臺灣板橋地方法院民事判決 99年度簡上字第196號上 訴 人即被上訴人 謝金玉被 上訴人即 上訴人 吳晧羽訴訟代理人 詹順發律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年6月4日臺灣板橋地方法院三重簡易庭98年度重簡字第1995號第一審判決提起上訴，經本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，其中關於命上訴人即被上訴人謝金玉應將坐落新北市○○區○○段432、433土地上建物即門牌新北市○○區○○○路○號房屋側牆如附圖一所示Ｈ部分面積3.91平方公尺及Ｉ部分面積0.21平方公尺（合計4.12平方公尺）之平台底部拆除十二公分（即回復地板厚度為15公分）之部分及其假執行之聲請及命上訴人即被上訴人謝金玉負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人謝金玉，應將如附圖一所示Ｈ部分所示面積3.91平方公尺及Ｉ部分所示面積0.21平方公尺（合計4.12平方公尺）之平台底部拆除回復地板厚度為二十四公分後（即將原審測量之35公分厚拆除11公分），返還於被上訴人即上訴人吳晧羽及其他全體共有人。
被上訴人即上訴人吳晧羽之上訴駁回。
被上訴人即上訴人吳晧羽追加之訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，關於命上訴人即被上訴人謝金玉負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人即被上訴人謝金玉上訴之部分，由被上訴人即上訴人吳晧羽負擔二分之一，餘由上訴人即被上訴人謝金玉負擔。
第二審訴訟費用關於被上訴人即上訴人吳晧羽上訴之部分，由被上訴人即上訴人吳晧羽負擔。
被上訴人即上訴人吳晧羽追加之訴之訴訟費用由被上訴人即上訴人吳晧羽負擔。
事 實
甲、程序方面：
一、按於第二審訴訟程序中為訴之變更或追加者，非經他造同意，不得為之。但如請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款、第3款定有明文。
二、被上訴人即上訴人吳晧羽於原審基於土地共有人地位，依民法第767條、第821條規定提起排除侵害之訴，訴請上訴人即被上訴人謝金玉拆除增建返還土地，另依民法第184條提起損害賠償之訴，於第二審程序中關於：
㈠排除侵害之訴：
⒈拆除附圖二Ｌ型樓地板部分：
吳晧羽追加請求判命謝金玉應將附圖二（本院100年8月22日測量圖）土地複丈成果圖所示由紅色Ａ及綠色Ｂ所構成之Ｌ型增建樓地板拆除後，返還吳晧羽及其他全體共有人，上開由Ａ及Ｂ構成之Ｌ型區域中，與吳晧羽於原審起訴拆除附圖一所示Ｈ及Ｉ樓地板厚度之請求有部分重疊，就重疊部分由僅拆除地板厚度擴張將地板全部拆除，此屬於擴張應受判決事項之聲明，其餘未重疊之範圍於原審雖未起訴，但與原審起訴拆屋還地之請求基礎事實同一，應予准許之。
⒉拆除附圖一房屋右側平台底部地板厚度部分：
吳晧羽於本院另主張，承上拆除附圖二由Ａ及Ｂ構成之Ｌ型區域後，謝金玉所剩餘合法登記之右側平台面積減縮為2.7平方公尺，故在追加上開聲明後，關於原審請求就附圖一所示Ｈ及Ｉ平台底部拆除12公分之部分，即隨之修正為請求判命謝金玉應將如附圖三（檢察官測量圖）所示合法登記右側平台面積2.7平方公尺之地板厚度拆除12公分後（即回復原樓地板15公分厚度），將該拆除後部分返還吳晧羽及其他全體共有人；上開請求與吳晧羽在原審起訴拆除右側平台樓地板厚度之請求基礎事實同一，應予准許之。
㈡損害賠償之訴：
吳晧羽本院另依民法第184條、第179條規定追加訴之聲明請求判命：謝金玉應自97年2月25日起，至拆除前開㈠所示⒈Ｌ型平台樓地板；及⒉房屋右側平台底部地板厚度後，將上開占有部分返還吳晧羽及其他全體共有人之日為止，每月賠償吳晧羽新台幣（下同）1,260元。該追加之訴屬於擴張應受判決事項之聲明且與原審請求基礎事實同一，應予准許之。
乙、兩造上訴聲明及答辯聲明：吳晧羽於原審起訴主張：坐落新北市○○區○○段432、433號土地，為兩造及其他全體共有人所分別共有，詎謝金玉竟於其所有合法登記右側平台建物範圍之外，另於緊鄰之上開共有土地上違法增建平台增建物排除其他共有人使用；另將右側平台底部樓地板厚度加厚，致生損害於吳晧羽，爰基於土地共有人之地位，依民法767條、第821條規定提起排除侵害之訴，及依民法第184條及追加民法第179條、第184條規定，提起損害賠償之訴如下：
壹、排除侵害之訴：
一、拆除增建物部分：㈠拆除右側平台旁增建物0.37平方公尺部分（業經原審判決確定，不在本院審理範圍）：
⒈謝金玉所有坐落於○○區○○段432、433號土地上，門○○
○區○○○路○號房屋平台附屬建物，（由屋後平台及屋右側平台2部分所構成），原登記總面積記為6.37平方公尺，其中之右側平台面積，經原審於99年5月19日測量為4.12平方公尺如附圖一所示，其中Ｈ部分坐落432地號，面積為3.91平方公尺，另Ｉ部分坐落433地號，面積為0.21平方公尺（
3.91+0.21=4.12），雖在合法登記平台範圍內，惟在上開Ｈ、Ｉ旁，由謝金玉分別在編號Ｈ旁增建平台Ａ面積為0.34平方公尺（坐落432地號）及在編號Ｉ旁增建平台Ｂ面積為0.03平方公尺（坐落433地號），合計有0.37平方公尺增建物（
0.34+0.03=0.37）。⒉吳晧羽於原審訴請謝金玉拆除上開附圖一所示Ａ、Ｂ增建平
台部分，經原審判決吳晧羽全部勝訴，因謝金玉並未對該部分上訴而告確定，並於原審判決後自行拆除完畢，為兩造所不爭，故不在本件上訴審理範圍內，合先敘明。
㈡拆除Ｌ型樓地板（面積4.93平方公尺）部分：
⒈吳晧羽追加訴之聲明：
吳晧羽於二審程序中，依據民法第767條、第821條追加起訴，主張謝金玉另應再拆除如附圖二所示Ｌ型增建平台樓地板（面積4.93平方公尺，由附圖二紅色Ａ與綠色Ｂ部分所構成），並聲明：謝金玉應將坐落新北市○○區○○段432、433地號土地上建物，如附圖二新莊地政事務所100年8月22 日土地複丈成果圖所示加建平台Ａ部分面積3.46平方公尺（坐落432地號）及Ｂ部分面積1.47平方公尺（坐落433地號）合計4.93平方公尺拆除之，將該占有部分返還吳晧羽及其他全體共有人。
⒉謝金玉答辯聲明：請求駁回吳晧羽前開追加之訴。
二、拆除右側平台底部地板厚度部分：吳晧羽於原審主張如附圖一所示Ｈ面積3.91平方公尺及Ｉ面積0.21平方公尺（共計4.12平方公尺）之平台底部厚度應為15公分，因謝金玉自行將上開範圍樓地板加厚，故訴請謝金玉拆除12公分回復原24公分厚度，原審判決吳晧羽全部勝訴。
㈠謝金玉對此不服提出上訴，主張上開樓地板厚度於原審現況
為30公分，實際上應為24公分，並為上訴聲明：原判決主文關於判命謝金玉拆除如附圖一Ｈ、Ｉ部分平台底部樓地板厚度拆除12公分之部分廢棄，請改判應僅拆除6公分（即回復為24公分厚度）。
㈡吳晧羽之答辯聲明：
附圖一原審測量Ｈ、Ｉ所示區域合法登記右側平台面積測量原為4.12平方公尺，然因訴訟中該面積變更並經測量為2.7平方公尺，且原審所測附圖Ｈ、Ｉ所示區域，有部分在吳晧羽訴請謝金玉拆除如附圖二所示Ｌ型增建平台樓地板之範圍內，故吳晧羽為答辯聲明：謝金玉應就變更後之右側平台面積如附圖三所示2.7平方公尺範圍內，將該區域內之地板底部厚度拆除12公分後（即回復該部分樓地板厚度為24公分），將該拆除部分返還吳晧羽及其他全體共有人。
貳、損害賠償之訴部分：
一、吳晧羽於原審以新莊後港段432、433土地共有人之地位，依民法第184條侵權行為之法律關係，訴請謝金玉自98年9月1日起，至拆除上開附圖一所示Ａ及Ｂ（面積0.37平方公尺）增建之日止，按月給付吳晧羽10萬元，經原審判決駁回後，由吳晧羽對該部分提起上訴：
㈠吳晧羽上訴聲明：
原判決不利於吳晧羽之部分廢棄，上開廢棄部分求為判決：謝金玉自98年9月1日起，至拆除上開附圖一所示增建平台Ａ部分面積為0.34平方公尺（坐落432地號）及Ｂ部分面積為
0.03平方公尺之日止（拆除日以100年1月11日計算），按月給付吳晧羽10萬元。
㈡謝金玉答辨聲明：駁回吳晧羽該部分之上訴。
二、吳晧羽於二審程序中，另依據民法第184條、第179條規定追加起訴請求判命：謝金玉應自97年2月25日起，至拆除如附圖二新莊地政事務所100年8月22日土地複丈成果圖所示加建平台Ａ部分面積3.46平方公尺（坐落432地號）及Ｂ部分面積1.47平方公尺（坐落433地號）及附圖三所示右側平台面積2.7平方公尺之底部厚度拆除12公分，將上開占有部分返還吳晧羽及其他全體共有人之日為止，每月賠償吳晧羽1,260元。謝金玉則聲明駁回吳晧羽前開追加之訴。
丙、兩造上訴理由及答辯理由：
壹、排除侵害之訴：
一、吳晧羽於原審訴請謝金玉拆除右側平台旁之0.37平方公尺增建物平台部分（附圖一Ａ及Ｂ所示），業經原審判決確定並經謝金玉自行拆除完畢，故不在本院審理範圍，合先敘明。
二、吳晧羽追加訴請謝金玉拆除Ｌ型樓地板（面積4.93平方公尺）部分：
㈠吳晧羽主張：
附圖二所示紅色Ａ與綠色Ｂ部分構成之Ｌ型增建平台樓地板合計面積合計4.93平方公尺，其中Ａ部分占用系爭432地號面積3.46平方公尺，Ｂ部分占用系爭433地號面積1.47平方公尺，該Ｌ型增建平台樓地板，均不在謝金玉合法登記平台範圍之內，該區域原先就沒有所謂的平台，該平台樓地板是謝金玉在吳晧羽未出租地下室後，才在96年間非法自行加建─此點只要參諸該平台（即吳晧羽99-11-8準備狀之附圖Ａ紅色及其斜線綠色部分）之混凝土顏色及厚度，不同於其他既有地下室頂板，及該加建平台明顯地搭接在既有裝潢上，即可證之（參閱吳晧羽99-8-25擴張聲明狀附圖1及其照片自明）。另依鈞院卷第25頁由謝金玉自承請人加建平台之請款單，其時間在97年3月1日之前，益證謝金玉竊佔平台並非法加建的事實，為使鈞院明瞭謝金玉違法加建該Ｌ型平台致妨礙吳晧羽出入地下室之情形，茲檢附12張照片並配上簡要說明供鈞院參酌（上證7）。從而，吳晧羽基於系爭土地共有人地位，依民法第767條、第821條規定，追加起訴請求謝金玉應將上開Ｌ型增建平台樓地板合計面積4.93平方公尺拆除之，將該占有部分返還吳晧羽及其他全體共有人，自屬有理。
㈡謝金玉抗辯：
⒈吳晧羽指稱之Ｌ型增建平台樓地板為法定空地，該區域並不存在增建物於土地上，自無拆除問題：
附圖二所示紅色Ａ部分為系爭432土地之基地，綠色Ｂ部分為系爭433地號土地之基地，上開基地上之樓地板並非謝金玉所加建，自無拆除問題，此有新莊地政事務所北縣莊地測字第099021904號函可證。
⒉吳晧羽於準備狀中第3至5點謂：伊向謝金玉承租後港一路4
號房屋當時並未有系爭平台，該約中所謂「平台恢復原狀」應係回復原先空置之原狀，而非「已有平台」之原狀云云。惟查：吳晧羽於承租房屋時若未有平台存在，則何須在租約上另行加註第20條規定，要求承租人吳晧羽於不再續約時須將平台恢復原狀？此顯與常理不符！況按竣工圖所示，系爭平台係自始存在，否則何以取得使用執照？（上證8）由此即知吳晧羽所言明顯不實。
三、拆除右側平台底部地板厚度部分：㈠吳晧羽主張：
⒈謝金玉除增建前開Ｌ型增建平台樓地板外，亦將其與該Ｌ型
增建平台相連之其所有合法登記右側平台（面積2.7平方公尺）底部之地板厚度加厚，該合法登記平台地板厚度應為15公分而非謝金玉所稱之24公分，因該合法登記之右側平台面積，經新北市新莊地政事務所於99年11月25日核准簽辦逕為更正登記完畢為2.7平方公尺（更正前面積2.38平方公尺），又謝金玉事後另行非法加建並加厚部分（見謝金玉99年6月28日上訴狀之證物3），與大樓結構安全無關，故謝金玉除應拆除上述Ｌ型增建平台樓地板全部後，亦應將與之相連合法登記2.7平方公尺平台底部地板厚度拆除12公分即回復樓地板厚度為15公分。從而，原審判決主文所示應拆除如附圖一所示Ｈ部分（面積3.91平方公尺）Ｉ部分（面積0.21平方公尺）合計面積4. 12平方公尺，在拆除附圖二Ａ、Ｂ範圍Ｌ型增建平台樓地板鏤空後，與謝金玉所剩如附圖三屋右側平台2.7平方公尺面積區域之平台底部地板厚度拆除12公分，回復15公分厚度之原狀。
⒉關於謝金玉合法登記之右側平台面積2.7平方公尺之樓地板厚度應為15公分而非24公分之理由：
⑴鈞院於100年8月22日於現場勘驗時，新北市政府工務局人員
指出謝金玉合法登記之右側平台2.7平方公尺之樓地板厚度為24公分，顯有錯誤：
編號S-6之樓板與謝金玉合法登記之平台厚度均為為15公分而非24公分。新北市工務局指出S-6之樓板及謝金玉之合法登記平台厚度為24公分，顯然有誤。依編號3/A5之使用執照圖屬於「陽台剖面圖」，其有標明陽台（含平台）之厚度均為15公分，而非24公分，此有陽台剖面圖（見上證5）為憑。依該圖標示，一樓（圖標為『GL1FL』）最右伸出呈懸空狀態之地板，即為一樓平台，其厚度為15公分（參閱上證5，全圖可參閱原審97年度重簡調字第414號卷99年5月19日陳報狀）。另在騎樓位置下之樓板厚度也是15公分，而非24公分。再參以該剖面圖，地下室樓板頂部至1樓樓板頂部，其高度為380公分；而地下室樓板頂部至1樓樓板底部為365公分；兩者差為15公分（380公分-365公分），益證地下室及一樓樓板均為15公分（2樓以上為12公分）！設計圖絕無同一樓層樓板有的15公分、有的24公分，厚度不一之設計；且同樓板均為同層、同時澆置，也無可能有的澆置成15公分、有的澆置成24公分！故鈞院100年8月22日勘驗筆錄引用新北市工務局人員指稱部分樓板厚度為24公分，自屬有誤。本案S-6樓板位置或謝金玉之合法登記平台厚度均為15公分，而非24公分。原審也曾函詢「臺北縣工務局」（今新北市工務局），該局以98年12月25北府施公字第0981032048號函，亦稱系爭樓板陽台之厚度為15公分，並檢附CS2設計圖載「CS2T=15CM」為憑，益證其然。故依現場履勘筆錄第七點所載，目前系爭平台、樓板之厚度為24公分，顯然不合上開設計圖及工務局回函所示之15公分，謝金玉自應負拆除責任。
⑵謝金玉在其100年10月20日準備書狀(二)之本訴聲明中，認
諾應拆除「6公分」，益證明其非法加厚該平台，係違法侵害吳晧羽出入地下室之權利，為妨害吳晧羽所有權及侵權行為。謝金玉又該準備書狀（二）提出上證7，並在其第7頁主張平台厚度為30公分云云，不但與其認諾「應拆6公分」之厚度自相矛盾，並顯誤解其上證7正面圖之標示意義──該立面圖標示「1FL 30 GL」，是指一樓地板應高於馬路面建築線30公分打設；並非指其厚度為30公分─前揭原審99年5月19日陳報狀所附「3/A5剖面圖」不已標示騎樓與一樓以及路面之關係？該騎樓呈傾斜狀態但高於路面，一樓室內樓板是水平狀態，但亦高於騎樓─當中最左邊上方不是註記「GL
10 + 10 + 10」之數字嗎？其即表示一樓樓板高於馬路30公分；此種設計作用在於防止馬路之雨水灌入室內，參閱建築法第43條第1項規定自明：「建築基地地面，應高出所臨接道路邊界處之路面；建築物層地板面，應高出基地地面，但對於基地內之排水無礙，或因建築用途上之需要，另有適當之防水及排水設備者，不在此限」。
㈡謝金玉抗辯：
⒈依「使照圖」可知一樓地板厚度為30公分（證4），謝金玉
係按使照圖搭建厚度為30公分之系爭平台，並無另行增厚，且謝金玉所搭建之平台底板面基準點與建物原始建造之一樓底板面平行（證5），並未與一樓地板不齊平或另行增厚，故並未如吳皓羽所稱影響地下室出入之情形存在。
⒉原審判決要求謝金玉須將系爭平台由底部向上拆除12公分，
惟系爭平台與騎樓之鋼筋係一體成型，目前拆除部分違建物以後，已可清楚看到裸露於最底部之鋼筋，外露之鋼筋嚴重威脅到使用人之安全，且系爭平台亦有崩塌之危險，此舉反與原判決為不影響使用人進出地下室之用意違背。
⒊依謝金玉提出民事準備書狀（二）第2頁第6行以下原審判決
援引之「臺北縣(現新北市)於98年12月25日北府工施字第0981032048號函」（上證9）說明如下：
⑴由其說明第三點可知，該函回覆者，僅為「新莊市（○○○
區○○○○路○號之附屬建物側牆旁之平台厚度事宜，依貴院 卷送之竣工圖影本有關平台位置計有二處，依函旨所述該半弧形平台係銜接側牆，並懸空互通往4號地下室之樓梯上方位置，查建築執照卷內地上二層結構圖（附件一）為CS2位置，複查卷內樓版配筋圖（附件二）針對該位置標示之厚度為15公分。
⑵本函所指「建築執照卷內地上二層結構圖（附件一）為CS2
位置」係為「第一樓以及第二樓之陽台」部份厚度應為15公分，非指本件系爭平台厚度為15公分，原審判決援引應有錯誤。
貳、損害賠償之訴部分：
一、吳晧羽於原審訴請相當於每月租金10萬元之損害（妨害地下室樓梯進出部分）：
㈠吳晧羽於原審依侵權行為法律關係主張：
謝金玉應自98年9月1日起至拆除一審判決主文第一項所示（即附圖一所示坐落432 地號土地上增建平台Ａ部分面積0.34平方公尺及Ｂ部分面積0.03平方公尺）之日止（即以100年1月11日計算），每月應賠償吳晧羽10萬元，因謝金玉在原審判決後，已於100年1月11日拆除該Ａ、Ｂ部分，故本項請求之期間自98年9月1日起至100年1月11日止，共計2年7月又22天。上開請求依據為民法第184條、民法第216條之規定及76年台灣高等法院花蓮分院座談會決議，請求謝金玉賠償相當於租金之損失，蓋以：
⒈謝金玉所有合法登記之右側平台僅為2.7平方公尺，但謝金
玉原搭建平台其中供做鎖匙店部分為7.30平方公尺、矮牆為
0.64平方公尺，連其原錯誤登記部分4.12平方公尺，總計謝金玉搭建平台面積達12.06平方公尺（見原審卷97年8月4日莊土測1661號測量圖），其已逾越合法登記面積2.7平方公尺達9.36平方公尺（12.06-2.7=9.36），折合約2.8314坪（即9.36平方公尺乘0.3025），致使該處通往吳晧羽所有地下室之房屋樓梯入口不足60公分，以致無法出入（見一審卷第17至第19頁照片），其已妨害吳晧羽所有權行使，構成侵權行為，自應負損害賠償責任（民法第767條、第184條參照)。謝金玉雖辯稱其加建平台行為與吳晧羽之損害無相當因果關係云云，惟本件是先有樓梯出入，原來並無該平台之存在，故出入無礙；後謝金玉在96年12月底委託工人打設該加建平台後，方妨害該地下室出入；故其自有相當因果關係。
⒉謝金玉另佔據如上證4刑事判決所示之Ａ1、Ａ2、Ａ3之地上
物，出租有巢氏房屋及陳國松，並控制電源，致吳晧羽無法出入地下室，亦應負同上所述之侵權責任。謝金玉編造謊言，稱電動鐵捲門之「鑰匙」是人人皆可向管委會索取云云；但電動鐵捲門根本無鑰匙控制其開啟，而是靠按鈕通電控制鐵門之開關，而該電源是接謝金玉所有4號1樓之電源，由其控制開關，因此達成其占有平台及地上物之目的。準此何來共有人「人人可向管委會取鑰匙開啟出入」？─果如此，則謝金玉如何出租？故謝金玉所辯，純為卸責之謊言！⒊參以原審97年8月4日履勘搭建物，因謝金玉未開鐵捲門，致
法院無法履勘及測量。及上證6為謝金玉涉竊佔罪，向鈞院刑事庭提出答辯之證物，其亦主張：「因99.9.8及99.9.14等二日，訴願人（即謝金玉）根本未開門讓測量人員進入現場測量，何來99.9.8及99.9.1 4等二日之測量成果？技佐楊巧潔立即改口自承確實未於上揭期日對系爭不動產進行測量，第一次變更係以『逕為更正』之方式變更登記等語──謝金玉既稱其不開門，測量人員就無法進出（因系爭地上搭建物為電動鐵捲門，由謝金玉接其4號1樓之電源控制開啟），即足證上述2.之論述及其迄99年9月間仍占有該地上物及平台。故凡此已可證謝金玉無權占有地上搭建物及平台出租牟利，並侵害他共有人之權利，及妨害吳晧羽行使地下室房屋所有權，導致吳晧羽無法出入地下室，而喪失利用地下室出租及可預期每月10萬元租金收入，其自應由謝金玉賠償之。
㈡謝金玉抗辯：
⒈吳皓羽稱謝金玉建造系爭平台，致其出入地下室困難云云。
惟查：吳皓羽之父吳晉榮曾於謝金玉訴請拆屋還地之訴訟中（鈞院98年度訴字第661號）坦承其曾多次自行施工更改樓梯設計（證6），按竣工圖所示原樓梯部份（即竣工圖C部分）吳皓羽擅自修改原設計（證7），將樓梯部分改建為樓地板，將樓梯長度縮短、坡度變陡，進出地下室時易擦撞到系爭平台，致使用人進出地下室困難，故其出入地下室困難，並此非謝金玉搭建附圖一Ａ及Ｂ增建平台（0.37公尺）所致。
⒉本案建物元寶麗金大廈屬於老舊公寓大廈，並無組成管理委
員會，有關該大廈管理係由全體住戶分別繳交管理費而輪流管理，此有元寶麗金住戶管理繳費通知可稽（上證11）。是以，各住戶均有機會輪流將該鐵門鑰匙管理，故非由謝金玉所獨占。吳皓羽因未實際居住於該大廈，自始從未繳交管理費故管理員方未給付鑰匙。未料吳皓羽自行取得鐵門遙控器、鐵門鑰匙而將原屬於大廈分別共有人共有之地下防空避難室115坪悉數圍起，又興建地上違建物（含玻璃牆）計37.34平方公尺而出租於ＫＴＶ酒店牟利使用，該違建業經謝金玉提起訴訟經鈞院98年度訴字第661號判決命吳皓羽拆除，並由民事執行處於100年1月11日99司執壯字第37909號執行拆除（上證12）。
⒊謝金玉係將自己所有「後港一路4號」房屋出租有巢氏房房屋使用，該屋並未坐落吳皓羽所稱A1、A2、A3所示之土地。
⒋末按吳皓羽主張謝金玉應給付每月10萬元利益更為無稽：蓋
吳皓羽先行竊佔元寶麗金共有人共有之432土地而搭建地上違建物及地下防空避難室115坪而違法出租予八大特種行業ＫＴＶ酒店，方有每月10萬元之租金收入，因謝金玉另案（98年度訴字第661號）訴請吳皓羽將該地回復原狀並返還全體共有人，該不法狀態始為解消，其竟將此違法收入算計於謝金玉，於此特作說明以防鈞院遭受吳皓羽之言語混淆。
二、吳晧羽於二審追加訴請損害賠償部分：㈠吳晧羽依據侵權行為、不當得利法律關係主張：
⒈附圖二由鈞院於100年8月22日，會同新北市新莊地政事務所
測量後製作之土地複丈成果圖，其中紅色Ａ占用系爭432土地面積3.46平方公尺，綠色Ｂ占用系爭433土地面積1.47平方公尺，Ａ與Ｂ部分構成之Ｌ型增建平台樓地板，合計面積
4.93平方公尺，及原審於98年12月16日測量圖所示432-A002面積6.96平方公尺、433-A004面積0.36平方公尺、432-A003面積4.73平方公尺、433-A005面積0.58平方公尺，合計12.63平方公尺（6.96+0.36+4.73+0.58=12.63），此有新莊地政事務所99年1月6日測量成果圖可憑（見鈞院卷第40頁），上開範圍之兩造及其他共有人共有土地，均為謝金玉占用。
⒉謝金玉每年獲利之金額計算：
上開432-A002面積6.96平方公尺、433-A004面積0.36平方公尺共計7.32平方公尺，由謝金玉以月租1萬5,000元出租他人開設鑰匙店，期間自97年2月25日起至98年3月25日止。另432-A003面積4.73平方公尺、433-A005面積0.58平方公尺，合計5.31平方公尺為鐵捲門建物。謝金玉將增建地上物出租有巢氏房屋設置招牌，每月租金8,000元，期間自97年2月25日起至98年2月25日止。從而，謝金玉因上開增建租金之一年收益共計有27萬6,000元（18萬+9萬6,000=27萬6,000），除構成謝金玉不當得利、侵權行為之所得外，並可為吳晧羽未來可預期相當於租金之損害利益，故吳晧羽依對土地持分比例548/10,000計算，謝金玉應賠償不當得利及因侵權行為相當於租金之損害（依請求權競合主張之），應自97年2月25日起至拆除該增建平台返還土地之日止按月給付吳晧羽1,260元（27萬6,000元乘548/10,000 ÷12個月=1,260元）。
㈡謝金玉抗辯：
⒈吳晧羽稱謝金玉將增建平台出租予他人經營鑰匙店，及供有
巢氏房屋設置招牌，一年收入租金有27萬6,000元云云。實則：謝金玉係將所有之「後港一路4號」建物出租予有巢氏房屋設招牌，並非將增建平台出租；且該鑰匙店亦非設在增建平台上，而係設在後港一路4號房屋內。又吳晧羽所稱刑事判決之「Ａ部位」，實際上係吳晧羽自己將該部分用玻璃門框圍占為己用致他共有人無法使用，故謝金玉根本未具占有意圖。
⒉吳晧羽所稱謝金玉地上物部分供有巢氏房屋設立招牌，每月
租金8,000元云云，實則係因吳晧羽違法於該址搭建玻璃圍牆，由ＫＴＶ酒店負責人王宗隆於玻璃圍牆上其設立鐵架，供ＫＴＶ懸掛招牌之用，嗣因王宗隆未與吳晧羽繼續承租該地下室及玻璃圍牆所圍成之建物後，方遺留鐵架另由王宗隆出租予有巢氏房屋使用，故非謝金玉出租有巢氏房屋設立招牌之用，且該鐵架亦同前述鈞院輔99司執壯字第37909號執行命令一併拆除。易言之，該鐵架既非謝金玉所搭建，出租者亦非謝金玉，其乃吳晧羽先違法搭建地上違建物後，由其承租人王宗隆自行搭設，吳晧羽本應知悉其情事，卻又將此混為一談，其行徑不言可喻（上證13）。
丁、法院之判斷：
壹、排除侵害之訴部分：
一、拆除Ｌ型平台樓地板部分：㈠坐落新北市○○區○○段432、433土地為兩造與其他共有人
所分別共有，吳晧羽所有權應有部分均各為萬分之548；謝金玉所有權應有部分均各萬分之350。謝金玉於上開土地上有門牌新北市○○區○○○路○號1樓（1樓含2處平台建物）及2樓（2樓含2處陽台建物）建物所有權全部、吳晧羽有同門牌4號及12號地下室建物所有權全部，此為兩造所不爭，並有各該土地及建物登記簿謄本及建物測量成果圖附於原審及本院卷內可稽。
㈡謝金玉所有上開4號1樓建物登記有附屬建物即鋼筋混凝土造
平台二處，該合法登記平台之範圍分為房屋後方平台及房屋右側平台二個部分，原登記面積總計6.37平方公尺，其中右側平台所占之位置及範圍，經原審會同新莊地政事務所測量計算結果面積為4.12平方公尺，即分為如附圖一所示Ｈ部分坐落432地號土地面積3.91平方公尺；Ｉ部分坐落433地號土地上面積0.21平方公尺，故認定系爭右側平台面積為4.12平方公尺（3.91+0.21=4.12），此有該所99年5月19日北縣莊地測字第0990009134號函可憑（見原審卷第60頁、第61頁）。
㈢惟新北市新莊地政事務所依新北市政府地政局99年8月24日
北地測字第0990761457號函指示，謝金玉所有附屬建物右側平台範圍經該府工務局認定，面積應減縮1.74平方公尺（4.12平方公尺-1.74平方公尺=2.38平方公尺），其形狀應以2樓右側陽台投影再扣除1樓騎樓部分（應為半弧型而非長方形），故逕行依地籍測量實施規則第278條規定，將全部平台總面積由6.37平公尺更正為4.63平方公尺（6.37平方公尺-1.74平方公尺=4.63平方公尺），有新莊地政事務所99年9月20日北縣莊地測字第0990017512號函可憑（見本院卷第49頁至第53頁）。然該所又於99年11月25日再核准簽辦理更正，又將平台總面積由4.63平方公尺更正為4.95平方公尺，並將其中系爭房屋右側平台面積由2.38平方公尺更正為2.7平方公尺，此有該所99年12月2日北縣莊地測字第0990022335號函（見本院卷第92頁至第93頁）及第0000000000號函可憑（見本院卷第95頁至第97頁）。從而，謝金玉所有系爭合法登記之右側平台面積，現已由原審測量之長方形4.12平方公尺（Ｈ及Ｉ部分）減縮成為半弧型2.7平方公尺。
㈣吳晧羽追加起訴主張：附圖二由本院於100年8月22日，會同
新北市新莊地政事務所測量後製作之土地複丈成果圖所示紅色Ａ與綠色Ｂ部分構成之Ｌ型增建平台樓地板，合計面積4.93平方公尺，其中Ａ部分占用系爭432土地面積3.46平方公尺，Ｂ部分占用系爭433土地號面積1.47平方公尺，該Ｌ型增建平台樓地板，均不在謝金玉前開合法登記右側平台範圍之內，該部分原本就沒有所謂的平台，該平台樓地板是謝金玉於96年間非法加建，故訴請謝金玉拆除後返還吳晧羽及全體共有人云云。謝金玉則以：上開Ｌ型區域為法定空地，目前已無任何增建之地上物存在，自無拆除問題置辯。
㈤按吳晧羽主張謝金玉應拆除上開Ｌ型平台樓地板之理由，無
非以本院刑事庭99年度易字第3133號刑事判決附圖即附圖三Ａ1、Ａ2（見上證4即Ｌ型平台樓地板部分）所示之區域，依原審98年12月25日北府工施字第0981032048號函（見原審卷第187頁）第三點記載：「貴院交查新莊市○○○路○號之附屬建物側牆旁之平台厚度事宜，依貴院卷送之竣工圖影本有關平台位置計有二處，依函旨所述該半弧形平台係銜接側牆，並懸空互通往4號地下室之樓梯上方位置」；執此認為一樓右側平台如同二樓同位置之平台，是「懸空互通往4號地下室樓梯上方位置」，故並無所謂上述Ａ1、Ａ2之Ｌ型平台樓地板存在，故屬謝金玉加建之增建地板，自應拆除云云。本院查：
⒈上開附圖二所示紅色Ａ與綠色Ｂ部分構成之Ｌ型樓地板合計
面積4.93平方公尺，該區域曾經由檢察官另案於99年12月2日測量結果如附圖三編號Ａ1及Ａ2（不包括Ａ3），經本院於100年8月22日，依據吳晧羽99年11月23日民事聲請狀所附本院99年10月5日至現場測量成果圖所示Ｌ型平台樓地板部分（見本院卷第87頁、第88頁），再次會同新北市政府工務局及新莊地政事務所至現場共同會勘測量，制作有如附圖二所示紅色Ａ與綠色Ｂ部分構成之Ｌ型增建平台樓地板之面積與範圍，經工務局人員核對系爭建物使用執照圖後認定應屬空地，為全體土地共有人所共有（見本院卷第161頁反面）；從而，吳晧羽訴請謝金玉將該Ｌ型區域平台樓地板全部拆除，將形成無樓地板而與吳晧羽所有地下室成鏤空狀態，顯與系爭建物使用執照圖所示不符，故如拆除上開樓地板，將侵害全體系爭432、433土地共有人之所有權，故吳晧羽訴請謝金玉拆除該Ｌ型區域樓地板之請求，顯屬無據，不能准許。
⒉又吳晧羽於上開履勘期日，於現場指述核對檢察官另案於99
年12月2日測量如附圖三所示Ｌ型部分（由Ａ1及Ａ2構成），經工務局人員當場核對後，並依系爭建物使用執照圖之記載認定，其中Ａ1部分是空地，依圖所示並無鏤空也無建物之記載，且經本院查核該區域現場並無建物於其上（見本院卷第161頁勘驗筆錄），並有兩造所不爭執之現場照片2張相佐（見本院卷第135頁圖一、圖二所示）。從而，謝金玉抗辯上開區域範圍內既已無地上物存在其上，應與事實相符而可採信；故吳晧羽訴請謝金玉拆除樓地板將形成鏤空狀態，顯屬無據，自不能准許。
⒊除上開Ａ1部分外，該Ｌ型區域其他部分與謝金玉所有右側
平台（面積2.7平方公尺）相連接，謝金玉已依原審判決主文第一項拆除如附圖一所示建平台Ａ面積0.34平方公尺（坐落432地號）及Ｂ面積0.03平方公尺（坐落433地號），除另裝置地下室安全護欄之外，並無任何建物存在其上，亦有兩造所不爭之拆除後現場照片1張可佐（見本院卷第135頁圖一），又經工務局人員核對系爭建物一樓平面圖（79─0783）竣工圖所示，吳晧羽所有地下室樓梯出入口之鏤空處（即附圖三所示地下室Ｂ、Ｃ樓梯處），全長為421公分，地下室左側邊緣處（即謝金玉依原審判決主文第一項拆除如附圖一所示建平台Ａ面積0.34平方公尺及Ｂ面積0.03平方公尺後，另加裝置之地下室安全護欄處）與系爭房屋大樓柱相距91公分（見本院卷第163頁所附影本），上開圖示之各項標示距離，經本院當場委請新莊地政事務所人員於現場測量現狀各該長度結果，核與上開一樓平面圖（79─0783）竣工圖所記載情形均屬一致（見本院卷第161頁100年8月22日勘驗筆錄第二項及第162頁竣工圖影本）。從而，謝金玉於原審判決應拆除如附圖一所示增建平台0.37平方公尺後（Ａ部分0.34平方公尺+Ｂ部分0.03平方公尺=0.37平方公尺），其抗辯已回復與系爭建物原始竣工圖所示相同之原狀，上開區域範圍內既已無地上物存在其上，自屬可信。
⒋又本院於100年10月26日準備程序中訊問兩造：「依據新莊
地政事務所100年8月22日複丈成果圖所示系爭432地號紅色Ａ區所示及433地號綠色Ｂ區所示，是否均為法定空地為全體共有人所分別共有？」，兩造均回答：「是的」而並無爭執（見本院卷第206頁100年10月26日準備程序筆錄），是以上開該Ｌ型區域現既已成為空地，並無任何地上物存在其上，則吳晧羽訴請謝金玉拆除該樓地板後，將形成鏤空狀態，顯屬無據，自不能准許。
㈥綜上所述，吳晧羽追加起訴主張附圖二由本院於100年8月22
日，會同新北市新莊地政事務所測量後製作之土地複丈成果圖所示紅色Ａ與綠色Ｂ部分構成之Ｌ型平台樓地板，合計面積4.93平方公尺，雖經台北縣政府於98年12月25日，以北府工施字第0981032048號函於說明欄第三項表示：「貴院交查新莊市○○○路○號之附屬建物側牆旁之平台厚度事宜，依貴院卷送之竣工圖影本有關平台位置計有二處，依函旨所述該半弧形平台係銜接側牆，並懸空互通往4號地下室之樓梯上方位置...」（見原審卷第187頁），但上開說明與本院100年8月22日會同該府工務局及新莊地政事務所人員，依據竣工圖共同會勘應為空地及當場測量現狀之情形不符，故自不足採為有利於吳晧羽之判斷，又該區域現況並無地上增建物存在；從而，謝金玉前開抗辯為可採，吳晧羽追加訴請謝金玉拆除果圖所示紅色Ａ與綠色Ｂ部分構成之Ｌ型平台樓地板為無理由，不能准許，應予駁回。
二、拆除謝金玉所有右側平台底部地板之厚度部分：㈠謝金玉所有上開4號1樓建物登記有附屬建物即鋼筋混凝土造
平台，該合法登記平台之範圍分為房屋後方平台及房屋右側平台二個部分，原登記總面積共計6.37平方公尺，嗣更正為
4.63平方公尺，又更正為4.95平方公尺，而右側平台面積經原審測量面積為4.12平方公尺（即附圖一Ｈ所示3.91平方公尺及Ｉ所示0.21平方公尺），訴訟中因上開總面積之更正，該右側平台面積亦隨之更正為2.38平方公尺，嗣再更正為2.7平方公尺等情，已如前述，故吳晧羽於原審主張謝金玉所有該右側平台面積4.12（附圖一Ｈ及Ｉ部分）範圍之地板厚度應為15公分而訴請拆除12公分厚度，因其中有部分地板面積1.42平方公尺（計算式：原審測量面積4.12平方公尺-更正後面積2.7平方公尺=1.42平方公尺），重疊於在吳晧羽前開追加拆除Ｌ型平台樓地板之訴訟範圍內，其訴請拆除該Ｌ型全部樓地板之訴既業經本院駁回，故吳晧羽雖對於謝金玉就拆除如附圖一Ｈ及Ｉ部分樓地板厚度部分上訴之答辯聲明修正為：「關於原審請求就附圖一所示Ｈ及Ｉ平台底部（面積4.12平方公尺）拆除12公分之部分，修正為請求判命謝金玉應將如附圖三（檢察官測量圖）所示合法登記右側平台面積2.7平方公尺之地板厚度拆除12公分後（即回復15公分厚度之原狀），將該拆除後部分返還吳晧羽及其他全體共有人」，然原審判決謝金玉應就附圖一所示Ｈ及Ｉ平台底部面積
4.12平方公尺拆除12公分厚度（即回復地板成15公分厚度之原狀），仍在吳晧羽上開起訴及追加之訴範圍內，本院自應予以審酌附圖一Ｈ及Ｉ（面積4.12平方公尺）之厚度。亦即：由更正後右側平台面積2.7平方公尺區域及其餘非登記範圍樓地板面積1.42平方公尺區域內樓地板之厚度為何，及是否應判命謝金玉拆除回復原狀等爭點，均在本件訴訟範圍內，合先敘明。
㈡謝金玉就該部分上訴主張：上開平台地板厚度應為24公分，
因其另有填補沙石及鋪設磁磚之故而增加6公分厚度，因而兩造於原審訴訟時地板厚度現況為30公分，又原審判決後已由謝金玉自行拆除地板一部分厚度，即拆除至與路面一樣高度，故謝金玉只應拆除6公分回復地板成24公分之原狀即可，而非原審判命拆除12公分。吳晧羽則抗辯：該地板厚度原為15公分，謝金玉自行加厚地板，故應拆除12公分回復原狀。原審則以：...依據吳晧羽所提系爭建物地下室至5樓之陽台剖面圖，就右側平台原登記之厚度應由地下室之樓底板至一樓樓地板之高度380公分，扣除地下室之樓底板至地下室之樓頂板高度365公分，所得一樓與地下室間之地板厚度，該厚度應為15公分（計算式：380公分－365公分＝15公分）側牆平台厚度與之相同，復參酌原審函詢臺北縣政有關「臺北縣新莊市○○○路○號之附屬建物側牆旁之平台面積約
3.85平方公尺，該平台係銜接側牆，並懸空互通往4號地下室之樓梯上方，於建築設計建造竣工時，該平台之厚度究係15公分抑或12公分？」據該府函覆檢送「樓版配筋表圖」乙紙，據該圖記載針對該位置標示之厚度為15公分，有臺北縣政府於98年12月25日北府工施字第0981032048號函附卷可稽（見原審卷第187頁），因此認定系爭平台之原登記厚度為15公分；又經原審於99年3月19日至現場實施勘驗，經地政人員以紅外線測量儀勘驗測量後，系爭側牆平台（現已拆除）目前厚度為35公分、其地下室地板面至地下室頂板距離3米51公分即351公分扣除陽台剖面圖所示之地下室樓底板至樓頂板之高度即365公分後，其相差高度為14公分，因地下室樓底板施工鋪設水泥漿及花崗石所增加高度之故，又地下室樓地板至平台底部距離為3米39公分即339公分加上系爭平台目前厚度35公分後，其地下室地板至平台地板面之距離為
37 4公分（計算式；339公分＋35公分＝374公分），此有99年3月19日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈢第29頁），故認定謝金玉增加地下室樓底板至地下室樓地板之高度14公分加上地下室樓地板至平台地板面之距離為374公分即為高度388公分（計算式：14公分＋374公分＝388公分），扣除依照陽台剖面圖地下室之樓底板至一樓樓底板之長度380公分後，側牆平台增加高度超過一樓樓底板部分為8公分（計算式：388公分－380公分＝8公分），依履勘系爭平台厚度35公分，扣除超過側牆平台地板面高度（即一樓樓地板高度）及系爭平台之原登記厚度15公分後，謝金玉應自系爭平台底部拆除12公分（計算式：35公分－8公分－15公分＝12公分），方符合原登記右側平台如附圖一Ｈ及Ｉ所示面積4.12平方公尺區域內地板厚度為15公分之規定.......云云，固非無見。然本院查：
⒈如附圖一Ｈ及Ｉ所示面積4.12平方公尺區域內地板厚度應為24公分而非15公分：
⑴按原審判決命謝金玉拆除附圖一Ｈ及Ｉ平台底部面積4.12平
方公尺拆除12公分厚度（即回復地板成15公分厚度之原狀）部分，謝金玉抗辯已於原審判決後自行將上開地板厚度拆除一部分，此為吳晧羽所不爭執（見本院卷第206頁反面本院100年10月26日準備程序筆錄），且本院於100年8月22日會同新北市政府工務局及新莊地政事務所人員會勘時，以尺隨機測量上開樓地板厚度（即地下室鏤空處與附圖一Ｈ及Ｉ平台所示部分），分別為24公分及25公分不等（見本院卷第161頁反面100年8月22日勘驗筆錄），故謝金玉抗辯於原審判決後，已拆除部分樓地板厚度，堪予採信；該地板厚度現況已有變更而與起訴時不同。
⑵次按本院於100年8月22日會同新北市政府工務局及新莊地政
事務所人員至現場會勘時，經工務局人員依據系爭建物第一層結構平面圖及樓板配筋錶（79─0783）認定：吳晧羽所指述如附圖三Ａ1部分與地下室鏤空交界處（即附圖二Ｂ、Ｃ）樓地板厚度應為24公分，該平台亦為24公分，因上開區域整塊編為代號1─1S6，故該區域樓地板（厚度）是一致的（見本院卷第161頁本院100年8月22日勘驗筆錄）；從而，原審雖依前台北縣政府98年12月25日北府工施字第0981032048號函認定附圖一Ｈ及Ｉ平台底部厚度為15公分，然經本院調查結果，該地板厚應以24公分始為正確；蓋如以原審認定之15公分厚度，則與其相連之隔鄰地板厚度卻為24 公分（即附圖三所示Ａ1部分地板），將形成同一相連地板整塊區域卻有不同厚度之不合理現象；況關於該地板厚度問題，原審係以公文函詢方式進行調查，而本院係以會同工務局及新莊地政事務所人員共同履勘方式辦理，故謝金玉抗辯該地板厚度為24公分而非原審認定之15公分，應可採信。
⒉謝金玉應拆除系爭樓地板回復成24公分之原狀，返還吳晧羽及其他全體共有人：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之、各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，則任一共有人即得為共有人全體之利益，提起回復共有物之訴。
⑵如附圖一Ｈ及Ｉ面積4.12平方公尺平台底部厚度應24公分，
已如前述，謝金玉自認在該區域地板上有填補沙石及鋪設磁磚而增加6公分厚度，而該部分土地又為兩造其全體共有人所有分別共有，謝金玉未能證明其有徵得全體共有人同意而加厚該區域地板，故吳晧羽訴請謝金玉拆除其加厚之樓地板回復原狀後，返還於吳晧羽及其他全體共有人，即屬有據。惟上開區域之現況於兩造上訴後已有變更，謝金玉亦已自行拆除一部分地板厚度，此為兩造所不爭，已如前述。故本院參酌原審於99年3月19日至現場由新莊地政事務所以紅外線測量儀勘驗測量上開平台厚度為35公分（見原審判決書第6頁所載），以此基準為標準，認定謝金玉應自原該平台底部拆除11公分，回復如附圖一Ｈ及Ｉ所示面積4.12平方公尺區域內地板厚度24公分之原狀，始為適法。
㈢綜上所述，原審判命謝金玉應將如附圖一Ｈ及Ｉ所示面積4.
12平方公尺區域內地板厚度拆除12公分並回復地板15公分厚度之原狀，已有未洽，且原判決漏未諭知拆除地板回復原狀後，應返還吳晧羽及其他全體共有人，亦有未合，爰由本院將原審該部分及其假執行之與命謝金玉負擔訴訟費用之裁判均廢棄，另改判如主文第2項所示。
貳、損害賠償之訴部分：
一、吳晧羽依據侵權行為法律關係，上訴主張謝金玉應給付相當於每月租金10萬元之損害部分（妨害地下室樓梯進出部分）：
㈠吳晧羽上訴主張：謝金玉所有合法登記右側平台僅為2.7平
方公尺但謝金玉搭建平台其中供做鎖匙店部分為7.30平方公尺、矮牆為0.64平方公尺，連其原錯誤登記部分4.12平方公尺，總計謝金玉搭建平台面積達12.06平方公尺，致使該處通往吳晧羽所有地下室之房屋樓梯入口不足60公分，以致無法出入而妨害吳晧羽所有權行使，構成侵權行為自應負損害賠償責任（民法第767條、第184條參照），爰依民法第184條、第216條規定，訴請謝金玉應自98年9月1日起至拆除一審判決主文第一項所示（即附圖一所示坐落432地號土地上增建平台Ａ部分面積0.34平方公尺及Ｂ部分面積0.03平方公尺）之日止（以100年1月11日計算），每月應賠償吳晧羽因喪失利用地下室出租及可預期每月10萬元租金收入之損害。
謝金玉則辯稱：吳皓羽之父吳晉榮曾於謝金玉訴請拆屋還地之訴訟中（鈞院98年度訴字第661號）坦承其曾多次自行施工更改樓梯設計，按竣工圖所示原樓梯部份（即竣工圖Ｃ部分）吳皓羽擅自修改原設計（證7），將鏤空樓梯出入部分改建為樓地板，將樓梯長度縮短坡度變陡，進出地下室時易擦撞到系爭平台，致使用人進出地下室困難，故其出入地下室困難，並此非謝金玉搭建附圖一Ａ及Ｂ增建平台（面積共計0.37公尺）所致。
㈡本院查：
⒈謝金玉抗辯吳皓羽所有地下室進出不便，係因建商即吳皓羽
之父吳晉榮自行施工更改樓梯設計等情，業據提出本院另案98年度訴字第661號拆屋還地之訴訟筆錄為證（見本院卷83頁、第84頁），又經本院依職權調閱上開謝金玉訴請吳皓羽，拆除系爭432共有土地上違章建築之訴訟案卷，吳皓羽之父吳晉榮於該訴訟中以吳皓羽訴訟代理人之身分自承：「..地下室樓梯的出口上方必須要蓋雨棚，當時房子是我蓋的，我是建商」、「完工之後取得使用執照當時當時確實平台上並沒有搭建任何地上物，是取得使用執照後二次施工，在交屋之前才搭建雨棚及造景」（見本院98年度訴字第661號卷第108頁反面98年4月28日言詞辯論筆錄）；「（法官問：地下室樓梯出口上方玻璃是你搭蓋的？）是建商營造廠蓋的，是二次施工的時候蓋的。造景也是營造場蓋的。雨棚的部分、地下室樓梯是營造廠二次施工蓋的。雨棚上方的招牌是以前的承租人作的」（見本院98年度訴字第661號卷第203頁反面98年9月29日言詞辯論筆錄），再參以吳皓羽所有系爭4號及12號地下室建築物，曾由台北縣政府工務局於98年2月10日、98年12月31日、99年1月14日查察結果：現場未經核准擅自破壞地下室外牆、分戶牆、建築物構造（樓梯）使用，違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，處新台幣6萬元罰鍰，有該府99年9月24日北工使字第0990898865號函可憑（見本院卷第197頁），故謝金玉辯稱建商曾二次施工更改樓梯設計等情，應屬可信。
⒉次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故當事人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，此有最高法院98年度台上字第673號判決可參。本案吳皓羽雖提出租約影本1份，證明其地下室每月可收取租金10萬元，故受有每月10萬元可預期利益之損害。惟查：上開租約係由吳皓羽將所有系爭4號地下室（登記總面積67. 8平方公尺）及12號地下室（登記總面積80.71平方公尺），自93年10月1日起出租於王宗隆至96年9月30日止，每月租金10萬元，此有該租約影本及建物登記簿謄本可按（見原審卷一第7頁至第14頁），王宗隆並以該地下室經營ＫＴＶ酒店，此為兩造所不爭，而參酌而謝金玉自行增建且業已拆除如附圖一Ａ及Ｂ所示平台（面積0.37平方公尺）雖位於吳皓羽所有地下室進出口上方，然吳皓羽係違規使用地下室，方得以月租10萬元出租他人經營ＫＴＶ酒店，故其日後如因回復地下室原狀及拆除玻璃牆、雨棚、人工造景等增建物後，至無法繼續出租收取每月10萬元租金，亦與謝金玉上開僅0.37公尺增建面積，無相當之因果關連性存在，亦即該0.37公尺增建面積不過為偶然之事實而無礙於吳皓羽將地下室出租他人使用。
終止後被告始為回復原狀，足見被告回復系爭平台行為係在原告終止與王宗隆所締結租賃契約之後，依上開判決要旨說明，核被告所為與原告受有相當於租金10 萬元之損害間，顯無相當因果關係。是原告主張被告應自98 年9月1日起起至拆除之日止，按月給付原告新台幣10萬元，洵屬無據，自難採信。
㈢綜上所述，吳晧羽依據侵權行為法律關係，上訴主張謝金玉
應自98年9月1日起至拆除附圖一所示坐落432地號土地上增建平台Ａ部分面積0.34平方公尺及Ｂ部分面積0.03平方公尺）之日止（以100年1月11日計算），每月應賠償相當於10萬元租金之損害，並無理由，應駁回其上訴。
二、吳晧羽於二審追加訴請損害賠償部分：吳晧羽於二審追加起訴主張：附圖二由鈞院於100年8月22日，會同新北市新莊地政事務所測量後製作之土地複丈成果圖，其中由紅色Ａ部分占用系爭第432地號面積3.46平方公尺，與綠色Ｂ部分占用系爭第433地號面積1.47平方公尺，Ａ與Ｂ部分構成之Ｌ型增建平台樓地板，合計面積4.93平方公尺，及原審於98年12月16日測量圖所示432-A002面積6.96平方公尺及433-A004面積0.36平之鎖匙店鋪合計7.32平方公尺，及432-A003面積4.73平方公尺與433-A005面積0.58平方公尺合計5.31平方公尺之鐵捲門建物，共計12.63平方公尺（鎖匙店7.32平方公尺+鐵捲門建物5.31坪方共尺=12.63平方公尺，見本院卷第40頁），上開範圍土地為兩造及其他共有人共有土地，卻均為謝金玉占用，其每年可獲利27萬6,000元租金利益，故吳晧羽依對土地持分比例548/10,000計算，謝金玉應賠償不當得利及因侵權行為相當於租金之損害（依請求權競合主張之），應自97年2月25日起至拆除該增建平台返還土地之日止按月給付吳晧羽1,260元（27萬6,000元乘548/10,000÷12個月=1,260元）。謝金玉則以：伊係將所有之「後港一路4號」建物出租予有巢氏房屋設招牌，並非將增建平台出租；且該鑰匙店亦非設在增建平台上，而係設在後港一路4號房屋內。又吳晧羽所稱上開部位，實際上係吳晧羽自己將該部分用玻璃門框圍占為己用致他共有人無法使用，故謝金玉根本未具占有意圖等語置辯。本院查：
㈠謝金玉抗辯吳皓羽曾擅自於謝金玉所有系爭1樓建物右側之
系爭432共有土地上，以玻璃牆及雨棚搭建面積37.34平方公尺之違章建築，經謝金玉提起拆屋還地之訴，由本院於99年
1 月4日以98年訴字第661號判決吳皓羽拆除該違建返還土地，並於99年3月8日確定在案，並經本院由民事執行處受理以99司執壯字第37909號拆屋還地事件，於於100年1月11日上午9時50分至現場執行拆除（見本院卷250頁執行命令）等情，業經本院依職權調閱上開案卷查證無誤，並為兩造所不爭。上開確定判決係認定吳皓羽搭建違建37.34平方公尺之範圍，包括騎樓24.35平方公尺、室內11.36平方公尺、造景1.63平方公尺（24.35+11.36+1.63=37.34），此有該判決及該案98年7月7日複丈所示之Ｂ（24.35平方公尺）、Ｃ（11.36平方公尺）、Ｄ（1.63平方公尺）成果圖在卷可憑（見本院卷第254頁至第259頁），其理由係以：「.. ...Ｂ、Ｃ、Ｄ所示地上物係被告（即吳皓羽）所擅自搭建乙節，業據其提出被告所寄發予原告之96年11月15日存證信函影本1件可證，被告該存證信函內容記載：「……三我方實因地下室商場之出入及維護社區安全、衛生、觀瞻，『我們必須搭建玻璃牆及雨棚』，…」等字樣甚明（見本院卷第67頁），核與被告訴訟代理人於本院陳稱：「…地下室樓梯的出口上方必須要蓋雨棚，當時房子是我本人蓋的，我是建商。」等語之情相符（見本院卷第108頁反面之98年4月28日言詞辯論筆錄），且參諸原告（即謝金玉）所提95年間如附圖Ｂ、Ｃ所示地上物之現場照片2張所示（見本院卷第89頁），其上懸掛「新樂園ＫＴＶ」招牌，被告所有之地下層建物當時係出租予訴外人經營ＫＴＶ等情（此亦為被告所不爭執），且如附圖
Ｂ、Ｃ、Ｄ所示地上物係違章建築，由原告向臺北縣政府工務局檢舉，經台北縣政府認定確係屬違章建築乙節，亦有原告所提台北縣政府95年5月3日北府工拆字第0950017541號函、台北縣政府工務局98年2月19日北工使字第0980120196號函等影本各1件存卷足徵（見本院卷第82、8 3頁），堪認原告此部分主張為可採。至於被告嗣後改稱係營造廠二次施工時蓋的云云（見本院卷第203頁反面），縱認屬實，然被告自認於89年自前手受讓新莊市○○○路○號地下室（同段第3490建號）及12號地下室（同段第3491建號）建物所有權，連同原本存在之租賃契約，嗣原租賃契約消滅後，被告復將地下室連同如附圖Ｂ、Ｃ所示地上物再出租予他人使用，此有原告所提93年5月20日、95年8月1日照片影本2張足憑（見本院卷第129頁），足認被告對於如附圖Ｂ、Ｃ所示地上物具有事實上處分權，故被告上開抗辯，尚無足採。另原告請求被告拆除如附圖Ｄ所示地上物（造景）部分，被告雖抗辯此部分係建商二次施工所搭建等語，然其亦自認附圖Ｄ所示系爭土地部分原係設置1個法定停車位，供地下層建物所有權人使用，被告既為地下層建物之所有權人，顯然對於附圖Ｄ所示地上物（造景）部分亦具有事實上處分權，故原告請求被告拆除如附圖Ｄ所示面積1.62平方公尺地上物（造景），亦為有據。而被告固亦為系爭土地共有人之一，然其未舉證證明業已徵得系爭土地全體共有人同意而占有如附圖Ｂ、
Ｃ、Ｄ所示面積之系爭土地，故其辯稱為有權使用云云，並非可採。從而，原告依上開規定，請求被告拆除如附圖被告所不爭執），且如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ所示地上物係違章建築，所示地上物，將該土地返還原告及全體共有人，洵為正當」（見該判決書第4頁、第5頁）。綜上確定判決認定之事實，並核對附圖二所示本院測量成果圖所示系爭432地號土地範圍以觀，吳皓羽所擅自搭建該37.34平方公尺違建，均坐落在謝金玉4號1樓旁系爭432地號土地上，故謝金玉抗辯吳皓羽自行將432地號共有土地以玻璃門框圍占為己用，自可採信。從而，吳皓羽主張謝金玉占用上開土地而獲有利益，自不足取。
㈡至於，系爭第433地號共有土地雖未在上開本院98年度訴字
第661號確定判決認定係被吳皓羽所占用，且謝金玉另經本院刑事庭於100年6月24日，以99年度易字第3133號刑事判決，認定竊佔如附圖三Ａ1所示系爭第432地號土地，並判處拘役50日（見本院卷第137頁至第141頁），然查上開區域範圍內之土地均為土地共有人所有之法定空地，已如前述；而依建築法所稱建築基地，係指為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地而言。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築法第11條第1項前段、第2項、第3項前段分別定有明文。可知建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地面關係密切（內政部72年9月27日台內地字第177140號函參照），亦即法定空地之留設，其目的在增益房屋及其主要結構所占建築基地之效用，俾增進建物使用人之使用效益，且法定空地為建築房屋依法所應保留之空地，即使已單獨分割為一筆並供公眾通行使用，仍屬建築基地之一部分，該法定空地之所有人顯已喪失對之排他使用權利，縱令他人占有使用該法定空地，對於該法定空地所有人而言，自無損害可言（最高法院92年度台上字第2775號判決參照）。從而，縱認謝金玉竊佔如附圖三Ａ1所示系爭第432地號土地屬實而須負刑事責任，然因吳皓羽所指上開區域範圍內土地，因屬建築基地範圍內之法定空地，依前揭說明，該土地係為增進建物全體區分共有人或其使用人之使用效益而留設，該法定空地之全體區分所有權人顯已喪失對之排他使用權利，縱令他人占有使用該法定空地，對於該法定空地所有人而言，自無損害可言，準此，吳皓羽以謝金玉占有使用系爭法定土地，應負侵權行為賠償責任及返還不當得利云云，即不可採而不能准許。
戊、結論：
壹、原審判命謝金玉應將如附圖一Ｈ及Ｉ所示面積4.12平方公尺區域內地板厚度拆除12公分並回復地板15公分厚度之原狀，容有未洽，且原判決漏未諭知拆除地板回復原狀後，應返還吳晧羽及其他全體共有人，亦有未合，謝金玉對於此部分提起上訴為有理由，爰由本院將原審該部分及其假執行之與命謝金玉負擔訴訟費用之裁判均廢棄，另改判如主文第2項所示。吳晧羽就每月10萬租金部分之上訴，及追加起訴謝金玉應拆除附圖二所示Ａ與Ｂ構成之Ｌ型樓地板全部，及追加訴請謝金玉按月賠償1,260元部分，均為無理由，應駁回各該上訴及追加之訴。
貳、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件謝金玉上訴為有理由，吳晧羽之上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許瑞東法 官 黎文德以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 涂菀君