臺灣板橋地方法院民事判決 99年度建簡上字第4號上 訴 人 集藝設計有限公司法定代理人 林雅婷訴訟代理人 馬在勤律師複代理人 陳佳雯律師追加被告 林雅婷
謝毅民上列二被告訴訟代理人 馬在勤律師複代理人 陳佳雯律師被上訴人 賴詩晴 住新北市○○區○○路○號4樓即原告訴訟代理人 梅慕軍 住台北市○○區○○路○○巷○○號3樓上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月11日本院板橋簡易庭98年度板簡字第2794號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院第二審為訴之追加，經本院於100 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第4款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人於原審以上訴人集藝設計有限公司為被告，主張與上訴人簽立住屋裝潢之工程合約，因上訴人施工品質低劣，惡意經常性停工以致拖延工程，依據契約之法律關係向上訴人求償，包括冷氣需購置新品新台幣（下同）6,000 元；排水口砂石灌滿，需重新更換排水管及另行施作12,000 元；未完成之工程款需返還263,200 元，共計請求上訴人給付281,200 元。嗣被上訴人於本院主張林雅婷為上訴人法定代理人，依公司法第23條第2 項及民法第188 條規定應與上訴人連帶負責；謝毅民為上訴人之受僱人，應依民法第184 條規定負侵權行為責任，且依民法第188 條規定與上訴人集藝公司負連帶賠償責任，追加林雅婷、謝毅民為被告。又更換排水管及雇工施作之費用12,000元部分依侵權行為之規定請求損害賠償，未完成之工程款需返還263,200 元部分，係依據民法第493 條、第494 條、第259 條規定請求返還，則上訴人追加被告之事實以及變更請求權基礎，核與原審起訴之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書及同法第
255 條第1 項第2 款，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人即原告賴詩晴（以下稱被上訴人）起訴主張：
（一）被上訴人預定於民國98年10月搬遷新購住屋（門牌號碼為台北市○○街○○○ 號4 樓）而裝潢施工，將住屋裝潢委由上訴人施作，雙方於98年7 月13日簽立工程合約，裝潢工程總金額為86萬元。被上訴人於98年7 月7 日支付第一期工程款344,000 元。上訴人開工後，施工品質低劣，且工程施作草率。例如拆除期間電梯內部未作保護工程，僅以拆除下來的木作，草率的放置電梯內，木作上的釘子外露，易有公共意外發生。施作時搬運物品，於電梯內不慎將鏡面破裂，事後雖有換置，但黏著處施工草率。施工時拆除的廢棄物亦隨意放置於大樓進出口，造成鄰居反感。經多次以口頭請求改善，並通知若未改善將請該公司停工，然該公司竟惡意經常性停工，以致拖延工期。被上訴人已支付工程款344,000 元（占總工程款40% ），上訴人尚未完成應有之工程進度，僅完成拆除工程（約為工程進度9%），即以存證信函要求被上訴人進行工程驗收，並要求支付第二期工程款。
（二）被上訴人於98年8 月9 日收到上訴人第一次存證信函，竟要求被上訴人需於98年8 月7 日自行至現場驗收。第一期工程尚未完工，雙方未完成驗收，竟要求於98年8 月10日給付第二期工程款，並告知未給付，即停止工程進行。98年8 月10日被上訴人自行驗收，並去函上訴人工程瑕疵，98年8 月20日被上訴人以存證信函通知解約之必要事項及請求返還溢領工程款。上訴人施作拆除工程竟將被上訴人之客廳冷氣自行變賣6,000 元，且惡意以砂石灌滿主臥室排水口，需重新更換排水管，因無廠商願意修復，被上訴人自行雇工施作花費12,000元。另被上訴人已支付344,00
0 元工程款，惟上訴人有多項工程未完成，應返還被上訴人263,200 元之溢領工程款【計算方式：未完成工程有①餐廳地面整平。②廚房地面整平。③地面粗胚整平。④客廳：前鋁門窗牆面、與主臥牆面、天花板粉光。⑤廚房：壁面、天花板粉光。⑥主臥：衛浴牆面粉光。⑦房間：房間牆面粉光。⑧地磚：全室60×60冠軍拋光石英磚。⑨衛浴：主衛及客衛25×33壁磚、25×25三洋地磚。扣除已支付廠商款項8 萬800 元（包括拆除工人：8,800 元、打石工人：1 萬3,800 元、清理工人：1 萬1,200 元、吊車工人：8,000 元、清運公司：3 萬9,000 元，而水電工程45,000元、泥作工程13萬元) 、鋁門窗工程4 萬6,000 元因未施作，故不認列】。為此，爰依契約之法律關係，請求冷氣費用6,000 元；依據侵權行為損害賠償之法律關係請求更換排水管及雇工施作之費用12,000元；依據民法第49
3 條、第494 條、第259 條解除契約後請求返還工程款263,200 元，共計請求上訴人、追加被告林雅婷、謝毅民共同給付281,200 元及遲延利息。
（三）對於上訴人抗辯之陳述：
1.依合約所訂，簽約後給付金額為第一期款，上訴人預付各項材料訂金為上訴人內部作業行為，與被上訴人無涉，本項爭議為：上訴人僅完工約工程進度9%，卻告知被上訴人已完成第一期工程，需進行工程驗收。
2.上訴人絕無事先詢問冷氣該如何處置，被上訴人亦未口頭告知需將冷氣一併隨廢棄物丟棄，此為上訴人憑空捏造及虛構事實，冷氣未損壞，仍可使用，以常理不會以廢棄物處理。
3.上訴人絕無提出刪減合約金額之請求，此為上訴人憑空捏造及虛構事實。被上訴人於98年8 月10日自行驗收後去函告知上訴人工程瑕疵。並於98年8 月20日以存證信函通知解約之必要事項及請求返還溢領工程款（解約之必要事項均為上訴人工程未完成及工程品質低劣所致）。
4.上訴人於颱風侵台時，未於事先做任何防颱措施，任由被上訴人住屋曝露於風險中。被上訴人尚需自行將放置於工地的各項材料做保護工程，亦未收取上訴人任何費用，上訴人於颱風侵台前，僅完成工程進度約9%，已自行停工，不再進場施作，非被上訴人片面中止合約。
5.上訴人代表即追加被告謝毅民家住基隆，於颱風期間無法至現場驗收，被上訴人已於同年8 月6 日以電話通知訂定於8 月7 日進行第一階段工程查驗，追加被告謝毅民行動電話未開機，亦未回覆任何有關驗收事項或約定延後驗收。
6.被上訴人於後續自行修復時，除將所有落水頭逐一檢視外，亦於客廳浴缸安裝完成後，發現水管堵塞，造成無法排水，經確認堵塞原因，亦是拆除時砂石水泥等異物堵塞水管，上訴人於前期拆除工程未做完善的「保護工程」已造成後續善後的困擾及增加原告工程金額。
二、上訴人則以：
（一）兩造於簽約時，被上訴人已向上訴人陳稱若屋內之窗型冷氣不堪使用，請上訴人直接丟棄，嗣經證人黃瑞龍於鈞院證述屬實，上訴人之履行輔助人謝毅民確實在電話中徵得被上訴人或被上訴人配偶同意後，指示證人黃瑞龍將冷氣與其他廢棄物一併丟棄，上訴人並非無故丟棄系爭冷氣，更未變賣系爭冷氣。
（二）被上訴人於原審雖主張系爭房屋內之排水口遭上訴人灌滿砂石，故需重新更換排水管及另雇工施作，花費12,000元云云，惟被上訴人之證據僅為數幀照片，單看照片根本無法得知系爭房屋內之排水口是否確實被灌滿砂石。即便如證人郭水木所述排水管內塞滿泥沙，且被上訴人確實曾支付證人12,000元之工程費用，然因被上訴人解除契約、阻止上訴人繼續施工並無理由，倘被上訴人未阻止上訴人繼續施工，上訴人自會本於契約責任自行處理排水口阻塞之問題，根本無須被上訴人支付費用另行雇工施作。
（三）系爭契約並未約定被上訴人享有解除權，被上訴人解除契約並無理由，進而上訴人無須返還被上訴人已給付之工程款263,200 元。單由被上訴人提供之照片，根本無從得知系爭房屋內有瑕疵，況瑕疵修補乃承攬人完工後之責任，系爭工程既未完工，則縱使系爭房屋於施工過程中發生瑕疵，亦難謂上訴人未盡修補瑕疵之責，充其量僅是上訴人不得依約向被上訴人請領第二期款爾，而非被上訴人得據以解除契約。即便上訴人之施作有被上訴人聲稱之瑕疵或延宕等問題，然因兩造約定之施工期間乃98年7 月14日至98年9 月14日，故於98年9 月14日前，上訴人根本無遲延完工問題，即便第一期工程之施作存有瑕疵，只要上訴人於交屋前完成修補，上訴人即屬履行契約義務完畢。且被上訴人於98年8 月10日發函解除兩造間之承攬契約前，並未通知被上訴人就其所認知之瑕疵進行修補即逕予解約，且被上訴人於98年8 月6 日已將系爭房屋之鑰匙收回，上訴人自該日起已無法進入系爭房屋施工或修補瑕疵。民法第494 條顯非被上訴人可請求上訴人返還工程款263,200元之請求權基礎，且同法第514 條第1 項明文規定定作人之解約權因瑕疵發現後1 年間不行使而消滅，今被上訴人既自陳其於98年8 月10日至房屋現場會勘已發現瑕疵，則其遲於99年8 月22日方以書狀表明依民法第494 條解除系爭契約，顯已罹於民法第514 條第1 項所規定之1 年除斥期間，故無論其解約有無理由，其解約已不合法。另被上訴人既自陳其於98年8 月10日至房屋現場會勘已發現瑕疵，則其遲至100 年8 月15日方當庭表明依侵權行為法律關係請求上訴人賠償，顯已罹於民法第197 條第1 項所規定之2 年時效，無論其請求有無理由，上訴人均得拒絕賠償等語。
三、追加被告則以：
（一）被上訴人於第二審程序方追加林雅婷、謝毅民為本件共同被告，除損及其審級利益外，亦有礙訴訟之終結，乃屬不合法之訴之追加，應予駁回。被上訴人於原審並未依據侵權行為法則請求，於二審程序主張謝毅民對其有侵權行為，請求之基礎事實並非同一。且被上訴人對謝毅民之請求與其對上訴人之請求並無合一確定之必要，被上訴人追加起訴並不符合民事訴訟法第446條之規定。
（二）追加被告林雅婷部分：系爭承攬契約存在於被上訴人與上訴人之間，並非存在於被上訴人與追加被告林雅婷之間，依約、依法均無須對被上訴人負責。追加被告林雅婷對於上訴人公司業務執行並無任何違背法令之處，顯無公司法第23條第2 項之適用餘地。另民法第188 條第1 項之規定乃課以「僱用人」之責任，而非「僱用人之負責人」之責任，追加被告林雅婷並非謝毅民之僱用人，追加被告林雅婷僅係上訴人之負責人，故被上訴人援引民法第188 條第
1 項本文規定主張追加被告林雅婷與另一追加被告謝毅民負連帶賠償責任云云，顯屬無據。
（三）追加被告謝毅民部分：系爭承攬契約乃存在於被上訴人與上訴人之間，並非存在於被上訴人與追加被告之間，追加被告僅係上訴人之履行輔助人，依約、依法均無須對被上訴人負任何責任，且被上訴人亦未釋明追加被告謝毅民對其有何種侵權行為，追加被告實無從答辯。被上訴人雖又援引民法第188 條第1 項本文規定，惟追加被告謝毅民為上訴人之履行輔助人，並非任何人之「僱用人」，顯無適用民法第188 條第1 項之可能。且侵權行為及民法第494條部分已罹於時效及除斥期間等語，資為抗辯。
（四）並於本院為答辯聲明：追加之訴駁回。
四、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、上訴人於98年7 月間承作被上訴人所有上開房屋之裝潢工程，兩造約定總工程款為860,000 元，被上訴人已支付第一期款344,000 元，追加被告林雅婷為上訴人之法定代理人，追加被告謝毅民為上訴人就系爭裝潢工程之現場負責人等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之室內裝潢工程合約書、存摺交易明細資料各1 件在卷為憑（見本院98年度促字第37242 號卷附件一、二），均堪信為真實。被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民共同給付281,200 元，包括依契約之法律關係，請求冷氣費用6,000 元；依侵權行為損害賠償之法律關係請求更換排水管及雇工施作之費用12,000元；依民法第493 條、第494 條、第259 條解除契約後請求返還工程款263,200 元，以上均為上訴人所否認，因此本件之爭點即在於：㈠被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付冷氣費用6,000 元，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付更換排水管及雇工施作之費用12,000元，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付應返還之工程款263,200 元，有無理由？茲分述如下：
六、被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付冷氣費用6,000 元，有無理由？被上訴人主張上訴人未徵得被上訴人之同意，擅自將被上訴人所有之冷氣變賣，該冷氣尚有殘值6,000 元，請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付6,000 元。上訴人則否認有將被上訴人之冷氣變賣，亦否認該冷氣尚有殘值6,000 元，辯稱因該冷氣不堪使用，上訴人經徵得被上訴人之同意，乃連同廢棄物一併將冷氣清除等語。經查，證人黃瑞龍於本院準備程序中具結證稱：「作拆除的工作，是謝毅民請我去的。是拆除牆面、搬運拆除下來的廢棄物，也包括地面的廢棄物」、「（問：拆除牆面及搬運廢棄物時有無看到有一台舊型的冷氣？）有」、「是裝好在冷氣窗上，在房子進去左手邊客廳、靠近陽台的那面牆上」、「因為這面牆要拆除，所以須先將冷氣拆下來才能拆除牆面。」、「我拆下的時候發現冷氣已經鏽蝕，冷氣原則上機體跟外殼可以分開，系爭冷氣我拖出來的時候裡面的蓄水盤已經鏽蝕、有破裂，如果裝回去會有問題，因為不拆的時候沒有問題，但是經過拆除，原來焊接點會脫離，就算裝回去，因為底盤已經生鏽破裂，也會漏水。」、「在現場的時候，業主剛好有打電話給謝毅民，我請謝毅民問業主，這台冷氣要不要留，如果不留，我們就一起清掉，在場通話的過程中，業主表示不要留。」、「我連同其他廢棄物載上車子，送到垃圾場。」等語（見本院卷第93頁、第94頁100 年4 月25日準備程序筆錄），核與上訴人所辯情節相符，堪認系爭冷氣因拆除後不堪使用，上訴人係經過被上訴人之同意始將該冷氣丟棄。被上訴人主張依據契約關係請求上訴人與追加被告林雅婷、謝毅民給付冷氣費用6,000元，自屬無據。
七、被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付更換排水管及雇工施作之費用12,000元，有無理由？
（一）被上訴人主張上訴人惡意以砂石灌滿主臥室排水口，需重新更換排水管，因無廠商願意修復，被上訴人自行雇工施作花費12,000元，依侵權行為損害賠償之法律關係請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付。被上訴人此部分主張有其提出之照片3 幀（原審卷第169 頁、第170 頁），復經證人郭水木於本院準備程序中具結證稱：「（問：就系爭房屋的主臥室廁所的排水管，是否由你負責維修？研判當時情形如何？）是我去看後，發現管子裡面塞滿泥沙，管口破裂，水泥師傅說會漏水，叫我要把水管換掉，不然沒辦法裝濾網，不然會漏水」、「我只有做補強而已，因為如果要整個維修，必須要整個開挖。我只有做前段的泥沙清除，把前段的水管換掉，泥沙用吸塵器吸出來，再更換新的彎頭水管。不更換的話，水會從那裡滲透到樓下，經過我補強處理之後，原則上是不會有漏水的情形」、「一般是要2 萬，這是含保固一年，我是算不保固的費用，所以費用是收一萬多。」等語（見本院卷第92頁、第93頁100 年4 月25日言詞辯論筆錄），堪認被上訴人主張主臥房排水口有以砂石灌滿，須重新更換排水管，並自行雇工施作等情，應屬有據。
（二）惟按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均係適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人時則無適用之餘地。被上訴人請求上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，自難認為有理由。
（三）關於被上訴人請求追加被告林雅婷負賠償責任部分，被上訴人係以公司法第23條第2 項、民法第188 條規定為其請求權基礎。惟按公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，追加被告林雅婷為上訴人之法定代理人，為公司負責人固無疑義，惟依據上開規定，必須是公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令至他人受有損害時，對他人始與公司負連帶賠償之責。今被上訴人並未能舉證證明其所主張排水口遭砂石灌滿，須重新更換排水管，並自行雇工施作之損害，係追加被告林雅婷對於上訴人公司業務之執行有何違背法令之處，尚不能僅因追加被告林雅婷為上訴人之法定代理人，即遽認其應負公司法第23條第2 項之連帶賠償責任，被上訴人此部分主張，自屬無據。再按民法民法第188 條規定：
「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」，係關於受僱人因執行職務之侵權行為，由僱用人與行為人連帶負賠償責任，課以「僱用人」之連帶責任，而非「僱用人之負責人」之連帶責任。姑不論被上訴人主張追加被告謝毅民應負侵權行為損害賠償責任有無理由，追加被告謝毅民係受僱於上訴人，而非受僱於追加被告林雅婷，因此被上訴人主張依據民法第188 條規定請求追加被告林雅婷應就上開損害賠償負連帶責任，亦為無理由。
（四）關於被上訴人請求追加被告謝毅民負賠償責任部分，被上訴人係以民法第184 條第1 項前段規定為其請求權基礎，惟追加被告謝毅民辯稱：系爭承攬契約乃存在於被上訴人與上訴人之間，並非存在於被上訴人與追加被告謝毅民之間，追加被告僅係上訴人之履行輔助人，依約、依法均無須對被上訴人負任何責任，且被上訴人亦未釋明追加被告謝毅民對其有何種侵權行為等語。經查，被上訴人主張追加被告謝毅民有以砂石灌滿排水口，破壞排水管之侵權行為，此為追加被告謝毅民所否認，而系爭房屋固然有排水口遭砂石灌滿，須重新更換排水管之情事，已如前述，惟被上訴人並未能舉證證明此部分侵權行為事實為追加被告謝毅民所為，尚不能遽以認定追加被告謝毅民有為被上訴人所指之侵權行為。，被上訴人此部分主張亦難認為有理由。
八、被上訴人請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民給付應返還之工程款263,200 元，有無理由？
（一）被上訴人依據民法第493 條、第494 條、第259 條等規定，主張解除契約後請求上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民返還工程款263,200 元，因此首應審究者，乃被上訴人主張解除契約有無理由。
（二）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」，又「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第493 條、第494 條定有明文。縱使系爭承攬工程有被上訴人所指之瑕疵，惟上開民法第493 條、第494 條所謂定作人得自行修補，或減少報酬，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。第494 條所謂定作人得解除契約，亦係以承攬人不於定作人所定期期間內修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補或減少報酬；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補或減少報酬，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件，此有最高法院86年台上字第556 號、86年台上字第2298號裁判意旨可資供參。
（三）經查，被上訴人主張曾通知上訴人定期修補瑕疵，陳稱：98年8 月6 日以電話通知上訴人代表謝毅民，請該公司於98年8 月7 日派人進行第一階段工程查驗，謝毅民未赴約，且行動電話未開機，無法取得聯繫。被上訴人於98年8月9 日收到上訴人第一次存證信函，要求被上訴人於98年
8 月7 日自行至現場驗收，並於98年8 月10日給付第二期工程款。98年8 月10日原告自行驗收，並去函上訴人工程瑕疵，約定於98年8 月13日於工程地點進行協商會議，被上訴人再於98年8 月20日以存證信函通知解約之必要事項及請求返還溢領工程款等語，並提出函文及存證信函各1件為據。惟查，被上訴人於98年8 月10日所發予上訴人之函文稱：「... 依函所述貴司已於98年8 月4 日完成第一階段工程，惟經甲方現場查勘，並不如貴司之陳述... 本案乙方指定之代表人謝毅民君，甲方已於中華民國98年8月6 日，以電話通知於8 月7 日中午12時進行第一階段工程之查驗，但謝君並未赴約且行動電話未開機，以致無法取得聯繫。本案開工至以也已月餘，貴司之施工品質及監工素質，實屬低劣，經屢次勸導，仍無法改進，詳細資料如附件二，故我方將依合約第14條第2 項之指示，解除貴我雙方之委任關係，並訂於本週8 月13日下午3 時，於工程地點進行協商會議，請貴司派員與會」等語（參見原審卷第101 頁以下），因此被上訴人於98年8 月10日所寄發予上訴人之函文僅逕為告知上訴人系爭工程有瑕疵，被上訴人主張解除雙方之委任關係，並訂於8 月13日下午3 時進行協商，被上訴人該次函文中並未定期催告上訴人進行修補。又系爭房屋之鑰匙於98年8 月6 日遭被上訴人收回，上訴人無法進入屋內，此亦為兩造所不爭執，因此自98年8 月6 日之後，上訴人亦無法進入系爭房屋內進行瑕疵之修補。
（四）再查，被上訴人於98年8 月20日寄發予上訴人之存證信函內容稱：「我方已於中華民國98年8 月10日發函告知本工程案解約之必要原因，並於當年8 月13日下午召開雙方之協商會議。乙方已派員確認並拍照留存工程現況。唯甲、乙兩方當日並未取得共識，現甲方重申我方立場：... 我方要求解除貴我雙方之合約，並求償新台幣8 萬元整。..甲方於施工前已先行支付工程款... 依據貴公司開立之工程內容，尚有數項工作未完成，總計需退還甲方新台幣17萬2,500 元。... 因工程延誤造成我方損失，請貴公司於民國98年8 月25日中午12時前將上述求償及溢領款項...匯入我方指定帳戶... 」等語（參見原審卷第111 頁以下），因此被上訴人於98年8 月10日之函文係告知上訴人本件契約解約之必要原因，98年8 月13日雙方於現場進行協商，惟無共識，98年8 月20日寄發之存證信函係再次重申解除契約之立場，由上開函文、存證信函及兩造於98年8月13日協商之情形以觀，被上訴人於98年8 月10日即告知上訴人解除契約一事，自始至終均未定期催告上訴人修補瑕疵。
（五）被上訴人始終未能提出任何證據證明其業已依前開規定定相當期限請求上訴人修補瑕疵，自難認被上訴人主張曾通知上訴人定期修補瑕疵一節與事實相符。再參以被上訴人自陳於98年8 月6 日即將系爭房屋之鑰匙收回（參見本院卷第123 頁被上訴人所提民事答辯四狀），堪認上訴人抗辯其無從進入屋內修補瑕疵一節，應非無據，可採信為真實。
（六）本件系爭室內裝潢工程約定之工程期間係乃98年7 月14日至98年9 月14日，被上訴人於工程進行期間即主張上訴人之工作物有瑕疵，於98年8 月10日去函通知上訴人解除契約，惟被上訴人未能提出其業已依前開規定定相當期限請求上訴人修補瑕疵之證明，亦未能證明該瑕疵有不能修補之情形，揆諸上開說明，被上訴人自不得主張解除契約。因此被上訴人主張解除契約後上訴人及追加被告林雅婷、謝毅民應依民法第259 條規定返還工程款263,200 元，亦於法不合，不應准許。
九、被上訴人本於契約關係、侵權行為法律關係、解除契約回復原狀等法律關係，請求上訴人給付281,200 元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人如數給付，自有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰廢棄改判，駁回被上訴人第一審之訴。至被上訴人所提追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 張筱琪法 官 連育群以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 溫婷雅