臺灣板橋地方法院民事判決 99年度簡上字第182號上 訴 人 蔡辰松原名蔡富址.訴訟代理人 廖克明律師
詹宗諺律師被上訴人 楊麗惠訴訟代理人 劉國斯律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國99年5 月27日本院板橋簡易庭99年度板簡字第309 號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國98年8 月18日將其所有門牌號碼為新北市○○
區○○路○○○ 巷○ 弄○○號1 樓房地（下稱系爭房地），委託訴外人住商不動產永和SOGO加盟店茂羲不動產仲介經紀有限公司（下稱茂羲公司）出售，雙方定有專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託銷售契約）。茂羲公司經紀營業員蕭雪容遂於98年10月7 日在上訴人專任委託銷售契約授權範圍內，以上訴人受託人之身分與被上訴人簽署買賣定金收款憑證（下稱系爭買賣定金收款憑證），被上訴人並開立以上訴人為受款人、面額新臺幣（下同）50萬元、票號為AD0000 000號、付款人為陽信銀行永和分行之支票1 紙（下稱系爭支票）交予蕭雪容，藉以支付定金。嗣茂羲公司於98年10月8 日以永和中山路郵局第1045號存證信函通知上訴人關於茂羲公司已與被上訴人簽署系爭買賣定金收款憑證並收取定金之事，請上訴人於98年10月13日下午1 點至茂羲公司辦理簽約事宜。詎上訴人無故不於上開時日到場，亦未與被上訴人或蕭雪容聯絡，被上訴人遂於98年10月22日以永和中山路郵局第1064號存證信函催告上訴人應於98年10月26日下午1 點至茂羲公司簽定書面契約，逾時未履行，則以該函作為解約之意思表示，並請求上訴人加倍返還定金50萬元。惟上訴人仍置之不理，被上訴人為求保障自身權益，遂訴請上訴人加倍返還定金。
㈡上訴人於98年8 月18日與茂羲公司簽定系爭專任委託銷售契
約後，復於98年9 月18日再次親自與茂羲公司簽訂委託銷售契約內容變更同意書，並經雙方同意修正原委託契約書事項，載明：「一、委託售價調整為新臺幣玖百萬元整。…三、其他變更內容：本金額之玖百萬元正（內含土地增值稅）為屋主之實收金額。」此足以證明上訴人主張茂羲公司未依法予其審閱系爭專任委託銷售契約期間且未經其審閱之不實，系爭專任委託銷售契約書應為有效。
㈢系爭專任委託銷售契約第10條前段約定：「本契約非經雙方
同意，不得單方任意變更之。」上訴人主張系爭專任委託銷售契約業經其於98年10月7 日晚間10點39分以行動電話撰寫簡訊通知茂羲公司單方片面終止，此顯與系爭專任委託銷售契約第10條前段約定牴觸而不發生終止之效力。又上訴人雖主張其於98年10月7 日以傳送系爭簡訊方式終止與茂羲公司間專任委託銷售契約，惟其後上訴人卻仍委請陳明宗律師分別於98年11月19、21、23等三日，以寄發存證信函予被上訴人方式，通知被上訴人出面簽定系爭房地買賣契約之相關事實，顯有矛盾。至於上訴人主張民法第549 條第1 項有關當事人之任何一方得隨時終止委任契約之任意或補充規範，已與系爭專任委託銷售契約第10條前段規定有違，非但與契約嚴守原則有違，且依法理，本件應以系爭專任委託銷售契約第10條前段約定，作為雙方得否單方片面終止系爭專任委託銷售契約之標準。
㈣按系爭專任委託銷售契約第3 條第2 項、第8 條第2 項約定
：「契約成立後，委託人（即上訴人）同意授權受託人（即茂羲公司）代為收受買方支付之定金」、「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」故依系爭專任委託銷售契約，上訴人已同意授權茂羲公司代為收受買方支付之定金，被上訴人亦與茂羲公司簽署買賣定金收款憑證並交付定金，是系爭房地之買賣契約業已有效成立，上訴人自負有與被上訴人補簽書面契約及配合辦理所有權移轉登記及相關手續之義務。又依原證
4 茂羲公司於98年10月8 日寄發之永和中山路郵局第1045號存證信函所載「…本公司於98年10月7 日晚上9 點40分，有買方出價達到委託價格，本公司已代收訂金，請台端於98年10月13日下午1 點，至本公司辦理簽約事宜，逾期視同違約，…」以及原證5 被上訴人於98年10月22日寄發之永和中山路郵局第1064號存證信函所載「…為使本案順利進行，爰發函催告，請於本年10月26日下午1 點，親赴住商不動產永和SOGO加盟店，與本人完成簽訂書面義務，逾期未見履行，本人即以本函為解約之意思表示，不另通知。…」足以證明茂羲公司及被上訴人業已先後明確向上訴人表示並確認簽訂不動產買賣契約書之時間、地點。故被上訴人催告上訴人於98年10月26日當天簽訂書面契約，縱上訴人遲誤亦僅負遲延責任，被上訴人欲解除買賣契約，仍須依民法第254 條規定，再定相當期限催告，方得合法行使契約解除權。此外，上訴人無論是由茂羲公司或被上訴人以寄發存證信函之方式催告出面履約，卻始終避不見面，顯係因可歸責於上訴人之事由致買賣無法完成。系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款載有「買方不買或不依約履行，定金由賣方沒收；賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還定金。……」之約定，故被上訴人於上訴人未出面簽訂系爭房地買賣書面契約，且嗣經其催告未果而解除買賣契約後，被上訴人依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款約定，請求上訴人加倍返還定金50萬元一倍即50萬元，絕非無據。
㈤按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。被上訴人訴請法院判命上訴人加倍返還被上訴人所支付定金50萬元一倍即50萬元之法律上屬性，應屬違約定金而非違約金之性質，故上訴人應不得依民法第252條規定請求酌減給付金額。
㈥上訴人指稱「茂羲公司未向上訴人立刻回報並確認上訴人得
簽訂不動產買賣契約之時間及地點為何，竟擅自與被上訴人約定於98年10月13日下午1 點簽約」，此並非事實，因98年10月7 日晚上6 點至8 點間，茂羲公司蕭雪容業以電話聯絡上訴人，向其表明已收受定金事宜，請其出面簽約，上訴人表示他在新竹很忙，然後掛斷電話，隨後即失聯。同日晚上
9 、10點間，蕭雪容親自至上訴人家表明已收受定金事宜，惟只有其兒子出面應門，未見上訴人本人出面。98年10月8日晚上6 、7 點間，蕭雪容再度親自赴上訴人家，仍未見上訴人應門，蕭雪容即於蔡家門首貼上寫有「本公司已將房屋收訂，請儘速與茂羲聯絡。TEL ：0000-0000 」之字條。由此可見，蕭雪容已致力聯絡上訴人。故上訴人主張被上訴人與茂羲公司是在98年10月7 日簽立要約書並且開立系爭支票，但茂羲公司沒有在24小時內交付所收受定金及要約書，違反專任委託銷售契約書第7 條第5 、7 款如何云云，惟按前所述，茂羲公司蕭雪容已致力聯絡上訴人而未果，茂羲公司沒有在24小時內交付所收受定金，此點顯不能歸責於被上訴人及茂羲公司。另被上訴人所願出之買賣價金，已超出上訴人之委託銷售底價，雙方買賣契約業已成立、生效，且所收之定金已視為買賣價金之一部，已無契約不成立及交付要約書之問題。為此，爰依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4款之約定，於原審聲明請求上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴）。
㈦聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭專任委託銷售契約書並無效力：
⒈系爭房地為上訴人現居地，上訴人無任何出售不動產之經驗
，對於委託茂羲公司銷售房屋乙事，其實不甚了解，當時訴外人即茂羲公司代理人靳鎮發口若懸河，催促上訴人簽訂系爭專任委託銷售契約，並要求上訴人在其指定之地方簽名，上訴人不明就理，在完全未審閱系爭專任委託銷售契約書內容之狀況下、半推半就之情況下簽名。又茂羲公司與上訴人在形式上成立委託關係後，並未補足說明解釋之責任，亦未依照合約書第7 條第2 款、第10款規定給予前置階段資料文件，顯見茂羲公司當時亦無真意與上訴人成立委託關係，是系爭專任委託銷售契約書屬無效之文件簽署。
⒉原審判決稱上訴人於相隔一個月後復簽訂委託銷售契約內容
變更同意書，故認上訴人主張茂羲公司未依法給予審閱期間及未經審閱契約，不足可採云云。然上訴人於98年9 月18日簽訂委託銷售契約內容變更同意書，距前簽訂系爭專任委託銷售契約書之日98年8 月18日縱已一個月，惟上訴人自98年
8 月18日後即已多次向茂羲公司表達契約無效或是終止契約之意，茂羲公司總是不予搭理，後即提出抬高銷售價額之建議，誘使上訴人暫緩主張終止契約一情，因此在茂羲公司之話術下，再次依照指示簽名，然上訴人於茂羲公司抬高銷售價額後，仍一再向茂羲公司表達終止委託之意，可見上訴人之本意一如初衷，並無因簽訂委託銷售契約內容變更同意書而有所動搖，又上訴人簽訂委託銷售契約內容變更同意書乙事，並無法更改茂羲公司提供系爭專任委託銷售契約書僅指示上訴人簽名，卻未依法給予審閱期間及未經審閱契約之事實，此為二事，不應混為一談。
㈡系爭專任委託銷售契約書倘為有效，上訴人亦已合法終止：
⒈依系爭專任委託銷售契約第7 條第2 款及第10款約定：「受
託人（即茂羲公司）於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近3 個月同路段、同性質不動產之成交行情，供委託人（即上訴人）訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任」「受託人應委託人之請求，有提供相關廣告文案資料予委託人參考之義務」。而因上訴人從未出售房屋，是於茂羲公司向上訴人拜訪，說服上訴人出售系爭房地時，上訴人也不知究應遵守何種程序，遂在茂羲公司承辦人員半推半就下，連系爭專任委託銷售契約都未審閱，即依茂羲公司承辦人員之指示簽名，出售系爭房地。嗣後上訴人知悉茂羲公司既未依法給予上訴人審閱期間，且茂羲公司應依約提供該經紀業近3 個月之成交行情以利被告作為訂定售價之參考，卻未提供，又上訴人請求茂羲公司提供相關廣告文案資料作為參考，茂羲公司又拒不提供，是上訴人已多次至茂羲公司公司處所終止系爭專任委託銷售契約，並請求茂羲公司將系爭專任委託銷售契約作廢，惟茂羲公司均置之不理，是上訴人僅得於98年10月7 日晚間9 點49分以行動電話撰寫簡訊通知茂羲公司終止系爭專任委託銷售契約，從而系爭專任委託銷售契約業已終止甚明。
⒉系爭專任委託銷售契約第8 條固約定「二、委託人同意受託
人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」、「四、買賣契約已有效成立之後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。…」。惟系爭專任委託銷售契約係約定茂羲公司代為處理不動產買賣之相關事務，核其性質當屬民法第528 條之「委任契約」，依民法第549 條第1 項之規定，該委任契約之當事人一方自得隨時終止之。上訴人既業於98年10月7 日22時39分寄發如原審被證2 所示之簡訊通知茂羲公司「終止」該「專任委託銷售契約」，則該「專任委託銷售契約」即向後失其效力。且上訴人前屢至茂羲公司表達終止委託契約之意，有證人林秋澤之證詞為證，已符民法第94條規定，發生終止效力。再者，姑不論上訴人所為對話之意思表示，茂羲公司了解與否，上訴人於98年10月7 日晚間10點39分寄發之簡訊，針對終止原因、終止標的物皆已一一指明，且簡訊收受方靳鎮發為茂羲公司之代理人，則上訴人向代理人靳鎮發所為之意思表示，當直接對本人即茂羲公司發生效力，從而，就系爭專任委託銷售契約書之效力而論，上訴人已於98年10月7 日晚間10點39分合法終止，顯為可採。
⒊契約之「終止」係指原本有效成立之契約經法定或約定之原
因而向後失其效力，契約之「變更」則係改變契約之內容，兩者畢竟有別。被上訴人以上訴人短訊「終止」契約、與該「專任委託銷售契約」禁止片面「變更」之規定相牴觸而不生終止之效力，恐混淆契約「變更」與「終止」之意涵；且於該「專任委託銷售契約」第10條之外，既未就可否單方終止系爭契約乙事另行約定，系爭委任契約自仍有民法第549條之適用餘地，從而被上訴人指摘上訴人所引民法第549 條第1 項之規定與契約嚴守原則相違等語，實不足取。
⒋系爭專任委託銷售契約既經上訴人向茂羲公司為「終止」之
意思表示而向後失其效力，茂羲公司自無再依該契約第8條第2 款與被上訴人簽署系爭買賣定金收款憑證之合法依據，系爭買賣定金收款憑證顯係茂羲公司無權代理上訴人與被上訴人所為之。嗣後，系爭買賣定金收款憑證復經上訴人拒絕承認，故依民法第170 條第1 項，系爭買賣定金收款憑證對上訴人即不發生效力。是以，被上訴人依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款向上訴人請求返還價金，即屬無據。⒌再者，被上訴人固主張「茂羲公司於98年10月7 日21時40分
已找到買主」、早於上訴人同日22時39分寄發簡訊終止系爭「專任委託銷售契約」之前云云。然而：
⑴系爭買賣定金收款憑證僅註記98年10月7 日簽定，被上訴人
為何如此篤定確係於當日「21時40分」與茂羲公司簽署？被上訴人僅空言泛稱茂羲公司早於上訴人該為終止意思表示之簡訊寄發前，即與茂羲公司談妥系爭不動產買賣契約條件，未具體舉證以實其說，洵屬無據。
⑵退萬步言，即便認為茂羲公司確於該為終止意思表示之簡訊
寄發前，即找到買主即被上訴人。惟查，茂羲公司所謂「找到買主」，究指為何？依該「專任委託銷售契約」第8 條第
2 款之規定：「二、委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」則委託人即上訴人、與受託人即茂羲公司之間似將原屬諾成契約之買賣契約，轉而定性為「要物契約」。若此，被上訴人即必須完成「簽署買賣定金收款憑證」並「給付定金」予茂羲公司，兩造間不動產買賣契約始可謂成立生效。又被上訴人所開立發票日為98年10月9 日、票號為AD0000000 、票面金額50萬元、以上訴人為受款人之遠期支票，被上訴人雖陳稱以交付該支票予茂羲公司作為定金，惟既屬遠期支票，於同年10月7 日被上訴人與茂羲公司簽署系爭買賣定金收款憑證時尚未經提示、更未兌現，實難謂已符合前開「要物契約」需同時交付定金之要件，則買賣契約既尚未依系爭專任委託銷售契約第8 條第2 款成立生效，被上訴人自無再依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 款請求上訴人返還定金之理。
⑶準此以言，系爭專任委託銷售契約既經上訴人為終止之意思
表示，茂羲公司與被上訴人簽署系爭買賣定金收款憑證即屬無權代理，該買賣定金收款憑證並業經上訴人拒絕承認，對上訴人不生效力，則被上訴人再依該買賣定金收款憑證第2條第4 款請求上訴人返還定金，自非屬有據。
㈢兩造間並未成立買賣契約：
⒈按「買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自
屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。又被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的。定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，是定金契約為要物契約。又交付定金時，契約尚未成立者，定金之交付係以擔保契約之成立為目的。如果嗣後成立契約，則此定金即變更為確保契約之履行為目的。又按契約有預約與本約之分。其因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約。查本件標的價款高達5600萬元，除價金與標的物外，尚涉及價金如何分期支付、系爭房地何時過戶、是否辦理貸款、停車位何時交付、如違約時，如何計算違約金等等重要事項，尚未達成合致，自難認本約已成立。雖系爭銷售契約就標的物及價金之範圍先為擬定，然僅作為將來訂立本約之張本，得請求上訴人履行訂立本約之義務，然依上述說明，不得依預定本約內容請求履行，亦不能因此即認買賣本約業已成立。」此有臺灣高等法院97年度上易字第380 號民事判決要旨可稽。
⒉倘系爭專任委託銷售契約係屬有效，且上訴人尚未合法終止
（假設語氣），惟被上訴人是否果有購買系爭房地之真意，顯有疑義：
⑴不動產價值動輒數百萬，依照被上訴人所云，其係同意以91
0 萬元之價金購買系爭房地，則在如此龐大之交易金額背後，應有多次到系爭房地勘查、探訪之經過，然系爭房地為上訴人之現居地，上訴人從未見聞被上訴人到訪系爭房地。又被上訴人應有多次與茂羲公司或上訴人斡旋、要求降低售價之經過，然茂羲公司對於此事從未通知上訴人，上訴人亦從未聽聞之。
⑵上訴人於98年10月7 日晚間10點39分簡訊通知茂羲公司終止
合約乙事，茂羲公司旋即於翌日寄發原證4 之存證，稱已與上訴人於98年10月7 日晚間9 點40分達成購買系爭房地之協議云云。惟查，上訴人於98年10月7 日寄發簡訊通知茂羲公司終止合約，茂羲公司旋於翌日通知覓得買主，時間點上實在過於巧合。又倘茂羲公司果與被上訴人於98年10月7 日晚間9 點40分達成購屋協議，則茂羲公司實不可能不立即以電話通知上訴人，卻反於接獲上訴人終止合約簡訊後，於翌日以存證信函通知系爭房地以售出乙事，誠與常理相悖。綜上交易過程中之疑點，復揆諸上開判決意旨，本件標的價款高達數百萬元，除價金與標的物外，尚涉及價金如何支付、系爭房地何時過戶、是否辦理貸款、何時交屋、如違約時，如何計算違約金等等重要事項，尚未達成合致，自難認買賣契約已成立。
⒊系爭專任委託銷售契約未先行約定簽訂不動產買賣契約書之
時間地點，茂羲公司未確認上訴人之意思即擅自與被上訴人約定簽約時間地點，上訴人不承認茂羲公司之無權代理行為：
⑴按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。」、「無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不發生效力。」民法第103 條第1 項、第170 條第1 項分別定有明文。
⑵系爭專任委託銷售契約書，就委託售銷條件僅分別於第1 條
「房地產標示」、第2 條「委託銷售價格」及第3 條「付款方式即應繳文件」有預先約定委託具體內容；第9 條第1 項僅約定「委託人簽認買方之買賣議價委託書（或要約書），或買方簽認買賣定金收款憑證時，委託人同意授權受託人得代委託人與買方約定簽訂不動產買賣契約書之時間地點。」而未先行就簽訂不動產買賣契約書之時間地點為具體約定。換言之，茂羲公司縱依系爭專任委託銷售契約第9 條第1 項規定居於代理人地位，無需上訴人另行出具授權書予茂羲公司代理上訴人約定簽約時間地點，惟身為代理人之茂羲公司仍應先確認身為本人之上訴人意思表示之內容為何，然茂羲公司卻未向上訴人立刻回報已收受被上訴人定金並確認上訴人得簽訂不動產買賣契約之時間及地點為何，竟擅自與被上訴人約定於98年10月13日下午1 點簽約，就約定簽約之時間地點乙事，茂羲公司顯係屬無權代理行為，上訴人不承認茂羲公司無權代理之行為，茂羲公司與被上訴人約定於98年10月13日下午1 點簽約對上訴人不生效力，茂羲公司於98年10月8 日發函催告上訴人簽訂不動產買賣契約，該催告對上訴人不生效力，迄被上訴人於98年10月22日以系爭買賣契約當事人身分所為之催告上訴人於98年10月26日下午1 點簽約，始生催告之效力。
⒋退萬步言，縱認二造已成立買賣契約，被上訴人未經催告不
得主張解除二造間買賣契約，二造間買賣契約仍有效存在，被上訴人所付定金已轉為買賣價金之一部：
⑴系爭買賣定金收款憑證之性質為買賣預約，故二造間尚未就
系爭房地成立買賣契約，已如前述。退萬步言，縱認因被上訴人與茂羲公司簽訂系爭買賣定金收款憑證而認定二造間已成立買賣契約，本件因二造間未約定簽訂不動產書面契約之時間及地點，且被上訴人未經合法催告上訴人簽約，被上訴人不得主張解除買賣契約。
⑵詳言之，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期
為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255 條定有明文。按「定期行為，有絕對的定期行為與相對的定期行為之分，前者經過給付期，固即成為給付不能，而後者則不因經過給付期而成為給付不能。」（最高法院30年滬上字第1 號判例意旨參照）。復按「民法第255 條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。」（最高法院31年上字第2840號判例意旨參照）。
⑶本件被上訴人催告上訴人於98年10月26日簽訂書面契約，然
依本件買賣之性質並無非在98年10月26日簽約不可之必要性，且二造亦未特別約定一定須在98年10月26日簽約，故被上訴催告上訴人於98年10月26日當天簽定書面契約，縱上訴人遲誤亦僅負遲延責任，被上訴人欲解除買賣契約，仍須依民法第254 條規定，再定相當期限催告，方得合法行使契約解除權。是以，被上訴人同時以98年10月22日存證信函催告上訴人履約並為解約之意思表示，被上訴人主張解約並不合法，系爭買賣契約仍有效存在。
⒌從而，二造間就系爭房地成立買賣契約，且買賣契約仍有效
存在，上訴人分別於98年11月19日及98年11月24日發函並定相當期限催告被上訴人簽訂書面契約，上訴人並無不履行買賣定金收款憑證所約定簽約之義務，亦無不能履行之情形，被上訴人支付之定金依民法第249 條第1 款規定業成為買賣價金之一部，被上訴人自不得依系爭買賣定金收款憑證第2條第4 款規定請求上訴人加倍返還定金。
㈣倘被上訴人請求上訴人給付50萬元為有理由，上訴人請求酌
減金額。按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」此可參最高法院79年台上1915號判例。查上訴人並未將系爭房地出售予他人，復未曾收受被上訴人所稱給付之定金50萬元，再者，縱如茂羲公司所稱，其係稱代理上訴人收取定金、簽訂買賣訂金收款憑證云云，然茂羲公司從未就買賣訂金收款憑證內容詢問上訴人意見或取得上訴人允許，換言之，上訴人對於原證2 買賣訂金收款憑證之內容全不知悉，被上訴人逕以上訴人不知悉的請求權依據、茂羲公司未曾取得上訴人事先允許與事後同意之條款內容，請求上訴人給付50萬元，對於上訴人而言，顯屬不公，上訴人請求酌減金額，應為可採。
㈤聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年8 月18日將其所有之系爭房地委託訴外人茂羲
公司出售，雙方定有系爭專任委託銷售契約（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第8 頁系爭專任委託銷售契約影本）。
㈡上訴人於98年9 月18日與茂羲公司簽訂「委託銷售契約內容
變更同意書」，經雙方一致同意修正原委託契約書事項，記載：「一、委託售價調整為新臺幣玖百萬元整。二、委託期間依原本之合約執行。三、其他變更內容：本金額之玖百萬元正（內含土地增值稅）為屋主實收之金額。」等語（見原審卷第48頁委託銷售契約內容變更同意書影本）。
㈢茂羲公司於98年10月8 日寄發永和中山路郵局第1045號存證
信函予上訴人，其內容略以：茂羲公司於98年10月7 日晚上
9 點40分，有買方出價達到委託價格，請上訴人於98年10月13日下午1 點，至茂羲公司辦理解約事宜，逾期則視同違約，依合約書上違約方式處理等語，經上訴人收受無誤（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第15頁上開存證信函影本）。
㈣被上訴人於98年10月22日寄發永和中山路郵局第1064號存證
信函催告上訴人應於98年10月26日下午1 點至茂羲公司簽定書面契約，逾時未履行，則以該函作為解約之意思表示，並請求上訴人加倍返還定金50萬元等語，經上訴人收受無誤（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第16、17頁上開存證信函影本）。
四、兩造之爭點：㈠系爭專任委託銷售契約是否有效？茂羲公司有無代理上訴人
收受買方支付之定金之權限？㈡系爭專任委託銷售契約如有效，是否業經上訴人合法終止？㈢系爭支票是否為系爭房地買賣契約之定金？㈣若是，則上訴人有無加倍返還定金之義務？㈤如有，上訴人請求酌減金額是否應准許？茲分別論述如次。
五、本院之判斷：㈠系爭專任委託銷售契約為有效，茂羲公司有代理上訴人收受買方支付之定金之權限：
⒈上訴人於98年8 月18日將其所有之系爭房地委託訴外人茂羲
公司出售，雙方定有系爭專任委託銷售契約，為兩造所不爭執，並有系爭專任委託銷售契約書及房地產標的現況說明書等影本各1 份在卷可稽，堪信為真實（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第8 至12頁）。
⒉本件上訴人抗辯：因茂羲公司代理人靳鎮發口若懸河，催促
上訴人簽訂系爭專任委託銷售契約，並要求上訴人在其指定之地方簽名，上訴人不明就理，在完全未審閱系爭專任委託銷售契約書內容之狀況下、半推半就之情況下簽名；又茂羲公司與上訴人在形式上成立委託關係後，並未補足說明解釋之責任，亦未依照系爭專任委託銷售契約第7 條第2 款、第
10 款 約定給予前置階段資料文件，顯見茂羲公司當時亦無真意與上訴人成立委託關係，是系爭專任委託銷售契約書屬無效之文件簽署云云，惟此為被上訴人所否認。經查：
⑴按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，消費者保護法第11條之1 第1 項、第2 項定有明文。該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。是以企業經營者如未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。
⑵查系爭專任委託契約「契約審閱權」欄固記載：「１□委託
人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤。２□委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約簽立後，確認即生契約效力無誤」等語，且上訴人未於其上勾選及確認簽名。然而，上訴人於98年8 月18日與受託人即茂羲公司簽定系爭專任委託銷售契約後，復於相隔
1 個月後即98年9 月18日再次親自與被上訴人簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」，並經雙方一致同意修正原委託契約書事項，載明：「一、委託售價調整為新臺幣玖百萬元整。二、委託期間依原本之合約執行。三、其他變更內容：本金額之玖百萬元正（內含土地增值稅）為屋主實收之金額。」等語，此為兩造所不爭，復有該委託銷售契約內容變更同意書影本1 份在卷可憑（見原審卷第48頁）。是上訴人於簽署系爭專任委託銷售契約後，因認為委託銷售之價金過低，乃於1 個月後再與茂羲公司協議調高委託銷售之價格，足徵上訴人與茂羲公司就系爭房地確有成立系爭專任委託銷售契約之合意。而本件並無證據證明茂羲公司有限制上訴人必須於何時簽名，何時將契約書交回之情形，應認茂羲公司已留予上訴人合理之契約審閱期間，即便上訴人未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然上訴人非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。則上訴人以前詞置辯，尚無可採。從而，系爭專任委託契約即屬有效，堪以認定。
⒊又系爭專任委託契約第3 條第2 項約定：「契約成立後，委
託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金。」，第4 條第1 項約定：「委託銷售期間自98年8 月18日起至98年12月31日止。」（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第8 頁）。足見，依上開約定，茂羲公司於委託銷售期間有權代理上訴人收受買方支付之定金。
⒋從而，系爭專任委託銷售契約為有效，茂羲公司依系爭專任
委託契約第3 條第2 項之約定，有代理上訴人收受買方支付之定金之權限，堪以認定。
㈡系爭專任委託銷售契約未經上訴人合法終止：
⒈上訴人復抗辯：系爭專任委託銷售契約有民法第549 條第1
項規定之適用，上訴人得雖時終止之，其已多次至茂羲公司公司處所終止系爭專任委託銷售契約，並請求茂羲公司將系爭專任委託銷售契約作廢，並於98年9 月間由證人林秋澤陪同上訴人前往茂羲公司表示終止契約，惟茂羲公司均置之不理，是上訴人僅得於98年10月7 日晚間9 點49分以行動電話撰寫簡訊通知茂羲公司終止系爭專任委託銷售契約，故系爭專任委託銷售契約業已終止，茂羲公司代理上訴人簽訂之原證2 買賣訂金收款憑證，亦屬無權代理，對於上訴人不生效力云云，為被上訴人所否認。
⒉查系爭專任委託銷售契約第10條「委託人終止契約之責任」
約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第10頁）。觀諸該條文載明係約定「委託人終止契約之責任」，且該條文後段乃約定委託人終止契約之違約賠償責任，是該條文前段約定「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之」其所謂「變更」，自應包括契約之「終止」。從而，依該條前段之約定，系爭專任委託銷售契約非經雙方同意，自不得由單方任意終止之。又按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。第按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項固定有明文。但該條並非強制規定，基於私法自治原則、契約自由原則，當事人自得以特約加以排除。觀諸系爭專任委託銷售契約第10條前段之約定，係在限制兩造間任何一方均不得任意變更或終止契約，並非僅片面限制上訴人行使變更或終止契約之權利。且房屋仲介公司為促成媒介買賣雙方成立契約，須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，此觀諸系爭專任委託銷售契約第7 條、第12條約定即明。故茂羲公司投入相當之費用而進行買賣雙方交涉過程中，如許上訴人自由終止系爭專任委託銷售契約，將使茂羲公司蒙受不測之損害。是第10條前段之約定，亦無與民法第54
9 條第1 項規定立法意旨相矛盾之處。從而，姑不論上訴人是否有多次親自或以傳行動電話簡訊之方式向茂羲公司表示終止系爭專任委託銷售契約，其未經茂羲公司同意，即不得單方終止契約茂羲公司，是其終止尚非合法，故上訴人與茂羲公司所簽訂之系爭專任委託銷售契約效力仍屬有效存在。
則上訴人此部分抗辯，亦無足採。
㈢系爭支票為系爭房地買賣契約之定金：
⒈按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立
，民法第248條定有明文。又定金係謂契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。而按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4 條第4 項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。是支票係流通有價證券，自可作為定金之用。
⒉查被上訴人主張證人即茂羲公司營業員蕭雪容於98年10月7
日代理上訴人與被上訴人簽署系爭買賣定金收款憑證，被上訴人並開立系爭支票交予蕭雪容，藉以支付定金等情，並提出系爭買賣定金收款憑證、支票及支票存根各1 紙為證（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第13、14頁，本院卷第67頁）。上訴人雖以前詞抗辯系爭買賣定金收款憑證及支票均係於上訴人傳送上開終止系爭專任委託銷售契約之行動電話簡訊後始杜撰，被上訴人並無購買系爭房地之真意云云。惟查，關於系爭買賣定金收款憑證簽署及定金支票收受之過程，業據證人蕭雪容於本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第91頁），核與被上訴人主張之情節相符，是被上訴人主張上情，應堪信實。至於上訴人抗辯被上訴人並無購買系爭房地之真意云云，然未舉證以實其說，尚難採信。足徵，茂羲公司確實已代理上訴人與被上訴人簽署系爭買賣定金收款憑證，且被上訴人為購買系爭房地而交付系爭支票作為定金，而支票為支付證券之有價證券，得代替現金之給付，是被上訴人交付系爭支票予茂羲公司，茂羲公司既有代理上訴人收受定金之權限，自已生給付定金之效力。
㈣上訴人有加倍返還定金之義務：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
229 條第1 項、第254 條分別定有明文。又系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段約定：「買方不買或不依約履行，定金由賣方沒收；賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還定金。」，此條約定與民法第249 條第3 款：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」之規定，並無違背。
⒉經查，茂羲公司於98年10月7 日代理上訴人與被上訴人簽署
系爭買賣定金收款憑證，並收受系爭支票作為定金之後，旋於翌日即98年10月8 日寄發永和中山路郵局第1045號存證信函通知上訴人：茂羲公司於98年10月7 日晚上9 點40分，有買方出價達到委託價格，請上訴人於98年10月13日下午1 點，至茂羲公司辦理解約事宜，逾期則視同違約，依合約書上違約方式處理等語，經上訴人收受無誤。嗣因上訴人未依通知到場簽訂書面契約，被上訴人復於於98年10月22日寄發永和中山路郵局第1064號存證信函催告上訴人應於98年10月26日下午1 點至茂羲公司簽定書面契約，逾時未履行，則以該函作為解約之意思表示，並請求上訴人加倍返還定金50萬元等語，亦經上訴人收受無誤，惟上訴人仍未於98年10月26日下午1 點至茂羲公司與被上訴人簽定書面契約，此為兩造所不爭執，並有上開存證信函影本在卷可稽（見本院98年度司板簡調字第80 1號卷第15至17頁），堪信為真實。由此可徵，茂羲公司於98年10月8 日以上開存證信函通知上訴人關於被上訴人已簽署系爭買賣定金收款憑證及交付定金，買賣契約已成立，依約兩造應於98年10月13日簽立書面契約，惟上訴人於收受存證信函後並未到場簽立書面契約，應自98年10月13日起負遲延責任。而被上訴人復於於98年10月22日寄發上開存證信函催告上訴人應於98年10月26日下午1 點至茂羲公司簽定書面契約，逾時未履行，則以該函作為解約之意思表示，並請求上訴人加倍返還定金50萬元，惟上訴人屆期仍未到場簽定書面契約，可認被上訴人於上訴人遲延後，已有定期催告上訴人履行，上訴人仍不履行，則被上訴人於98年10月22日以永和中山路郵局第1064號存證信函通知上訴人解除契約並沒收定金，即非無據。則上訴人主張被上訴人解除契約不合法，即無足取。從而，系爭房地之買賣契約，顯係因可歸責於上訴人之事由致不能履行。再參酌系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段約定，如係上訴人（賣方）不依約定履行，則應加倍返還定金（見原審卷第13頁）；承上，上訴人既有可歸責之事由而不依約履行，則被上訴人依系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段約定，請求上訴人加倍返還定金即給付定金同額50萬元乙節，核屬有據。
㈤上訴人請求酌減金額不應准許：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民
法第252 條所明文規定。惟按定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250 條第2 項規定）未盡相同。是約定之違約定金，除一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之「一部先付」外，法院自不得援用民法第252條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額（最高法院82年度台上字第674 號、95年度台上字第92號判決意旨參照）。
⒉查系爭專任委託銷售契約第8 條第2 項約定：「委託人同意
受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第10頁）；又系爭買賣定金收款憑證第2 條第4 項前段約定：「買方不買或不依約履行，定金由賣方沒收；賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還定金。」（見本院98年度司板簡調字第801 號卷第13頁）。準此，本件被上訴人所交付之50萬元定金，係兩造間買賣契約已成立，然尚未履行完畢前，為確保契約之履行而交付之定金，則該定金自屬「違約定金」，即以該定金作為契約不履行時，最低損害賠償額之預定，揆諸前揭說明，應僅在定金金額過高，與他方當事人所受損害「顯不成比例」時，可認該過高部分非違約定金而為價金之一部先付。而被上訴人所交付違約定金之金額為50萬元，僅約占買賣總價910 萬元之5%，較諸一般不動產買賣契約所定之違約金比例，並無顯然過高之情事，則上訴人既未證明該違約定金有何與被上訴人所受損害顯不成比例之情事，其主張上開違約定金應予酌減云云，自不足憑採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張依系爭買賣定金收款憑證第2條第4 項前段約定，請求上訴人加倍返還定金即給付定金同額50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 張谷輔法 官 張筱琪以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 連思斐