臺灣板橋地方法院民事判決 99年度簡上字第150號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 周志吉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5 月
3 日本院板橋簡易庭99年度板簡字第124 號第一審判決提起上訴，本院於99年10月20 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人因加盟慾望國度成人影音光碟館之經營，而與訴外人黃欣怡簽立特許加盟合約，並依加盟合約第 5條第7 項介紹上訴人向被上訴人採購販賣之光碟，事前被上訴人再三向上訴人保證其提供之光碟均屬合法，致上訴人信以為真，而向被上訴人採購光碟用以販賣。詎料嗣後竟陸續遭警方以違反刑法第235 條第1 項規定之陳列、販賣猥褻物品罪兩次移送檢察署偵查。期間上訴人雖曾對被上訴人保證合法之說詞提出質疑，然被上訴人復提出數份不起訴處分書影本，說服上訴人再次相信被上訴人保證所販賣光碟為合法之說詞，致使上訴人遭檢察官起訴及法院判刑確定，至此上訴人始知受騙，故被上訴人應依民法第184 條負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人出售不得陳列、販賣之違法光碟予上訴人，顯係可歸責於被上訴人之事由，而無法給付合法買賣標的物，是依民法第226 條第1 項規定，被上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任。上訴人向被上訴人購買上揭光碟約已支付新臺幣（下同）164,723 元，故上訴人因此已受有164,723 元之損失；另上訴人受法院判刑拘役50天，易科罰金50,000元之損失；又因受被上訴人詐騙，致上訴人遭法院判決犯有妨害風化等不名譽之罪，嚴重侵害上訴人之名譽，依民法第195 條第1 項規定，得請求被上訴人賠償非財產之損失100,000 元，合計被上訴人共應賠償上訴人損失314,
723 元。爰依損害賠償之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應賠償上訴人341,723 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；訴訟費用由被上訴人負擔等語。
二、被上訴人則以：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。經查，上訴人提出之原證1 特許加盟合約書，係上訴人與訴外人黃欣怡所訂立，故因該特許加盟合約所生之爭議，本於債之相對性原則，應僅存在上訴人與訴外人黃欣怡間，上訴人對被上訴人為請求，並無理由。其次，觀之原證2 不起訴處分書所載，不起訴之理由主為：刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指⑴對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或⑵對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。而原證2 中之案例對於有暴露女性下體之照片，均有以馬賽克遮蓋，顯已採取適當之安全隔絕措施，故認不構成妨害風化罪責，與本件情形不同，不得逕自比擬。再者，原證1 特許加盟合約第5 條營業內容及限制第7 、8 項分別約定「甲方（即訴外人黃欣怡）向乙方（即上訴人）介紹光碟供應商為一般常態性服務行為，爾後乙方無論向任何影音光碟供應商租購任何影音光碟皆要合法，如有不法成人影音光碟之租售所產生之法律問題皆由乙方自行負責且與甲方無涉外，甲方亦可視為重大違約，並向乙方請求賠償。」、「乙方不得販售含有暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之影音光碟。」，足證上訴人於簽訂系爭特許加盟合約當時，實已知悉租售有關成人影音光碟，需注意之事項有不得販售含有暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之影音光碟，且需採取適當之安全隔絕措施甚明，上訴人仍認被上訴人應負賠償責任，顯係卸責之詞。至被上訴人雖曾提供原證2 不起訴處分予上訴人，惟目的乃在提醒上訴人注意所售之影音光碟內容，如內容含有客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之資訊者，上訴人於販售時需採取適當之安全隔離措施，例如附加封套及含有警告或限制之標示，避免使一般人得隨意見聞其內容，但絕對禁止販售內容係含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊之影音光碟。今上訴人未遵守加盟合約第5 條第8 項約定，亦置被上訴人提供原證2 不起訴處分書當時提醒上訴人之內容於不顧，而為警查獲並遭法院科處刑責，係屬可歸責於上訴人自己之事由，要與被上訴人無關。故上訴人主張被上訴人需賠償遭刑事判決拘役50日、易科罰金5 萬元及名譽受損之損失，實無理由。此外，原證4 收據與估價單所示之文具用品及光碟，均是被上訴人為上訴人向影音光碟供應商所代購者，並非被上訴人出售予上訴人者，在影音光碟供應商交付代購之影音光碟時，因代購光碟之數量多為數百片，被上訴人僅能核對數量是否吻合，無義務、也無法一一檢視光碟內容，故於轉交上訴人時，雙方於清點光碟數量無誤後即交付，是被上訴人並無給付不能之債務不履行之情事，且上訴人依民法第195 條第1 項規定請求被上訴人賠償10萬元之非財產上損害，亦屬無據。況原證4 明細表所示金額並非全屬光碟費用，尚有其他如文宣類、雜誌、綿套及封面等文具費用，今上訴人請求被上訴人需全數賠償如原證4 明細表所示之損失，顯屬無據，爰聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人341,723 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件上訴人主張之事實，固據其提出特許加盟合約書、不起訴處分書、刑事判決書、明細表及其附證、臺灣板橋地方法院檢察署收據為證，然為被上訴人以前詞資為抗辯，是本件所應審酌者為：㈠上訴人依債務不履行之法律關係向被上訴人為請求是否有據？㈡被上訴人是否有故意或過失之行為致侵害上訴人權利而應負侵權行為損害賠償責任？
㈠、上訴人依債務不履行之法律關係向被上訴人為請求是否有據？查本件與上訴人訂定特許加盟合約之相對人為訴外人黃欣怡，有特許加盟合約書在卷可稽，是因該特許加盟合約所生之法律爭議及基於系爭合約之債務不履行所生之損害賠償請求，均係存在於上訴人與訴外人黃欣怡間，上訴人據此主張被上訴人須負債務不履行之損害賠償責任云云，於法自屬無據。次查，就上訴人主張其向被上訴人購買不合法影音光碟而有債務不履行之責部分，被上訴人否認有何上訴人所主張之保證內容，而上訴人並未提出其與被上訴人間，有何如其所主張之具體約定之債權、債務內容關係存在之證據，自難遽採，況上訴人雖聲請傳喚證人即店內顧客林國偉以證明其為警查獲時，林國偉有聽到被上訴人保證光碟係合法云云，然縱使證人林國偉證稱有聽聞上開內容，亦係事後為警查獲時之情狀，顯然無從證明兩造間於買賣影音光碟之債權債務之契約內容為何，是並無法證明被上訴人有何債務不履行之情事。上訴人空言為上揭主張，並依據債務不履行之法律關係請求，洵屬無據。
㈡、被上訴人是否有故意或過失之行為致侵害上訴人權利而應負侵權行為損害賠償責任？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係，始為成立要件。若上訴人主張之損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有何損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例著有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第277 條前段規定及最高法院17年上字第917 號判例意旨甚明。本件上訴人主張被上訴人出售不得陳列、販賣之違法光碟予上訴人，致其遭法院判決犯有妨害風化等不名譽之罪而有故意或過失之侵權行為云云，為被上訴人所否認，依前揭舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查，上訴人並未提出積極證據以證明被上訴人確有故意或過失之侵權行為以致侵害上訴人之權利，其次，被上訴人辯稱僅係為上訴人代購光碟，轉交之際僅核對數量是否吻合，無法一一檢視光碟內容是否違法等語，尚與常情無違，再者，上訴人年約50歲，為一智識正常、社會經驗豐富之人，復為販賣影音光碟之經營業主，衡諸常理，對於有關何種影音光碟得以合法陳列、販售，甚難諉為不知，況觀之該等為警查獲之非法影音光碟外觀，顯然可見係屬含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻物品，以及客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，且未採取適當之安全隔絕措施，致使一般人得以見聞者，有臺北縣政府警察局新莊分局福營派出所現場照片在卷可稽（見本院卷第32至41頁），揆諸常情，上訴人豈可能因他人之片面說詞即誤認係屬合法，是上訴人所稱，顯係推諉自身違法責任之詞，難以採信。末查，觀之上訴人提出之原證1 特許加盟合約第5 條營業內容及限制第7 、
8 項之約定：「甲方（即訴外人黃欣怡）向乙方（即上訴人）介紹光碟供應商為一般常態性服務行為，爾後乙方無論向任何影音光碟供應商租購任何影音光碟皆要合法，如有不法成人影音光碟之租售所產生之法律問題皆由乙方自行負責且與甲方無涉外，甲方亦可視為重大違約，並向乙方請求賠償。」、「乙方不得販售含有暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之影音光碟。」，顯見上訴人於簽訂系爭特許加盟合約當時，已明確知悉租售有關成人影音光碟，不得販售含有暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之影音光碟，上訴人仍執前詞認被上訴人有侵權行為云云，洵屬無據。至上訴人提出之原證2 不起訴處分書，稽之個案事實與本件情形不同，自無從比附援引，上訴人執此遽謂其所販賣影音光碟依此均可信屬合法云云，亦非有理，應予駁回。
五、從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人341,723 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 吳振富法 官 吳金芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
書記官 陳昭綾