工作井內之防水鏡面施工而免抽水，如今卻須在其內長期抽水，必是防水鏡面施工不良導致漏水，亦有工程過失；美商傑明公司可曾寫過報告反映其違約，並制止其違約抽水之施工過失及施工不良之過失而善盡監造責任？如今東鑫龍公司已自承有抽取地下水，美商傑明公司可還不承認東鑫龍公司違約施工及施工不良而有過失？又美商傑明公司身為本案連帶被告（監造過失）兼獨立被告（設計-選路徑過失），如何能替東鑫龍公司證明其無施工過失？營建署為工程業主，但管發包及驗收，怎會跨過外包監造責任自行負責監造而猶能證明施工者無施工過失？
7、被告辯稱若係抽取地下水造成房屋傾斜，其房屋旁路面勢必塌陷龜裂。但：並無「若抽取地下水造成房屋傾斜，其房屋旁路面勢必塌陷龜裂」之法理或科學根據。不知被告此項推演可有根據？
8、被告辯稱鑑定報告以推論抽取地下水係因工作井立坑鏡面破除，乃純屬臆測。但：原鑑定報告對本件建物傾斜原因判斷係：「研判造成本標地物傾斜，最可能之原因，係由於抽水導致不均勻沉陷所造成」，載在其報告書第7頁之第5行至第7行。其鑑定結論文詞中所用「推測」用語均係推論之意。此自同頁第8行起「依壓密理論，該土層之壓密沉陷量將隨抽水（降低地下水位）之開始而進行，但當地下水位降至一定深度後，此沉陷量將會隨著時間漸趨縮小，根據時間理論公式推算當達壓密度90%之時間約4個月，此時間點與營建署委請臺灣省結構技師公會進行相關安全鑑定工作，相隔約六個月頗為吻合。亦即當時由於抽水所造成之土壤沉陷已接近完成，此可由營建署委請臺灣省結構技師公會對標的物之傾斜量測成果與本次之傾斜量測成果幾為一致加以佐證」之記載，可見該工地確有長期抽取地下水之事實。而依抽取地下水造成土壤壓密理論之時間理論公式推算，抽水約4個月土壤發生沉陷而其壓密度達90%而趨於穩定，故營建署專家在據報有使用抽水機噪音太大及因抽水致房屋鄰損之民怨後，選在其後約6個月時機方委外鑑定，係選在『抽水造成之土壤沉陷已穩定』後才進行，純屬專家之專業考量。依此推之，被告抽水期至少長達四個月以上。因在臺灣省結構技師公會鑑定之時點土壤因抽水沉陷壓密而其密度已趨穩定，繫爭房屋傾斜情況當然已穩定；故鑑定人如今再測其傾斜情況，結果仍是維持該穩定狀態。鑑定人本於此種時間上之吻合而反推是因「被告長期抽取地下水」造成，當然有其科學根據，全無臆測成份。關於「被告抽取地下水」之事實，原告已立證，前已陳述綦詳；此情屬鈞院職權調查認定之範疇。但鑑定人也憑專業判斷認定有長期抽取地下水。至原鑑定報告稱「推論抽取地下水係因工作井立坑鏡面破除」，係對抽取地下水原因之推論，非對本件建物傾斜原因作判斷。被告之辯解非能成立。但既承攬契約約定不得抽取地下水，表示訂定該施工規範時已設計出工作井防水鏡面之工法，若依工法準確施工，工作井內就不會進水，才會約定禁止被告抽水；被告情知其事，方才願意簽約承攬。如今被告違約於工作井內長期抽水卻是事實，其原因除「工作井防水鏡面」破除而造成漏水外，尚有何種科學探討可令人信服？依此推之，鑑定人所稱之『推測』即是科學推論應無疑慮！而『工作井內防水鏡面破除』即是施工過失！
9、被告聲請向繫爭房屋臨近工地兩家營造單位函查有否於施工前就臨近房屋作過現況（傾斜）鑑定。但：被告應證明者係：「被告施工前繫爭房屋已有傾斜」。縱令該兩家營造單位曾於施工前就臨近房屋作過現況鑑定，設若其鑑定時間在被告施工之後，被告施工因素既已先介入，被告如何能援引其鑑定結果為有利於己之主張？被告應先查明並證明該兩家營造單位若曾作過臨近房屋現況鑑定其鑑定時間確在被告施工之前，方有勞動鈞院函查之價值。被告東鑫龍公司曾委同一鑑定人就其施工區域作成預防性之「施工前房屋傾斜狀況之現況鑑定報告」時間在民國94年，鑑定人為臺灣省土木技師公會鑑定案號為94省土字第5719號。依其年代、文號，即可察知似無向該兩家營造單位函查其施工前就臨近房屋有否做過作過現況鑑定之必要。因為該兩供地之施工均遠在其後；若曾作過施工前就臨近房屋做過作過現況鑑定，也是在94年之後！
11、被告聲請向鑑定人臺灣省土木技師公會函查「施工前之現況鑑定資料比對」究何所指。但：被告東鑫龍公司準備（三）狀第4頁第5行起已自認其確有作成預防性之「施工前房屋傾斜狀況之現況鑑定報告」。「施工前繫爭房屋現況有傾斜龜裂」，應對被告有利，而原告業否認其事；被告應舉證。若被告不願提出該預防性之「施工前房屋傾斜狀況之現況鑑定報告」，似應駁回其聲請。
（十五）原告102年5月24日民事爭點整理狀第3頁第7行「原告等有繫爭房屋所有權；」為誤植，茲刪除該記載。另狀名「爭點爭整理狀」中第二個「爭」亦為贅字，亦應予刪除。關於本件房屋傾斜龜裂損害之歸責原因，主要是抽取地下水造成；被告東鑫龍公司為鏡面破除及防水框施工失敗而漏水致以抽取地下水解決，有施工過失；按：
只要不抽取地下水，其他補救漏水之施工方法均可採取，被告東鑫龍公司卻不採其他補救方法，但以對自己最省錢但卻可能損害施工鄰房的抽取地下水方法進行補救；被告美商傑明公司有防阻其抽取地下水義務卻不防止反容認其抽取地下水，有監造過失；原告已於爭點整理狀陳明。施工過失與監造過失均對損害結果之發生有共同之原因，為直接的、關聯的共同，被告等均與有相當因果關係，應負連帶賠償責任。其法理請參照最高法院67年台上字第1737號判例要旨：「民事上之共同侵權行為(狹義的共同侵權行為，即加害行為)與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。」。被告美商傑明公司102年5月28日民事答辯(五)狀引用最高法院101年台上字第496號而為主張，係援引完全不同案情之不同法理之錯誤套用。最高法院101年台上字第496號案情是「承攬人施工之際採用有瑕疵之物，定作人事後為抽換該瑕疵物而生費用增加之損害」；依其案情，應負損害賠償責任的人是承攬人；依法理，承攬人的責任性質是債務不履行。至該瑕疵品商品供應人對定作人未抽換瑕疵品所生費用增加之損害卻無直接關聯。但該案請與本件迥不相眸；被告美商傑明對本件損害歸責推理已見
三、所述；其所辯似亦不足採。本件委託國泰不動產估價師事務所鑑定，原即以建築物已修復完成為前題；按曾經傾斜及龜裂之不動產，扶正及修復後，仍然是「曾經傾斜及龜裂之不動產」，交易價值之減損不因扶正及修復而填補，此為事之常理，亦為鑑定人所明認。而鑑定人所出具之C102018估價報告書亦以此前提鑑出價值減損額。被告東鑫龍公司主張扶正後即無價值減損，容不足採。
（十六）關於臺灣省土木技師公會(101)省土技字第2097號鑑定部分：
1、依該鑑定報告書第六頁所載結論欄之記載，其鑑定結論為：鑑定人選定本件工程（「新莊市○○○○道工程第四標」）兩側建物多處觀測點觀測；自各垂直觀測點觀察，本件工程兩側建物均係向本件工程管道方向傾斜。
本件工程即鑑定標的物南方雖有工地，但本件工程測線
8、9之建物觀測並未向南方傾斜，顯示繫爭損害排除受南區工地影響之可能性。本標的物於本件工程施工前並無異樣。顯示鑑定標的物有受到工程之影響，與「新莊市○○○○道工程第四標」工程有關聯。上開損害係由施工過失所造成。東鑫龍營造有限公司應完全負責修復上開房屋。標的物最大傾斜率達1/51，原型物品置放於地面會產生滾動之現象，可以感覺得出建築物傾斜，影響居住品質，有扶正必要。扶正費用含營業稅共4,077,360元。
2、上開鑑定報告所及被告施工過失部分，原告同意其之結論。
3、關於於被告美商傑明公司『工程路徑設計過失』部分關於於被告美商傑明公司之『工程路徑設計過失』，該鑑定報告書疏未論及；原告已另狀聲請函查。
4、關於因傾斜龜裂致生客觀交易價值減損之損害額部分繫爭建物既因傾斜龜裂致生補強費用，復因傾斜影響居住品質致生扶正費用，且因傾斜龜裂致生客觀交易價值減損之損害。末者與前兩者並無關聯。原告已另狀聲請就末者命鑑定。
（十七）關於原告訴求被告賠償金額部分，原告暫維持起訴聲明請求之程度。本件尚有原告聲請就因侵權致標的物客觀交易價值減損鑑定部分，請容俟該部分鑑定有結果時一併處理請求金額之擴張。民法第213條第1項及第3項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」又，民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」關於前一法條所稱「損害發生前之原狀」之範圍，後一法條似係將其定為「含所受損害及所失利益」在內；又關於「所失利益」之範圍，後一法條似係將其定為「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」在內。而「可得預期之利益」不能獲得亦屬損害之一種型態。房屋及其坐落基地均為不動產，均不能移動，因而不能分離使用，其結合體在市場上原有一定之客觀交易價值。事後因特定或不定原因發生，致交易市場上咸認該原因對該房地之客觀交易價值發生減損之負面影響。所稱特定原因諸如海砂屋、凶宅、工程損害等均是；因其原因之發生常不為他人得知，致他人事後因交易取得繫爭房屋時遭受價值減損不測之損害，故內政部為保障消費者而擬定交易規範，要求房屋仲介業者須將所稱特定原因諸如海砂屋、凶宅、工程損害等足以減損房屋客觀交易價值之原因均揭明於仲介處理之定型化契約書中，為公眾周知之事實。官界態度如此明顯，法院實務亦不遑多讓（原證三十、三十一、三十二）。則房屋正常之客觀交易價值自屬房屋所有權人「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」；房屋因工程遭損害既為足以減損房地客觀交易價值之原因，該原因既已發生於繫爭房屋，則繫爭房地因被告設計與施工之侵害而生傾斜龜裂之損害，似已生足減損房地客觀交易價值之結果；該結果似屬民法第213條第1項及第3項及第216條規定規定應填補之損害或利益；至其減損程度似有待鑑定。原告聲明：「減損房地客觀交易價值」之請求項目其請求權依據仍為民法第213條第1項及第3項；至同法第216條規定係界定其「所受損害及所失利益」之範圍。唯鈞院若認同法第216條規定屬獨立之損害賠償請求權類型，原告並聲明本件請求權依據及於該法條。
（十八）關於足以減損房屋客觀交易價值原因之補充說明：物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條規定危險移轉買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1項、第373條分別定有明文。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，最高法院73年台上字第1173號判例意旨有明文。
依四、所陳，社會通念均認諸如海砂屋、凶宅、工程損害等特定原因均是房地客觀交易價值發生減損之原因。
則繫爭房屋因工程而生實質損害，究有否生客觀交易價值發生減損之結果及其金額多寡，似有待鑑定之價值及必要。何況原鑑定書業陳明「繫爭房屋傾斜程度已影響到生活品質有扶正必要」之意見。則有否生客觀交易價值發生減損之結果及其減損金額多寡，亦似有待鑑定之價值及必要。
（十九）房屋除供使用居住之用外，尚屬保值資產。依生活經驗及社會常情，房屋傾斜及龜裂之瑕疵會引起漏水及生活之不便，其通常效用及預定效用因而降低；其價值更因而降低。故房屋若有傾斜及龜裂之瑕疵，即屬民法第373條所稱滅失或減少物之效用之瑕疵。若買賣交易時交付該等具傾斜及龜裂瑕疵之房屋時，因不具物之瑕疵擔保責任，買受人得請求減少價金。同理，原告房屋若原不具傾斜及龜裂之瑕疵，因被告等之設計及施工過失致原告房屋發生傾斜及龜裂之結果，自屬致該房屋發生滅失或減少物之效用之瑕疵。則原告於該房屋內將生漏水、其他生活不便、於房屋保值之效用上發生價值減損之效果。該不利效果自屬被告侵權所致之原告損害，得請求賠償。同上要旨之判決先例不勝枚舉，先為陳明。
原告繫爭房屋原無傾斜及龜裂之效用瑕疵；因其無前述效用瑕疵而具有一定之市場交易價值。今被告侵權造成原告房屋傾斜及龜裂不惟發生修復補強費用之損害，並因傾斜龜裂發生保值及交易價值減損之損害，被告均應行賠償。其傾斜龜裂修復補強費用損害雖經先後鑑定，但保值及交易價值減損之損害則雖經聲請但尚未獲鑑定。請賜准命分戶鑑定。
（二十）鑑定人臺灣省土木技師公會曾於101年1月17日以101省土技字第0238號函請被告提出「施工前繫爭房屋有傾斜龜裂」之證明（原證三十三）。被告未曾遵命提出「施工前繫爭房屋有傾斜龜裂」之證明予鑑定人，有卷查鑑定人致被告之101年1月17日101省土技字第0238號函及臺灣省土木技師公會101年土技字第2097號可稽（該鑑定報告未曾有任何被告提出之相關資料附卷），並有被告美商傑明公司101年2月8日陳報狀附件德輝法律事務所101年2月7日德訴字第000000000號函說明事項二所列關於其提供鑑定人鑑定之資料種類可稽。
（二十一）證據：提出新莊市調解委員會聲請調解書（99年4月29日）、台灣省結構工程技師公會97年7月31日台省結技鑑定字第1617號「台北縣新莊市○○路○○○號(BF-RF)房屋結構安全鑑定」報告書、建物登記謄本、土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、地圖、工作井設計圖、新莊市○○○○道系統工程第四標觀測系統平面配置圖、新莊市○○○○道系統工程第四標觀測系統平面配置圖、新莊市○○○○道000000000000000000路○段000號、2 03號前損壞修復施工計畫、97年5月26日民房鄰損修繕施工前協調會紀錄、內政部營建署下水道工程處96年12月19日營水授北字第0000000000號書函、96年11月30日民房鄰損現場確認會勘紀錄、台灣省土木技師公會97年2月26日(97)省土技字第1111號東鑫龍營造有限公司新莊市○○○○道000000000鄰0000000000號96-1 789）、內政部營建署下水道工程處96年6月1日營水授北字第0000000000號書函、96年5月16日中華路2段203號住戶陳情案現場會勘紀錄、台北市結構工程工業技師公會98 年4月3日(97)北結師鑑字第2072號96莊建字第554號建築工地施工損鄰鑑定報告書（台北縣新莊市○○路○○○號地下一樓、一樓至五樓）、台灣省土木技師公會東鑫龍營造有限公司台北縣新莊市○○○○道0000000000鄰0000000000號94-0813）、98年10月27日臺灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表、102年4月24日同意書等影本為證據，並聲請囑託臺灣省土木技師公會、國泰不動產估價師事務所鑑定。
二、被告東鑫龍營造有限公司方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣被告所承攬內政部營建署「新莊污水下水道系統第四標」工程，其全部施工涵蓋區域為新莊市○○路以東、中原路以南、中華路以西及幸福路以北，而與系爭房屋有關之工項為HJB026－HJB028，其主要施工期間為民國95年7月26日至同年11月15日（參被證一號）。本案工程施作工法係採圓形鋼環以搖管機予以沉設，並於沉設至預定深度時再以抓斗將鋼環內之土壤挖起棄運。為避免工作井內因土壤軟弱及架設推進機組所需之工作平台，於坑底澆置210Kg/cm2水中混凝土（澆置厚度達1m以上）；除工作井沉設外，於井內挖掘之土壤及澆置混凝土須立即完成，以防止因坑底土壤解壓造成隆起或地下水層之水量流入坑內，而圓形工作井鋼環部分亦足可承受周邊之側向土壓力。被告於施工前委託台灣省土木技師公會辦理鄰房鑑定（參被證三號），且沉設工作井前亦先設置沉陷釘並長期觀測，安全監測廠商通傑工程有限公司，其出示之報告均符合規定；施工期間現場無異常情形並記錄於監造日報表上佐證。惟於工程完成一年半後，原告等人才提出其房屋有龜裂及傾斜之情形，故損害原因是否為被告所造成，尚非無疑。
（二）被告施工行為與原告房屋傾斜間難謂有因果關係。
1、鈞院所囑託由臺灣省土木技師公會所為(101)省土技字第2097號鑑定報告書，其未加以詳查即為被告不利之推斷，並不足採。
(1)鑑定報告之結論（一）謂「兩側建築物皆朝向本污水下水道工程第四標之管線方向傾斜………因此排除南區工地影響之可能性，再與施工前之現況鑑定資料比對及住戶之反應，本標的物在施工前並無異樣，顯示鑑定標的物有受到工程的影響………東鑫龍營造有限公司應完全負責修復上開房屋。」云云。惟：
①鑑定報告對於系爭房屋是否於本件工程施工前即有傾斜
，傾斜是否原已存在？未見鑑定報告有所依據，其遽為系爭房屋傾斜即與本件工程有關，尚嫌率斷，其未列入考慮，已難謂允當。
②鑑定報告所稱「與施工前之現況鑑定資料比對」云云，
其所謂施工前現況鑑定資料究為何？其既未交代並提出，則如何比對？且如要比對，應是與施工前系爭房屋有無傾斜之鑑定資料比對才是！③至於其稱「住戶之反應」云云，更非有理，畢竟原告為提起本件訴訟，其反應難免偏頗，不足為憑。
(2)鑑定報告之結論（二）謂「研判造成本標的物傾斜，最可能之原因，係由於抽水導致基礎不均勻沈陷所造成」、「研判抽水係因施工時出入工作井立坑之鏡面破除、鏡面框安裝未確實做好防水設施致地下水由鏡面框接縫滲入工作井所致，因此，顯示係由施工過失所造成」云云。惟：
①本件工程依契約是不得抽取地下水，此於契約之一般說
明中記載「本工程於施工過程中，一律不得使用點井抽水」等語（參被證六號），且事實上，工作井及小管推進中並無地下水抽取之情形，又該管線在未接通用戶之污水管線時，裏面是空的，根本沒有地下水，又何來抽取地下水？②至於抽水機係因被告於工作井間接管之推進時，為使推
進機及管材與土壤間有潤滑較易推進，必須自行灌注一些水及滑材，抽水機是將被告灌注噴灑之水回收，並非抽取地下水。而原告所提出原證十八號之照片，工作井是HJB026，並非在系爭房屋旁邊（參被證七號），而臨近系爭房屋之工作井為HJB027，係於95年11月15日即已收築完成，根本也無再有任何「抽水」之動作（事實上也沒抽地下水）。
③而若係抽取地下水，致造成系爭房屋傾斜，勢必系爭房
屋旁之路面均會造成塌陷、龜裂等嚴重情形，不可能路面沒有損壞，而只造成房屋傾斜，從而，應無係因抽取地下水造成傾斜之情事。
④本件工程為公共工程，在施工過程中，均由業主營建署
、監造單位美商傑明公司檢附資料佐證，而並無本件鄰近系爭房屋附近之HJB027有任何施工之過失或異狀或不合施工規定之情事，故被告施工確無過失之情事，更應與系爭房屋傾斜無因果關係。
⑤依上說明，鑑定報告在未提出任何佐證之資料下，以推
論認係因抽取地下水，工作井立坑鏡面破除云云，純屬臆測，不足以證明系爭房屋傾斜為本件工程施工所造成。
2、被告於施工前曾就鄰房現況為鑑定，而僅系爭二樓房屋有配合事前鑑定，當時內部並無任何損害（因非大面積開挖，無須做有無傾斜之鑑定），施工後，系爭二樓內部亦無任何損害，足見被告施工應不至造成系爭房屋之損害，故原告等人房屋之傾斜，應非被告施工所為。
被告施工前，均依建築法令規定聲請就鄰房做現況鑑定，以明爾後施工責任並籍供研究責任歸屬之依據，而被告於施工前所委請台灣省土木技師公會辦理鄰房現況鑑定，該會亦於94年7月27日、94年8月29日、94年9月12日分別通知住戶（包括原告）等，進行勘查（參被證二號），因本件施工為小範圍施工（非大面積開挖），故未做傾斜度現況鑑定，而僅做室內現況有無龜裂損壞之鑑定，但除系爭房屋2樓住戶予以配合，鑑定時無任何損壞（參被證三號）外，其餘包括1樓（含BF地下室）、3樓、4樓、5樓（含頂樓RF）均未予配合，而其中2樓部分因有做施工前現況鑑定，故後來依台灣省結構工程技師公會（99.7.31台省結技鑑定字第1617號）就2樓部分亦載明「本戶室內無裂損」（參見R1-2），足證被告施作本件工程並未對系爭房屋造成任何損害，若係因被告施工造成房屋傾斜，不可能室內未發生任何龜裂或損壞之情形，從而，本件房屋傾斜應非被告施工不當所造成。
3、依外觀看，系爭房屋原告一樓二樓房屋面積小於三樓以上房屋面積（據悉地下室面積更小），傾斜原因有可能與建築結構有關。
系爭建物一樓及二樓層次面積為82.46平方公尺，惟三樓、四樓、五樓之層次面積皆為89.53平方公尺(參原證一號)，外觀上亦看出其差異，系爭建物重量明顯有頭重腳輕，且系爭房屋傾斜之方向，為朝向三樓以上房屋結構突出之部份傾斜（可參閱台灣省土木技師公會101年審土技字第2097號鑑定書，第16頁現況照片)。故系爭房屋結構實有重量不平衡之情形，且觀其傾斜方向，亦可能與該房屋原本建築之結構有關，從而，該房屋傾斜之原因，是否為被告施工之行為所導致，其因果關係如何，不無疑義。
（三）被告已盡善良管理人注意義務，故並無過失。
1、按過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。是過失應具備預見可能性，而所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見，臺灣臺南地方法院101年訴字第345號民事判決參照。
2、被告於施工前，既已依建築法令規定，委請台灣省土木技師公會辦理鄰房現況鑑定，在施工過程中，完全按照契約施工，且均由業主營建署、監造單位美商傑明公司檢附資料佐證，並無本件鄰近系爭房屋附近之HJB027有任何施工之過失或異狀或不合施工規定之情事，亦無如臺灣省土木技師公會(101)省土技字第2097號鑑定報告書所稱有抽取地下水之情事，故被告對於系爭房屋傾斜，並無預見可能性，從而，被告並無任何過失可言。
（四）原告對於本案被告之「侵權行為」、行為與損害間之「因果關係」及被告有何「過失」，均未盡舉證責任，應為原告敗訴之判決。
1、按民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立為要件，故主張對造應負擔侵權行為責任者，應就對造有故意或過失負舉證責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。最高法院58年台上字第1421號、93台上2058號判決例參照。
2、臺灣省土木技師公會(101)省土技字第2097號鑑定報告書第七頁稱「研判造成本標的物傾斜，最可能之原因，係由於抽水導致基礎不均勻沉陷所造成」、「研判抽水係因施工時出入工作井立坑之鏡面破除、鏡面框安裝未確實做好防水設施致地下水由鏡面框接縫滲入工作井所致」，依上開鑑定報告，係認為「有上開二行為，才導致房屋傾斜之結果」，然單憑該鑑定報告書，尚不足以認定被告有抽取地下水及未做好防水設施之情事，且僅係鑑定報告之推測，已見前述。故究竟被告「是否有抽水」及被告「施工時出入工作井立坑之鏡面破除、鏡面框安裝未確實做好防水設施致地下水由鏡面框接縫滲入工作井」該兩項待證事實，尚未獲證實。
3、惟原告始終未提出被告有抽取地下水之證據，或是被告未做好防水設施致地下水由鏡面框接縫滲入地下水所致之證據，故原告就其應證明之待證事實，並未盡其證明責任。又被告就同一待證事實，既已提出施工日報表影本（參被證一號）、工作井沉設人孔收築圖影本（參被證七號），及工程契約書（被告六號），證明被告並無抽取地下水，當然更可證明無所謂「抽水係因施工時出入工作井立坑之鏡面破除、鏡面框安裝未確實做好防水設施致地下水由鏡面框接縫滲入工作井所致」之情形，被告實已證明被告並無此二侵權行為。且被告亦委請台灣省土木技師公會，鑑定被告就系爭工程有何施工影響（參被證四號），而觀其結論謂「工程施工其對鑑定標的物影響很小」、「施工期間無特殊情況發生且安全鑑測成果亦無劇烈反應」、「顯示小管施工對四棟建物之影響應在工程合理範圍內」，足以證明被告之施工行為對於房屋傾斜之結果間，無因果關係。從而，依上開判決見解，該待證事實被告既舉反證證明無不法行為及因果關係，而使事實陷於真偽不明之情形，原告亦無積極證據證明該待證事實為真實，從而，依舉證責任分配之法則，在原告未能證明前，應為原告敗訴之判決。
（五）退步言之，若被告需負侵權行為損害賠償責任，則因原告請求回復原狀費用及價值減損費用，實有雙重得利之嫌而不應准許。
1、原告除主張扶正費用外，又請求減損房地客觀交易價值之損害賠償，惟︰
(1)依民法第213條第3項之立法理由︰「民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」職是，民法第213條第1項及第3項，僅係賦予債權人選擇權，而得選擇請求債務人「為回復原狀」或請求「支付回復原狀所必要之費用」，該條文並未賦予債權人得請求貶損價值之損害。復依民法第196條立法理由「物因毀損所減少之價額，有時難於估計，且被毀損者有回復原狀之可能時，被害人有時較願請求回復原狀。為使被害人獲得周密之保護，不宜剝奪被害人請求回復原狀之權利。爰以修正，賦予被害人選擇之自由，使被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，亦不排除其選擇請求回復原狀。」對於侵權行為所致物之毀損下所生之損害賠償方法，依上開修正理由，民法第213條及196條間係選擇關係，賦予債權人得不依民法213條請求回復原狀，而選擇依民法第196條請求物因毀損所減少之價額。
(2)又按「物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償。」最高法院77年度第9次民事庭會議決議(一)參照(附件一)。復按「損害賠償之方法以回復原狀為原則，不能回復原狀，或回復原狀顯有重大困難者，以金錢賠償其損害。原審既斟酌前往現場履勘之情形，僅認房屋與牆連接處尚未修復，命上訴人予以修復，是已達回復原狀之目的，竟又再命賠償貶值之損害，被上訴人起非受有雙重利益?雖民法第一九六條定有不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額之規定，但此係被害人不請求回復原狀，而逕行請求以金錢賠償其損害時，始有其適用，被上訴人既已請求回復原狀，能否再請求因毀其物所減少之價額，已非無審就餘地。」最高法院58年度台上字第989號判決參照(附件二)。
(3)依上開最高法院決議、判決及立法理由，乃賦予被害人得主張兩種損害賠償之方法，一為回復原狀之修復費用，一為減少之價額；而當減少價額較低時，得主張修復費用，減少價額超過修復費用者，得請求賠償其差額，並未賦予被害人得請求回復原狀外，復得在請求減少之價額。蓋損害賠償之原則，除填補被害人之損害外，亦禁止被害人雙重得利，且此填補方法，亦已足夠保護被害人，職是，原告主張除請求扶正費用外，亦請求減損房地客觀交易價值之損害賠償，實有雙重得利，而不應准許。
2、原告僅得擇一請求扶正費用或價值減損費用︰
(1)依 鈞院囑託臺灣省土木技師公會鑑定經該公會101.8.20
（101）省土技字第3551號回覆鈞院之鑑定書，其扶正費用為4,077,360元，與臺灣省結構技師公會鑑定報告書第1617號之標的物修復參考費用4,557,521元雖為不同項目，惟該修復參考費用係建築物無結構安全顧慮，且無法或不易進行建物扶正或基礎相關之修復補強時，才需估列之補償費用。而本件既可扶正即已達回復原狀之情形，自不應再論列補償費用（即不再論列減損價值）。
(2)至於原告另再主張減損價值，所援引民事判決，其均為因買賣關係後發現房屋有傾斜而基於瑕疵擔保，就減損之價值，請求減少買賣價金，其並無回復原狀之情形。而本件乃基於侵權行為損害關係，請求回復原狀，其既已扶正即達回復原狀，自無另再請求減損價值；反之，依民法第196條規定「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」若原告請求賠償減少之價額，即無再回復原狀之可言，換言之，原告所援引之判決，係未回復原狀，故請求減少價金，而本件情形既已扶正回復原狀，自不應再發生基於傾斜而減少價金之情形，故原告主張除扶正之回復原狀外，尚請求減損價值（減少價金）應無理由，且依臺北縣000000000鄰00000000000000號），就「建物傾斜補償」明文規定，當房屋結構安全無虞時，建物傾斜補償之鑑估需分成改善建築物傾斜率之工程性費用與建物傾斜補償二類，即依6.1 之工程性費用（如本次鑑定），或6.2之建物傾斜之補償費估算原則（即原台省結技鑑定字第1617號鑑定），故二者乃擇一，並非可同時請求。若依台灣省土木技師公會(99)省土技字第3565號鑑定報告書，關於修復費用(第27頁)，區分為工程性補償費及非工程性補償費，該工程性補償費部份，即應為回復原狀所需之費用，非工程性補償費部份，即相當於價值減損部份，故若依參考此鑑定報告，則回復原狀費用(即工程性質補償費)僅為74,655元(因99年損害尚未擴大，故金額低)，價值減損部分(即非工程性質補償費)為4,482,866元，若二者相加，總金額不過僅為4,557,521元，原告請求9,087,725元，顯然不合理，而有不當得利之嫌。
(3)依原告所主張國泰不動產估價師事務所C102018號鑑定書鑑定之價值減損額，係對民法第765條及第773條所有權權能之妨害。惟原告之本件房屋既均登記為被告所有且為被告所占有使用，其仍得自由使用、收益、處分，並排除他人之干涉，亦不影響原告有利益之範圍內，及於土地之上下，故原告主張被告係侵害其民法第765、773條之權利，顯然無理，不應准許。另上開鑑價係以正常情況下建物金額做為減損金額之依據，則如已扶正，即已回復正常狀況，自不應再有減損金額之情事，此參之上開鑑定報告第3頁亦認為「另案作出建築物修復工程規劃與預算，因此考量租金水準之變化，應以建築物已修復完成為前提，本次估價作業分析，修復完成後租金價格應不受影響。」等語，足證如已修復（扶正）即無影響，故如何在扶正外另有金額之減損！況若原告取得雙重賠償，事後將房屋拆除重建，豈不反成得利？
(4)又關於台灣省土地技師公會(101)省土技字第2097號鑑定報告書，就扶正費用(第124頁)估價為4,077,360元，然其此鑑定報告書並未就房屋折舊率部份為計算（即材料費用應為折舊率之計算），故其估價之金額是否正確尚有疑義，原告以此金額主張回復原狀費用，實有錯誤。
(5)綜上所述，損害賠償之基本原則，一方面在填補被害人之損害，一方面亦禁止被害人因而得利，依上開最高法院決議、判決及立法理由，原告僅得就回復原狀或減少價額為擇一之請求，要無使原告可雙重請求之理。
3、退步言之，若原告可請求價值減損部份，僅得請求扣除回復原狀金額之差額部份︰退步言之，縱認原告得請求價額減損之部份，然依上開最高法院77年第9次民事庭會議決議(一)，原告除得請求回復原狀費用外，僅得再請求回復原狀後仍有價值減損之部份，亦即原告僅得請求扣除回復原狀金額之差額部份。假設計算之金額，依台灣省土木技師公會(101)省土技字第2097號鑑定書估價回復原狀之費用4,077,360元，及國泰不動產估價師事務所估價報告書（案號︰C102018）計算本件價額減損金額為5,005,713元計算之，則原告就價值減損部份僅得請求928,353元(5,005,713-4,077,360)。
（六）原告主張依侵權行為法律關係請求，已逾消滅時效。
1、被告之施工期間為95年7月26日至95年11月15日，而原告本件起訴主張係因被告施工不當造成損害，茲原告起訴日期為99年6月18日，顯已逾侵權行為二年之消滅時效。
2、原告聲稱已向新莊市公所聲請調解，故時效已中斷云云，並非可採。蓋民法第133條規定：「時效因聲請調解或提付仲載而中斷者，若調解之聲請被駁回，調解不成立或………時，視為不中斷。」從而，原告所提證一號「聲請調解書」其日期為99年4月29日，即便以該「聲請調解書」之「事件概要與願接受之調解條件」欄所載第一項「本案於98 年6月19日第一次調解不成立」等語，亦可證明原告所主張侵權行為損害賠償請求權均已罹於消滅時效。
（七）原告稱「憑搖管機即可沉設工作井，足見該工地之地質鬆軟而富含地下水；施工路徑路旁房屋多，因此才會禁止抽水。」、「因被告防水鏡面施工失敗致漏水才需要抽水。」、「抽取地下水是房屋傾斜龜裂主因。」、「因在系爭房屋旁長期抽水引起民怨而須由業主出面協調」、「監造日報表隱瞞『被告明知禁止抽水卻長期抽水』之事實」等云云。惟：
1、使用搖管機工法，不代表該處地質即屬鬆軟，而鬆軟之地質，亦不代表富含地下水。實則，除非地質為岩盤等堅硬地質，始無法依搖管機工法施作外，大部分的地質，皆可以搖管機之工法施工。故原告以此理由推論該處地質即為鬆軟之地質，實毫無根據，顯無理由，更遑論進一步此理由即認定該處富含地下水，實屬無據！原告應舉證證明該處為鬆軟地質且富含有地下水以實其說!
2、原告不斷聲稱被告防水鏡面施工失敗致漏水，然原告自始至終皆未提出任何證據證明之！實則，被告防水鏡面施工乃完善完成，從被證一號被告之施工日報觀之，並無任何施工不當或失敗之紀錄！原告子虛烏有，主張監造日報表隱瞞云云，應舉證證明，不得空言主張，藉以栽贓被告，實不可取!
3、被告再次聲明，被告從未抽取過地下水，亦未有防水鏡面施工失敗致漏水之情形。臺灣省土木技師工會所為(101)省土技字第2097號鑑定報告書，並未加以詳查被告是否有抽取地下水，僅以「推論」、「臆測」方式認為被告有抽取地下水，而原告亦從未提出被告有抽取地下水之證明!因此，本件系爭房屋傾斜，實與抽取地下水之事無關!蓋根本沒有抽取地下水之事實存在!
4、至於抽水機是因被告於工作井間接管之推進時，為使推進機及管材與土壤間有潤滑較易推進，必須自行灌注一些水及滑材，抽水機是將被告灌注噴灑之水回收，並非抽取地下水。故被告係「抽水」（抽取被告自行噴灑之水），並非抽取「地下水」，且被告在95年11月15日即已收築完成，並無再有「抽水」之情形。
5、故原告稱被告「抽取地下水」、「防水鏡面施工失敗」、「長期抽水引起民怨」、「監造日報表隱瞞『被告明知禁止抽水卻長期抽水』之事實」等云云，並未提出任何證據，顯然僅係原告自己毫無根據之想像，不足以證明被告確實有抽取地下水之事實!
6、況被告是施作一整條街道之下水道工程，若該地質富含地下水，而被告不當抽取地下水，則其他鄰房亦當會有房子傾斜受損之情形發生，始符合常理，豈可能僅有系爭建物傾斜？
（八）原告稱「傾斜鑑定無需配合自外觀即可測量，無須房屋主人配合」、「被告業承認有作施工前鑑定，但仍不提出鑑定報告，顯隱匿對其不利之鑑定。」、「觀測點安全監測成果縱無劇烈反映，但監測數據不斷浮動之事實確實存在，造成地表不穩狀況，已足造成系爭房屋龜裂傾斜」云云，惟︰
1、被告於施工前，依建築法令規定，委請台灣省土木技師公會對於鄰房現況為鑑定，係針對房屋內部是否有龜裂情形做鑑定(參被證二號)，當然需要房屋主人之配合，又因本工程非大面積開挖，故無須做有無傾斜之鑑定，乃為當然。
2、該建築法令之立法目的，即是為了要釐清施工責任並藉供研究責任歸屬之依據，而本件僅有2樓有做施工前之現況鑑定（為何原告不願意配合做施工前鑑定，不無疑問），且於完工後1年10個月後，依台灣省結構工程技師公會97年7月31日之1617號鑑定報告書，2樓之鑑定結果為「本戶室內無裂損」(參原證二號，頁R1-2)，故被告未提出施工前之鑑定，係應原告所提出之原證二號鑑定報告書，已足以證明被告施作本工程並未對系爭建物造成任何損害，職是，並無有所謂隱匿不利被告鑑定報告之情事。
3、又被告除於施工前所作鄰房現況鑑定外，且沉設工作井前亦先設置沉陷釘並長期觀測，安全監測廠商通傑工程有限公司，其出示之報告均符合規定，施工期間現場亦無異常情形（參被證一號）。然原告認為有不斷浮動之情形造成地表不穩以致傾斜，又為原告無憑據之想像。任何一件工程，所用之重型機械、器具，要完全百分之百的無震動，實不可能，故原告所述乃不合常理。且被告係施工一整條街道，施工涵蓋區域為新莊市○○路以東、中原路以南、中華路以西，及幸福路以北（參附圖），面積甚大，若僅因地表些微之浮動，即會造成房屋傾斜，豈不該大片區域之房屋皆傾倒？
（九）原告稱「依原證十九相片所示，抽水現場堆滿施工用小管、工人正忙碌中；顯然被告仍在施工小管推進，尚未施工完畢。」云云。惟：原證十九號並未見任何工人施工，亦未見小管，實不知原告所云。至於原證十八號之照片，其所指之工作井HJB026，並非在系爭房屋旁邊，而鄰近系爭房屋之工作井為HJB027（參附圖），早就於95年11月15日已收築完畢（參被證四號，第5頁），故原告所述顯與事實不符。
（十）證據：提出台灣省土木技師公會函及掛號函件執據、94.8.12○○路000號2樓「建築物鑑定（估）調查紀錄表及照片說明表」、99.6.10台灣省土木技師公會「施工影響分析鑑定」、施工日報表、內政部營建署下水道工程處97年6月6日營水授北字第0000000000號書函、97年5月28日會勘記錄、合約書、工作井沈設人孔收築圖、臺北縣建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊封面及第26、27頁、鄰近施工圖等影本為證據。
三、被告美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告傑明公司不同意原告102年5月24日民事爭點整理狀提出之「不爭事項」與「爭執事項」：
1、原告提出之「不爭事項」部分，用字遣詞多具有情緒性用語（例如「噪音騷擾引起民怨」），且非法律構成要件之事實（例如「內政部營建署曾出面開會協調），甚至偷渡式的指明被告有過失責任（例如「抽取地下水造成傾斜龜裂」），充其量乃原告片面主張，並非訴訟法概念之「不爭事項」，被告傑明公司均不同意。
2、原告提出之「爭執事項」部分，內容太過瑣碎，且有錯誤（例如「原告等有系爭房屋所有權」應為不爭事項），並多以肯定句表示（例如「施工有過失」、「原告請求權未罹於消滅時效」），被告傑明公司均不同意。
（二）原告之侵權行為請求權，業已罹於二年之消滅時效：
1、民法第197條第1項前段規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」最高法院97年度台上字第1720號民事判決(被證3)：「消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百二十八條前段、一百九十七條第一項前段分別定有明文。又民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」最高法院96年度台上字第2326號民事判決(被證4)：「按民法第一百二十八條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂『可行使時』，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。」
2、系爭工程之施作期間，為95年7月26日起至同年11月15日止，此觀台灣省土木技師公會鑑定報告即明（被證2第2、6頁即明）。原告至遲於97年5月28日，會同相關單位與被告等人，對系爭工程與建物進行現況會勘時，即知有損害及被告，有內政部營建署下水道工程處之會勘紀錄可證（被證5）。則二年之消滅時效，至遲應自97年5月29日起算，至99年5月28日即罹於時效。
3、原告雖然主張，於起訴前業已聲請調解（原證1之調解聲請日99年4月29日），有中斷時效之效力。惟民法第133條規定：「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」由於原告聲請調解之結果不成立，無中斷時效之效力，原告主張無理由。
（三）被告傑明公司並無設計過失責任：
1、依 鈞院委託之台灣省土木技師工會101年5月23日鑑定報告書(案號000-0000)，其結論第(二)項表示（見第6頁倒數第2行以下），系爭房屋應進行修復之原因，係施工過失造成，並非設計有誤造成，顯見被告傑明公司無責任。
2、原告雖然主張略謂，被告傑明公司設計之工程路徑，穿過原告所有之私人土地，未經徵收或發放補償費以取得合法使用權源，即在該土地上施工，導致系爭房屋傾斜，故聲請調查被告傑明公司之「工程路徑設計過失」責任云云。惟原告該項聲請並無必要，理由如下：
(1)原告否認系爭下水道路徑通過原告所有之私人土地。
(2)下水道法第14條前、中段規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」由該條前段可知，下水道機構對於私人土地有法定使用權，原告主張應辦理徵收云云，顯然錯誤。該條中段雖規定應支付償金，惟支付償金係由下水道機構辦理，並非被告傑明公司，且非施工之前提，無調查之必要。
(3)更何況，系爭房屋是否會傾斜，與下水道機構是否已經支付償金無關。蓋倘下水道機構業已支付償金，但發生施工過失，仍會導致房屋傾斜；倘下水道機構雖未支付償金，但無施工過失，房屋並不會傾斜。因此，是否支付償金，與房屋是否傾斜，二者間毫無因果關係，無調查必要。
（四）被告傑明公司並無監造過失責任：
1、原告主張被告傑明公司有監造過失責任，其理由係「被告美商傑明公司有防阻其（被告東鑫龍公司）抽取地下水義務卻不防止反容任其抽取地下水，有監造過失責任。」云云。
2、最高法院102年度台上字第745號民事判決：「按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提。」最高法院100年度台上字第328號民事判決：「依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。」（被證9）
3、對於被告傑明公司之責任，原告未盡舉證責任：
(1)依原告主張之內容，係認為被告傑明公司有不作為侵權行為，則依前段引述之最高法院見解，原告須證明下列二事項，一為「被告美商傑明公司有不防止反容任被告東鑫龍公司抽取地下水之事實」，二為「被告美商傑明公司有防阻被告東鑫龍公司抽取地下水之作為義務」。被告傑明公司對該二事項均否認，原告迄今並未舉證，其訴無理由。
(2)鈞院委託臺灣省土木技師公會之101年5月23日（101）省土技字第2097號鑑定報告書（案號0000000），系爭房屋傾斜之原因乃：「由以上所述研判抽水係因施工時出入工作井立坑之鏡面破除、鏡面框安裝未確實做好防水設施導致地下水由鏡面框接縫滲入工作井所致。因此，顯示係由施工過失所造成。」（第7頁第一段倒數第3行以下）。顯見，被告東鑫龍公司僅為安裝鏡面框有瑕疵，導致地下水流入工作井，並非故意抽取地下水。原告主張「被告美商傑明公司有不防止反容任被告東鑫龍公司抽取地下水」，依其用語（不防止反容任），係認為被告傑明公司有故意責任。但施工單位被告東鑫龍公司僅有過失責任，監造單位被告傑明公司焉會有故意責任？
(3)再者，被告東鑫龍公司安裝鏡面框究竟有何種內容之瑕疵（例如：螺絲未旋緊），被告傑明公司對此具體瑕疵有何種注意義務（例如：依法令或契約有檢查螺絲是否旋緊之義務），即有關「被告傑明公司對於被告東鑫龍公司安裝鏡面框有無瑕疵是否有注意義務」，原告迄今並未舉證，僅空洞籠統泛稱「被告美商傑明公司有防阻被告東鑫龍公司抽取地下水之作為義務」，其主張無理由。
（五）原告請求被告賠償9,087,728元，並未說明其各項金額之請求權基礎為何：
1、原告請求被告賠償9,087,728元，共分為三項金額，第一項金額74655元（1617號鑑定書），第二項金額為4,077,360元（2097號鑑定書），第三項金額為5,005,713元（C102018號鑑定書），此觀原告102年5月2日民事補正狀第4頁「原告各自請求損害賠償額計算表」可知，合先敘明。
2、惟原告請求三項金額，各項之請求權基礎究竟為何，迄今未見原告說明，被告無從針對請求權基礎進行答辯。按原告起訴時，應以訴狀表明其訴訟標的（請求權基礎），提出於法院為之（民事訴訟法第244條第1項第2款）。原告既未分別表明其三項請求之訴訟標的（請求權基礎），其訴即無理由。
（六）對被告傑明公司而言，原告之損害僅為純粹經濟上損失，不得向被告美商傑明公司請求：
1、最高法院101年台上字第496號民事判決（被證8）：「侵權行為保護之客體，主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益），民法第184條第1項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的，故該項前段所定過失侵權行為之成立，須有加害行為及權利受侵害為成立要件。本件出賣人僅與承攬人間有委託製造契約而交付水管供承攬人施工，與定作人間並無契約關係且未對定作人為任何交付行為，縱交付承攬人憑以施工之水管有瑕疵，致定作人須抽換水管而支付費用，定作人亦僅受純粹經濟上損失或純粹財產上損害，尚難認其權利受有如何損害，出賣人自不構成民法第184條前段所定過失侵權行為責任。」
2、被告傑明公司並非施工單位，被告傑明公司與原告之間並無法令或契約上之特殊關係。被告傑明公司之行為，與原告房屋之傾斜，二者間並無直接之關聯。故原告房屋是否發生傾斜，充其量僅為純粹經濟上損失（反射利益），原告不得依侵權行為向被告傑明公司請求賠償。
（七）證據：提出建物登記謄本、99年6月10台灣省土木技師公會鑑定報告（案號：98-1277）、臺灣省土木技師公會101年8月20日(101)省土技字第3551號函等影本為證據。
參、本院依職權囑託臺灣省土木技師公會、國泰不動產估價師事務所鑑定。
肆、得心證之理由：
一、原告主張其為坐落新北市新莊區（改制前為臺北縣新莊市○○○段○○○號土地共有人及分別為其地上建物同地段3636、3637、3638、3639、3640建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1至5樓房屋之所有權人一節，為被告所不爭執，並有建物登記謄本、土地登記謄本（見本院卷㈠第114至118頁、第196至197頁），原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張被告東鑫龍營造有限公司（以下稱東鑫龍公司）承攬內政部營建署（以下簡稱營建署）主辦發包之「新莊市○○○○道系統工程第四標」工程一節，亦為被告所不爭執，則原告此部分主張亦堪採取。
二、原告又主張原告所有之前開房屋因被告東鑫龍公司施工不當而造成損害，但為被告東鑫龍公司所否認。經查；
（一）依曾經就原告等人所有之前開房屋進行鑑定之臺灣省結構工程技師公會於97年7月間就原告等人所有之前開房屋進行鑑定結果（鑑定報告書：台省結技鑑定字第1617號鑑定報告書，以下簡稱「97年鑑定報告」，見本院卷㈠第10至83頁）、台北市結構工程工業技師公會於98年2月間復就系爭房屋進行鑑定（鑑定報告書：(97)北結師鑑字第2072號鑑定報告書，以下簡稱「98年2月鑑定報告」，見本院卷㈡第196至211頁)，臺灣省土木技師公會於98年10月間又就系爭房屋進行鑑定（鑑定報告書：(99)省土技字第3565號鑑定報告書，以下簡稱「98年10月鑑定報告」，另附卷外），臺灣省土木技師公會於101年1月間再就系爭房屋進行鑑定（鑑定報告書：(101)省土技字第2097號鑑定報告書，以下簡稱「101年鑑定報告」，另附卷外），其結果均顯示前開房屋主要傾斜方向為南側，且傾斜率幾為一致（見97年鑑定報告、本院卷㈠第14、26頁；98年2月鑑定報告、本院卷㈡第201頁；98年10月鑑定報告第37頁；101年鑑定報告第51頁），均顯示前開房屋主要傾斜方向為南側，且傾斜率幾為一致，則此事實應堪以認定。又查，前述101年鑑定報告雖略以：「卷查東鑫龍營造有限公司施工日報表，96年10月8日、9日正進行HJB025～HJB026管推進。由原告提出之相片及資料顯示HJB026人孔於96年10月7日仍在施工，且有抽取工作井中之地下水之情形。研判抽水係因施工時出入工作井立坑之鏡面破除、鏡面框安裝未確實做好防水設施致地下水由鏡面框接縫滲入工作井所致，因此，顯示係由施工過失所造成」等語（見卷外101年鑑定報告第4、5、7頁），惟推管工程於工作井發進或到達時，因鏡面破除致使大量地下水滲入工作井，地面因而下陷，固為房屋傾斜之可能原因之一，然96年10月間被告東鑫龍公司既係於系爭房屋東側之HJB026工作井及更東側之HJB025工作井之間進行推管（見卷外101年鑑定報告第51頁），倘有大量地下水滲入工作井之情事，系爭房屋應向東側傾斜，始為合理，而非如歷次鑑定結果均顯示係向南側傾斜。又101年鑑定報告逕謂系爭房屋傾斜係因「有抽取工作井中之地下水」，未說明有何證據顯示96年10月間地下水滲入工作井之量體已足以導致地面下陷而造成房屋傾斜，而於96年10月1日至31日期間，鄰近HJB026人孔之地面沈陷點SM1-BO26、SM2-BO26、SM3-BO26與SM4-BO26之沈陷量均在安全範圍內，並無明顯地面下陷情形，此有安全觀測系統報表可稽（見本院卷㈠第264頁、卷㈡第45至48頁）。再者，101年鑑定報告雖謂以：「研判造成本標的物傾斜，最可能之原因，係由於抽水導致基礎不均勻沈陷所造成，推測該標的物之基礎沈陷，係因地層中存有壓密沈陷之黏性土壤層，由標的物之鑽探資料知該層厚度約達7.20m左右，依壓密理論，該土層之壓密沈陷量將隨抽水（降低地下水位）之開始而進行，根據時間因素理論公式推算當達壓密度90%之時間約4個月，此時間點與營建署委請臺灣省結構工程技師公會進行相關安全鑑定工作（按：即97年鑑定報告），相隔約6個月頗為吻合。亦即當時由於抽水而造成之沈陷已接近完成，此可由營建署委請臺灣省結構工程技師公會對標的物之傾斜量測成果與本次之傾斜量測成果幾為一致加以佐證。」（見卷外101年鑑定報告第7頁），然被告東鑫龍公司於96年10月間在HJB026與HJB025工作井之間進行推管之前，即已於95年7月26日至同年11月15日期間完成HJB026至HJB028工作井及推管工程，有98年10月鑑定報告可稽（見卷外98年10月鑑定報告第5頁），系爭房屋地層中之黏土層自前次施工後亦有因抽水致生壓密沈陷之可能性，迨臺灣省結構工程技師公會於97年7月間進行鑑定時，距離兩次施工之時間點均已逾黏土層壓密度達90%之計算值4個月，沈陷量已趨於緩和，是僅就壓密時間予以判斷，尚難認定系爭房屋傾斜係因96年10月間抑或95年7月26日至同年11月15日期間施工所致。從而，被告東鑫龍公司於96年10月間在HJB026與HJB025工作井之間進行推管工程，並未造成系爭房屋朝向東側傾斜，亦無明顯地面下陷之情形，尚難遽論系爭房屋傾斜係因96年10月間施工所致。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有規定。而民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣（最高法院99年度台上字第836號裁判意旨參照）。系爭房屋傾斜尚難遽論係因96年10月間施工所致，已如前述，然是否係因95年7月26日至同年11月15日期間施工所致，即有審究之必要。經查：
１、上開98年10月鑑定報告謂：「案例A（按：即系爭房屋與其南側中港路546號五樓鄰房，見卷外98年10月鑑定報告第45、53頁）中相鄰五層樓房之模擬傾斜量非常接近實測值，但傾斜方向兩者相反（分析為向管線方向傾斜，實際量測則傾向南側鄰區工地），此乃為特殊之處，猜測存在某些外在因素（如鄰近工區開挖、抽水）造成此現象。」等語（見卷外98年10月鑑定報告第6頁）；101年鑑定報告則以：「兩側建築物皆朝向本污水下水道工程第四標之管線方向傾斜，若受南區工地影響，測線8、9（中港路546號）應向右傾斜（朝向南區工地）才有此可能，因此排除南區工地影響之可能性，東鑫龍營造有限公司應完全負責修復上開房屋。」等語（見卷外101年鑑定報告第6頁），顯見前後兩次鑑定就546號鄰房傾斜方向之測量成果並不一致。參酌臺灣省土木技師公會函覆本院之101年8月20日
(101)省土技字第3551號函文內容可知，房屋傾斜率低於1/200者，不需額外估列房屋傾斜之補償金額，其傾斜程度應屬輕微，惟若房屋傾斜率超過1/40者，不論損害情況如何，應依房屋拆除新建造價估算費用，其傾斜程度自屬嚴重（見本院卷㈡第311至312頁）。觀諸98年10月鑑定報告就546號鄰房傾斜率之測量結果為1/686，就系爭房屋同方向傾斜率之測量結果則為1/63～1/56（見卷外98年10月鑑定報告第37頁），則系爭房屋距離546號鄰房南側之工地即當時興建中之萊茵麗池新建工程（建照號碼：北縣96莊建字第554號）較546號鄰房為遠，倘因該工地開挖抽水造成鄰房傾斜，於一般情況下，同為五層樓高且傾斜方向長度相近之546號鄰房傾斜率應較系爭房屋為大，始符常理，惟98年10月鑑定報告測量結果卻顯示系爭房屋傾斜率已接近1/40之嚴重傾斜程度，而546號鄰房低於1/200僅屬輕微傾斜，顯非合理。況98年10月鑑定報告亦認「546號鄰房向南側工地傾斜，此乃為特殊之處」，此經101年重新測量已確認546號鄰房係向管線方向傾斜而非向南側工地方向傾斜，且歷次鑑定結果皆顯示系爭房屋係朝向管線方向傾斜，業如前述，則系爭房屋及546號鄰房既皆朝向管線方向傾斜，即難謂系爭房屋產生傾斜與被告東鑫龍公司之施工無相當因果關係。
２、又現況鑑定之目的係在記錄施工前鄰房已存在之裂縫長度、寬度及建物已傾斜之角度，他日若發生損鄰事件時，再進行施工損鄰鑑定，量測裂縫及建物傾斜率之發展，以供與現況鑑定結果比對，藉以判斷損害之因果關係並釐清責任歸屬，此觀諸新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序第12條第1項規定：「主管機關為解決損鄰事件及減少訴訟糾紛，起造人、承造人於放樣勘驗時應提出鄰房現況鑑定報告書，以界定將來損鄰之責任，但事先經報備認可免附者不在此限。」。本件被告東鑫龍公司於施工前委由臺灣省土木技師公會就系爭房屋進行現況鑑定，僅有系爭房屋二樓住戶配合鑑定，其餘一、三、四、五樓住戶均未配合鑑定，且僅係就該二樓房屋進行室內現況調查，並未測量系爭房屋之傾斜率，此有臺灣省土木技師公會於94年8、9月間鑑定所為(94)省土技字第5719號現況鑑定報告書（以下簡稱94年現況鑑定報告）及掛號函件執據可稽（見本院卷㈡第273至280頁、卷㈠第161頁）。被告東鑫龍公司雖辯稱因非大面積開挖，無須做有無傾斜之鑑定等語，惟觀諸98年10月鑑定報告比對94年現況鑑定報告所載鄰房傾斜率（見卷外98年10月鑑定報告第37頁），可知94年現況鑑定報告係因工程影響範圍較大，故僅就部分鄰房測量傾斜率，並非無須測量傾斜率。又就施工前鄰房已存在之裂縫長度及寬度而言，未配合現況鑑定之住戶對於損鄰事件發生後無法與施工損鄰鑑定結果比對裂縫發展情形，以釐清室內裂縫修復之責任歸屬，固屬有可歸責事由；惟對於房屋傾斜率而言，尚可於房屋周邊逕行施測而無須進入屋內，被告東鑫龍公司係係爭工程承攬人，為接近損鄰事件發生風險之人，又得以事前現況鑑定得知鄰房既已存在之傾斜狀況，並就有發生損鄰事件之虞之區域即時採取適當支撐開挖工法或進行地盤改良，以預防損鄰風險之實現，其就系爭房屋未測量既存傾斜率乙事，尚難委為不知。是以，系爭房屋及546號鄰房皆有朝向管線方向傾斜之傾向，雖不排除在被告東鑫龍公司施工前即已存在之可能性，然被告東鑫龍公司乃具有優勢之經濟能力，支撐開挖工法或地盤改良之採擇等證據資料均在被告東鑫龍公司一方，且難期待原告等就其所有房屋於施工前自行委由鑑定單位測量傾斜率，原告等自甚難證明施工與房屋傾斜之因果關係，考量舉證之公平性，依民事訴訟法第277條但書規定，系爭房屋現況鑑定時未施測傾斜率，致使損鄰事件發生後歷次鑑定結果均無從比對傾斜率有無增加，倘令原告等再就此部分具體舉證，顯然有失公平，自應由被告東鑫龍公司負證明系爭房屋傾斜非由其所造成之責。被告東鑫龍公司雖抗辯95年7月26日至同年11月15日施工期間安全監測無異常記錄，故系爭房屋傾斜非其施工造成等語，惟依98年10月鑑定報告謂以：「鑑定標的物在工程施工期間（按即95年7月26日至同年11月15日）所觀測到的建物傾斜量與沈陷量皆不大且遠小於警戒值。」（見卷外98年10月鑑定報告第17頁），此與歷次鑑定結果顯示系爭房屋傾斜率高達1/63～1/51（見卷外101年鑑定報告第51頁），顯不相符，被告東鑫龍公司又未能提出其他可資證明系爭房屋及546號鄰房在其施工前即已朝向管線方向傾斜且傾斜率並未增加等情，是僅有安全監測無異常記錄尚不足證明系爭房屋傾斜非因被告東鑫龍公司施工不當所致。故101年鑑定報告未能比對系爭房屋傾斜率於施工前後之變化量及是否考量住戶之反應，均不影響系爭房屋及546號鄰房皆朝向管線方向傾斜之鑑定結果，被告東鑫龍公司既未能證明系爭房屋傾斜率非因其施工而產生或增加，即難遽為不利於原告等之認定。
３、又94年現況鑑定報告及97年鑑定報告就系爭房屋二樓之鑑定結果雖均顯示室內無明顯裂損情形（見本院卷㈡第278頁、卷㈠第13頁），惟房屋傾斜非必然造成每層樓裂縫均明顯增加或擴大，倘其中一層或數層為相對軟層或弱層，即集中於軟層或弱層產生位移及傾斜，其他非軟層或弱層係伴隨產生位移及傾斜且未能發揮材料強度，自無從產生明顯裂縫，此觀諸97年鑑定報告顯示一至三樓室內均無裂損，其他樓層則有裂損情形即明（見本院卷㈠第13至14頁），是系爭房屋二樓於施工前後無明顯裂損情形，尚不足證明被告東鑫龍公司之施工未造成系爭房屋產生傾斜。
４、綜上，被告東鑫龍公司未能證明系爭房屋及546號鄰房在其施工前即已朝向管線方向傾斜且傾斜率並未增加，實難遽認系爭房屋傾斜非因被告東鑫龍公司於95年7月26日至同年11月15日期間施工不當所致。
（三）被告東鑫龍公司另抗辯原告之損害賠償請求權業已罹於2年之消滅時效一節，為原告所否認。按民法第197條第1項規定：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言；民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。」（最高法院72年台上字第1428號判例、最高法院49年台上字第2652號判例意旨參照）。經查，系爭下水道工程之施工期間固為95年7月26日至95年11月15日，然發生本件工程損鄰事件發生後，經內政部營建署下水道工程處於97年6月5日發函囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定系爭房屋「疑似下水道施工造成房屋傾斜」，此有該處書函影本可參（附於上開97年鑑定報告，見本院卷㈠第17頁）而臺灣省結構工程技師公會於97年7月31日作成鑑定報告書（見本院卷㈠第10頁以下），可見原告等於該鑑定報告完成後，始知房屋傾斜率達1/52，而始知房屋究竟受有何種損害。而原告於99年6月18日提起本件訴訟，尚未逾2年期間，被告東鑫龍公司此部分抗辯尚無可採。
三、原告主張被告東鑫龍公司應負損害賠償責任，但為被告東鑫龍公司所否認。經查：
（一）按非工程性補償費用係由非工程性補償率乘上各戶重建造價而得；非工程性補償率指發生損鄰事件前後之建物傾斜率所對應建物折損百分比之差值，其意義為當損鄰事件發生後房屋傾斜率超過1/200且未達1/40而無結構安全疑慮時，因無法或不易以工程技術回復原有垂直度，考量損鄰事件發生前後之建物傾斜率，估算損鄰事件所引致之建物價值即重建造價因傾斜率增量所生之折損比率，以作為住戶使用不便及房屋本身價值折損之補償；倘房屋傾斜率未達1/200，其傾斜程度尚屬輕微，無使用不便及房屋本身價值折損之問題，無須估算非工程性補償費用；倘房屋傾斜率超過1/40，即有結構安全之虞，房屋本身價值已折損殆盡，應依房屋拆除及重建造價估算費用；各戶重建造價則以每平方公尺之重建造價乘上各戶持有面積而得；而工程性補償費用係以工程技術對受損建物實際修復補強所須費用，尤指裂縫之修復及結構桿件之補強，非指扶正回復原有垂直度之費用，除房屋傾斜率超過1/40應拆除重建外，均應估算此項費用，以滿足結構安全及使用性要求，此有臺灣省土木技師公會函覆本院之101年8月20日(101)省土技字第3551號函文內容及97年鑑定報告在卷可考（見本院卷㈡第290至291頁、卷㈠第34頁）。是以，倘進行建物扶正後，房屋傾斜率可回復至1/200以內，即無使用不便及房屋本身價值折損之問題，自無須再重複估列非工程性補償費用，僅須估列建物扶正費用及工程性補償費用即為已足。
（二）依101年鑑定報告認系爭房屋可採用扶正工法進行傾斜修復至傾斜率為1/300，並估算建物扶正費用共計4,077,360元（見卷外101年鑑定報告第7、124頁）；另依97年鑑定報告估算系爭房屋之非工程性補償費用共計為4,482,866元（見本院卷㈠第34頁）。系爭房屋於現況鑑定時雖未施測房屋傾斜率，故無從得知回復原狀須減少傾斜率至何範圍以內，然101年鑑定報告認可修復至1/300，小於1/200，尚無使用不便及房屋本身價值折損之問題，應認可藉由建物扶正予以回復原狀，是原告等就上開費用擇一請求建物扶正費用4,077,360元，核屬民法第213條第3項回復原狀所必要之費用，尚非無據。被告東鑫龍公司抗辯101年鑑定報告就建物扶正費用未考量材料折舊率等語，惟查建物扶正費用係指帷幕高壓灌漿工程及扶正低壓灌漿工程等灌注新材料予以減少建物傾斜率所須費用，並非以新材料置換舊有材料，此觀建物扶正估價單即明（見卷外101年鑑定報告第124頁），自不生折舊金額扣除之問題，被告東鑫龍公司此部分抗辯應非可採。
（三）復以97年鑑定報告就系爭房屋損害修復部分，估列柱裂縫灌注環氧樹脂、牆裂縫修補（水泥粉刷）、牆面水泥漆油漆及地板磁磚重貼等工程性補償費用，共計74,655元（見本院卷㈠第15、31至33頁），核屬就建物扶正以外之修復補強所須費用，原告據此請求工程性補償費用74,655元，亦屬有據。
（四）按不動產估價技術規則第101條第1項第1款規定，該區分所有建物基地權利價格＝該區分所有建物房地價格×土地價值比率。是房地價格包含土地價值及建物價值，而損鄰事件固造成建物價值即相當於重建造價之減損，惟土地價值與區段環境直接密切相關，應無因建物價值減損或折舊而伴隨貶損之情況，充其量僅在建物未達重建標準而無結構安全疑慮時，房屋居住舒適性降低所造成房地整體使用效用之減損，故房地價格雖包含土地價值及建物價值，然房地交易價格貶損應僅涵蓋建物價值減損及房地整體使用效用減損兩部分，與土地價值無涉。又損鄰事件發生後所生房屋損害填補，應包括建物扶正以外之修復補強所須工程性補償費用、建物扶正費用或不易扶正時之非工程性補償費用即建物價值減損價額、修復補強及建物價值或造價以外之房地整體使用效用減損價額，如此始為完全之損害填補，僅修復補強及扶正尚難謂已回復至房屋應有狀態。從而，損鄰事件所生房屋損害賠償範圍應包括工程性補償費用、非工程性補償費用（或建物扶正費用）及房地整體使用效用減損價額，其中非工程性補償費用即建物價值減損價額加計房地整體使用效用減損價額，即為房地交易價格貶損價額。再者，若建物受損程度達重建標準時，建物價值減損已達最大值，亦即重建造價，既須重建而無法繼續居住使用，即無房地整體使用效用減損之可言，且無須再修復補強，自亦無工程性補償費用，故損鄰事件所生房屋損害賠償金額應不大於重建造價，否則房屋倒塌僅須賠償重建造價，無倒塌之虞之賠償金額卻高於重建造價，顯有輕重失衡之情形。
（五）依97年鑑定報告估算系爭房屋之非工程性補償費用共計4,482,866元，非工程性補償率為56.15%（見本院卷㈠第34頁），從而系爭房屋重建造價為7,983,733元（4,482,866/0.5615＝7,983,733）。其次，國泰不動產估價師事務所案號C102018號估價報告書（以下簡稱估價報告書）略以：「價格減損因素項目計有四項，1.房屋傾斜修復後，所形成居住使用的不安全感情況之修正率評定為1%。2.房屋傾斜修復後，建物潛在瑕疵疑慮，所形成的不具備市場商品價格競爭力之修正率評定為6%。3.標的不動產傾斜後修復，所造成建物未來維護費用的可能增加之修正率評定為2%。4.標的不動產傾斜後修復，可能造成的建物加速折舊現象之修正率評定為1.5%。地面層價格減損金額為18,507,615元×10.2%＝1,887,777元；2樓價格減損金額為7,346,534元×10.2%＝749,346元；3樓價格減損金額為7,720,228元×10.2%＝787,463元；4樓價格減損金額為7,446,677元×10.2%＝759,561元；5樓價格減損金額為8,054,569元×10.2%＝821,566元。」等語（見本院卷㈢第51至52頁），上開價格減損金額共計5,005,713元，應屬房地整體使用效用減損價額。準此，系爭房屋之工程性補償費用74,655元，建物扶正費用4,077,360元，業如前述，再加計房地整體使用效用減損價額5,005,713元，共計9,157,728元（74,655+4,077,360+5,005,713＝9,157,728），高於重建造價7,983,733元，殊欠允洽。審酌97年鑑定報告、98年2月鑑定報告及101年鑑定報告均認系爭房屋主要樑柱並無明顯損壞發生（見本院卷㈠第14頁、卷㈡第201頁、卷外101年鑑定報告第54-99頁），且101年鑑定報告認系爭房屋經扶正後其傾斜率可修復至1/300之容許範圍內（見卷外101年鑑定報告第7、124頁），則估價報告書認建物潛在瑕疵、維護費用增加及建物加速折舊係屬價格減損因素等語，即非可採。僅居住使用不安全感之修正率為1%部分，應屬可採。據上，系爭房屋1樓至5樓之房地整體使用效用減損價額應分別為：1樓18,507,615元×1%＝185,076元；2樓7,346,534元×1%＝73,465元；3樓7,720,228元×1%＝77,202元；4樓7,446,677元×1%＝74,467元；5樓8,054,569元×1%＝80,546元。
（六）綜上，被告東鑫龍公司應賠償原告等之工程性補償費用、建物扶正費用及房地整體使用效用減損價額，應分別為：
１、黃楊素玉部分：①工程性補償費用：42,717元、②建物扶正費用：815,472元、③房地整體使用效用減損價額：185,076元，合計1,043,265元。
２、黃義興部分：①工程性補償費用：0元、②建物扶正費用：815,472元、③房地整體使用效用減損價額：73,465元，合計888,937元。
３、李倩菁部分：①工程性補償費用：0元、②建物扶正費用：815,472元、③房地整體使用效用減損價額：77,202元，合計892,674元。
４、蔡雅莉部分：①工程性補償費用：11,307元、②建物扶正費用：815,472元、③房地整體使用效用減損價額：74,467元，合計901,246元。
５、李陳貴美部分：①工程性補償費用：20,631元、②建物扶正費用：815,472元、③房地整體使用效用減損價額：80,546元，合計916,649元。
四、原告另主張被告美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司（以下簡稱傑明顧問公司）就本件工程有設計過失之責任及監造過失責任等節，為被告傑明顧問公司所否認。經查：
（一）原告主張被告傑明顧問公司有其他免經原告私有土地之路徑選項而不選擇，卻選擇經原告私有土地之路徑，故有設計過失責任一節。經查，依系爭工程污水管線總平面圖、平面及縱斷面圖所示（見本院卷㈡第155至157頁），系爭房屋以西之地面高程較以東往中港大排方向為高，故所有污水管線均係經匯流後向東朝中港大排方向排放，而系爭房屋以北之污水管線係匯集於系爭房屋以西之HJB031人孔後，再向東循既有道路流向中港大排方向，該污水管線路徑已是利用既有道路朝中港大排方向排放之最短路徑，難謂被告傑明顧問公司有其他較佳路徑而不選擇之設計疏失。
（二）原告復主張污水管線經過伊所有土地下方，被告傑明顧問公司未經正當法律程序取得合法之土地使用權即率斷設計本路徑，有設計上過失一節，然按污水管線施工所須用地是否業經合法程序取得，與損鄰事件之發生與否並無相當因果關係，遑論設計是否應與施工同負賠償責任，原告此部分主張自非可採。
（三）又依98年10月鑑定報告謂以：「鑑定標的物在工程施工期間（按：即95年7月26日至同年11月15日）所觀測到的建物傾斜量與沈陷量皆不大且遠小於警戒值。」（見卷外98年10月鑑定報告第17頁）；其次，於96年10月1日至31日期間，鄰近HJB026人孔之地面沈陷點SM1-BO26、SM2-BO26、SM3-BO26與SM4-BO26之沈陷量均在安全範圍內，並無明顯地面下陷情形，此有安全觀測系統報表可稽（見本院卷㈠第264頁、卷㈡第45-48頁）。準此，施工期間之傾斜及沈陷監測結果均在安全範圍內，固不足證明被告東鑫龍公司未因施工不當致使系爭房屋產生傾斜，前已述及，惟監測結果既無異常現象，縱令推管工程於工作井發進或到達時，因鏡面破除致使地下水滲入工作井，仍非不得抽除地下水，被告傑明顧問公司為監造單位，其容許被告東鑫龍公司將滲入工作井之地下水予以抽除，以利推管工程之進行，自係依據監測結果合理研判因此所抽取之地下水尚屬少量，未因此引發地層下陷，並無監測結果顯示地層已有下陷之趨勢而被告傑明顧問公司竟未阻止被告東鑫龍公司繼續抽取地下水，並即時指示被告東鑫龍公司採取必要搶救措施等情事，難認被告傑明顧問公司就此部分應負監造過失之責，原告此部分主張亦無可採。
（三）綜上，原告請求被告傑明顧問公司應與被告東鑫龍公司負連帶之賠償責任一節，並無理由。
五、綜上所述，原告主張依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告等二人應連帶賠償，於被告東鑫龍公司應給付原告黃楊素玉1,043,265元、原告黃義興888,937、原告李倩菁892,674元、原告蔡雅莉901,246元、原告李陳貴美916,649元，及均自起訴狀繕本送達被告東鑫龍公司翌日即99年7月24日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開應准許部分則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 黃雅慧