臺灣板橋地方法院民事判決 99年度簡上字第191號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人即 上訴 人 丙○○訴訟代理人 林文淵律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，兩造對於民國99年6月8日本院板橋簡易庭98年度板簡字第2447號第一審判決各自提起上訴，經本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：
（一）本訴部份：
1、甲○○於民國71年9 月23日向被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）購買其所有坐落臺北縣○○鎮○○○段十三添小段第173-68號土地（下稱系爭土地）計50.7坪，換算為167.60平方公尺，約定每坪價金為新臺幣（下同）3,30
0 元，合計167,310 元，並提出讓渡證書（下稱系爭買賣契約）為憑，亦經原審現場履勘測量在案（請見原審卷附樹林地政事務所土地複丈成果圖表）。系爭土地買賣成立後，之所以未即辦理過戶，乃因被上訴人未能與系爭土地之他共有人達成分割協議所致，非上訴人不履行土地所有權移轉登記所使然，顯見被上訴人所辯上訴人不辦土地過戶，有背於土地買受人付款後，無人不願辦理過戶之經驗法則，謹先陳明。
2、按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人，除要求追債定金及損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部分計算之應有部分與他共有人繼續共有關係，五五年台上字第三二三七號著有判例，本件系爭土地因被上訴人未能與他共有人達成分割協議（非法律規定不得分割），致未能辦理過戶，依前開判例所示，上訴人自得請求按買賣面積計算之應有部份，與他共有人繼續關係。另丙○○係將其分管之系爭上地特定部分劃出長度上底46台尺，下底
476 台尺及寬度39台尺，換算後，面積計50.7坪即167.6平方公尺，讓售與甲○○，此有系爭買賣契約背面圖示可稽，即丙○○將共有物特定之一部讓售與甲○○，並非甲○○購買系爭土地之持分。惟共有人將共有物特定一部讓與他人，受讓人對於締約共有人，得請求其取得按該一部份計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係，故甲○○自得請求取得按該土地買賣面積計算應有部分，即丙○○持分2/9 中之715/10,000。因農業發展條例於89 年1月
4 日修正，依修正後之農業發展條例規定，系爭土地已得移轉登記為共有，甲○○遂於98年8 月31日以三峽郵局第1139號存證信函，催請丙○○依買賣標的之面積計算應有部分，辦理過戶，丙○○仍藉詞推諉，乃提起本訴。
3、民法第246 條第一項規定，以不能之給付為契約標的者，其契約無效，此係指契約之生效，以標的可能為要件，契約訂定之初，標的自始不能，是為契約欠缺生效要件，應歸無效。所謂不能，係指社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，因此苟屬自始不能給付，不論依何標準將其分割為主觀不能或客觀不能均屬標的不能（引自孫森焱著民法債編總論第364,365 頁），簡言之，該條規定之不能係指自始客觀不能而言。系爭土地於71年9 月23日成立買賣契約時，因屬林地，可自由買賣，隨時均可辦理所有權移轉登記，除經上訴人舉證並於上訴理由狀陳述極詳外，復經樹林地政事務所北樹地登字第0990011879號函覆鈞院證明在案（請見該函第二頁第一行以下，即：本案土地地目為「林」，使用分區為「山坡地保育區暫不編定用地」，「非為土地法第30條及農業發展條例第22條所述土地，在移轉上並無限制」）。從而，自足證系爭土地買賣並無以不能之給付為契約標的，依法自無民法第246 條規定之適用，詎被上訴人此項主張被攻破後，改以嗣後給付不能，主張契約亦屬無效力，亦非適法。矧所謂自始與嗣後究應以何時為準? 通說係以法律行為成立為準。本件買賣成立時，系爭土地所有權在移轉上并無限制，已如前述，依法自不發生嗣後不能之問題，且契約既經成立，嗣後由於不可歸責於債務人之事由，以致給付不能，亦僅發生債務人應否負擔債務不履行之損害賠償問題，要與契約無效無關。
4、再者，系爭土地於70年6 月26日雖編定使用種類為山坡地保育區，但暫不編定用地，迨至81年8 月5 日始編定為山坡地保育區農牧用地，因此於71年9 月23日系爭買賣契約成立時，並未編定使用，地目亦非「田」、「旱」，依69年1 月30日修正公布之農業發展條例施行細則第12條規定，系爭土地即不屬耕地，其分割及移轉為共有自不為農業發展條例第22條規定所禁止，故丙○○始能於70年10月16日買入系爭土地，復於76年2 月13日辦理系爭土地之分割繼承，自足認系爭土地在81年8 月5 日編定為農牧用地之前，均可自由買賣，隨時可辦理所有權移轉登記，亦可辦理分割或移轉為共有，故無自始給付不能之情形。嗣於81年8 月5 日起至89年1 月25日止，因系爭土地經編定為農牧用地，依法不得分割或移轉為共有，故暫不能辦理所有權移轉登記。然農業發展條例業於89年1 月26日修正公布，依修正後之農業發展條例規定，系爭土地自89年1 月26日起均可自由買賣，隨時均可辦理所有權移轉登記。凡此已說明系爭土地自69年至81年間係林地而非耕地，隨時均可辦理所有權移轉登記。此外，系爭買賣契約訂立時，系爭土地並非農地，買受人不必具有自耕能力，是系爭買賣契約自非以不能之給付為買賣之標的。綜上所陳，系爭土地於71年9 月23日成立買賣時，因屬林地，故隨時均可辦理所有權移轉登記，自無民法第246 條之適用。再者，嗣後不能係指契約成立後發生給付不能，直至行使請求權時，不能之情形，仍然存在，始足當之。系爭土地於本件訴訟繫屬時，已可辦理過戶，自無嗣後不能可言，系爭土地契約自始有效，甲○○亦無使無效契約變成為有效之情形。
5、系爭土地於81年8 月5 日編定為農牧用地，依72年8 月1日修正公布之農業發展條例規定不得分割或轉移為共有，嗣該條例於89年1 月4 日修正（同年1 月26日公布實施）後，系爭土地已可分割為單獨所有，是系爭買賣契約之請求權消滅時效應自89年1 月26日起算，其時效應至104 年
1 月25日始完成，故甲○○提起本訴時，其請求權尚未罹於時效。又時效中斷云者，在時效進行中，因有與時效之事實狀態相反之事實發生，使其時效中斷之謂也；系爭土地於買賣成立並交付標的物後，時效即在進行中，奈因系爭土地於81年8 月5 日經編定為農牧用地，依法即不得分割或移轉為共有。此項法律禁止之規定自有中斷時效之效力，由於該項不得分割或移轉為共有之禁止規定已於89年1 月26日修正公布，依法即視為中斷時效之事由終止，依民法137 條規定，系爭土地之時效應自89年1 月26日重行起算，可見移轉登記系爭土地之請求權，並未罹於時效。此外，丙○○於調解時，要求甲○○再付100 萬元，自係對甲○○為請求權存在之承認，該請求權之消滅時效，即因而中斷等語。
（二）反訴部份：
1、民法第125 條之請求權包括所有權返還請求權，此項請求權完成後，雖占有人之取得時效，尚未完成，占有人亦得拒絕給付，28年上字第2301號著有判例，本件反訴被上訴人占有系爭土地已達廿七年有餘，反訴上訴人提起反訴已罹於時效，反訴被上訴人聲明拒絕給付。
2、按行使權利，履行義務，應依誠信及信用方法，民法第14
8 條第二項定有明文，本件反訴上訴人出賣系爭土地與反訴被上訴人，並將之交付反訴被上訴人管業，迄本訴起訴時已達廿七年有餘，而反訴上訴人意圖不法利益，不將土地過戶與反訴被上訴人，反而於廿七年後改以共有人身分（實質上非共有人），訴請返還土地，自有違背前開法條之規定。
3、民法第767 條係之適用要件，係以無權占有或侵奪共有物為前提。因系爭土地買賣自始有效，已如前述，則反訴上訴人本於買賣之法律關係，將系爭土地交付反訴被上訴人管業，迄本訴起訴已達廿七年有餘，反訴被上訴人之占有具有正當權源，非無權占有，亦非侵奪而來，從而反訴上訴人自無依民法第767 條及第821 條規定，請求返還系爭土地與反訴上訴人及其他共有人之餘地。
4、反訴上訴人及系爭土地之共有人已將系爭土地全部出賣他人，築建墳墓，前經原審現場理勘並拍照片卷附存證，故反訴上訴人於其提起反訴時，實質上已喪失共有人之資格，顯見其提起反訴，係在損害反訴被上訴人為主要目的，其權利之行使，顯屬權利之濫用，依法欠缺法律保護要件。進而亦可證明提起反訴並非為共有人全體之利益，則反訴上訴人依民法第821 條所為請求，即屬無據。
（三）聲明：
1.原判決不利甲○○部分廢棄。
2.上開廢棄部分，丙○○應將坐落臺北縣○○鎮○○○段十三添小段第173之68地號土地所有權應有部分2/9中之715/10,000移轉登記與甲○○。
3.丙○○之上訴駁回。
二、丙○○則以：
（一）本訴部份：
1、茲甲○○於71年9 月23日向丙○○購買丙○○與訴外人陳有禮、陳東海、陳永倉、陳俊宏、高清富、陳榮燦、陳榮耀、陳孝貞、陳正煌、林月珍、陳妤潔、陳伯濤、陳健利、蘇興李等人共有坐落台北縣○○鎮○○○段十三添小段第173-68地號土地（下稱系爭土地）丙○○應有部分9 分之2 中之萬分之715 （即50.7坪），而系爭土地於81年8月5 日，經編定為農牧用地等情，為甲○○所主張，且有甲○○於原審提出之系爭土地謄本，其上於81年8 月5 日記載「補註用地別」、編定使用種類記載「山坡地保育區」「農牧用地」（上證5 、6 ）為證，並有台北縣樹林地政事務所99年8 月24日北樹地登字第0990011879號函，說明二、記載旨揭地號「於民國71年9 月23日當時地目為『林』，使用分區為『山坡地保育區』，使用地類別『暫不編定用地』，後於民國81年7 月13日補註用地別，編定使用種類為『山坡地保育區農牧用地』」等文義為憑證。是：
（1）因在81年8 月5 日之前，丙○○並未將甲○○購買之系爭土地持分過戶予甲○○，是在81年8 月5 日之後，甲○○仍待丙○○履行所有權移轉登記之義務，然因系爭土地於81年8 月5 日既經編定為農牧用地，受當時農業發展條例第22條規定現有每宗耕地，不得分割及移轉為共有之限制，及受當時土地法第30條規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之限制，而甲○○既非有自耕能力者，且其亦非買受系爭土地之全部或買受丙○○全部持分，而僅係買受丙○○應有部分9 分之2 中之萬分之715 ，則於81年8 月5 日之後，本件買賣契約陷於嗣後給付不能而無效，且不因嗣後給付不能使契約無效後，經變更為給付可能，而使無效之契約，回復為有效。上開，有當時農業發展條例第22條及土地法第30條規定可核外，且有台北縣樹林地政事務所99年8 月24日北樹地登字第0990011879號函，說明三、記載「依當時法律…土地法第30條之規定『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效』及農業發展條例第22條規定『為擴大農場經營規模，防止土地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割』」等文義為憑，並有最高法院80年度台再字第7 號、61年度台上字第428 號等判決要旨可為參照（見原審被證7 、8，附件1 、2 ），以上，則甲○○本於上開買賣之法律關係為本件請求，應無理由。另甲○○以其向丙○○係購買系爭土地之特定一部分，長度46台尺，寬度39台尺，面積
50.7坪，並非購買系爭土地之持分等情置辯，亦無理由，因甲○○本件請求即係丙○○應將系爭土地所有權應有部分9 分之2 中萬分之715 移轉登記與原告（見甲○○起訴狀訴之聲明所載及上訴狀上訴之聲明所載），且無論甲○○向丙○○購買之標的物為系爭土地之一部分土地或系爭土地之一部分持分，於系爭土地經編定為農牧用地時，均應有上開農業發展條例第22條及土地法第30條規定之適用，是本件買賣契約仍為無效之契約。
（2）又請求辦理所有權移轉登記，亦屬於請求權之一種，應適用民法第125 條關於消滅時效之規定（有最高法院47年度台上字第77號判決要旨可為參照，見原審被證6 ），是甲○○與丙○○成立之系爭土地買賣契約縱使有效，則自71年買賣成立至今，已長達有27年以上，已逾民法第125 條規定之15年時效，是甲○○依買賣契約為本件請求，其請求權已罹於時效而消滅，甲○○本件請求，亦無理由。
（3）再依民法第819 條規定「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」，則甲○○向丙○○一人購買系爭土地9 分之2 中之萬分之715 （即其中之50.7 坪），且請求丙○○移轉該部分之所有權，即無理由。
（二）反訴部份：
1、由丙○○提出之上揭理由，則甲○○與丙○○間就系爭土地之買買契約既屬無效，甲○○占用丙○○與他人共有之系爭土地為墳墓（即如附圖所示黃色部分，面積138 平方公尺) ，即無合法占用權源。則系爭土地為丙○○與他人共有之土地，甲○○無權占用系爭土地為墳墓，丙○○依民法第767 條及民法第821 條之規定，應得請求甲○○將其築於系爭土地之墳墓拆除，並將該等土地返還予丙○○及其他全體共有人。
2、原判決以丙○○於71年9 月23日與甲○○就系爭土地訂立買賣契約，嗣並交付系爭土地由甲○○管領，甲○○亦在系爭土地修築墓園，又系爭土地除系爭土地外亦由丙○○及其他共有人提供他人修築墓園，而認定丙○○出售系爭土地與甲○○於前，復訴請甲○○返還系爭土地於後，丙○○依民法第767 條及821 條，請求返還系爭土地有違誠信原則，誠有誤解。詳：
（1）甲○○於71年9 月23日向丙○○購買系爭土地，係約定作甲○○葬父親之墓地使用，有甲○○為作葬其父親之墳墓，除向丙○○購買系爭土地外，另向訴外人陳克昌購買部分土地之買賣契約書第一條約定「甲方自願將座○○○鎮○○○段十三添小段173-68號土地中售給乙方壹拾壹點零伍坪作乙方其葬父親之墓地」為證（見甲○○於原審提出之補充理由及反訴答辯狀( 五) 檢附之證物：陳克昌土地買賣契約書影本一份，上證1 ），且有甲○○向丙○○及陳克昌購買土地後，依約定將該等土地作為葬其父親之墳墓之相片為證（上證2 ）。
（2）惟甲○○竟違反兩造之上開約定，在98年7 月底將原有土葬其父親之土砌墳墓拆除，在系爭土地上重新建造反訴被告之家族墓，供甲○○家族置放骨灰使用，後在98年8 月底寄發存證信函要求丙○○，將系爭土地所有權移轉登記與甲○○（上證3 ），未果後，即起訴本件移轉系爭土地所有權登記事件。
（3）以上，甲○○違反兩造之約定在先，而兩造間就系爭土地之買賣為無效，是丙○○依法請求甲○○拆除其在系爭土地上新建造之家族墓，應無違反誠信原則，丙○○本於民法第767 條及第821 條之法律規定，為本件反訴請求，應有理由。
（五）聲明：
1.原判決不利於丙○○部分廢棄。
2.上開廢棄部分，甲○○應將占用系爭土地如臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖編號173-68（A）部分、面積138平方公尺之墳墓拆除，並將該部分土地返還丙○○及其他全體共有人。
3.甲○○之上訴駁回。
三、查丙○○於71年9 月23日簽訂之讓渡證書（即系爭買賣契約）記載：「讓渡金額：新台幣壹拾陸萬柒仟參佰壹拾元整，同時收訖。前記價金係本人（即丙○○）讓渡座○○○鎮○○○段十三添小段17 3-68 地號內面積為伍拾點柒坪（每坪單價參仟參佰元正計算），供君（即甲○○）修築之墳墓用地，恐口無憑，特立本讓渡證書作執」，甲○○復於71年9月間依上開讓渡契約書占用丙○○與他人共有之系爭土地為墳墓（即如複丈成果圖所示編號173-68（A ）部分，面積
138 平方公尺），另臺北縣樹林地政事務所函覆本院表示：「二、經查本所地籍資料庫旨揭地號於民國71年9 月23日當時地目為『林』，使用分區為『山坡地保育區』，使用地類別『暫不編定用地』，後於民國81年7 月13日補註用地別，編定使用種類為『山坡地保育區農牧用地。三、依當時法律民國71年土地法第30條之規定『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效』及農業發展條例第22條規定『為擴大農場經營規模，防止土地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割。』次查內政部71年2 月24日71台內地字第67083 號函釋土地法第30條規定適用範圍：『實施區域計畫地區，經依法劃定為山坡地保育區而暫未編定用地之土地，在未辦理土地可利用限度查定及使用編定前，除土地登記簿記載之『田』、『旱』地目土地，其分割、移轉應受農業發展條例第22條及土地法第30條規定限制外，其他地目土地，應不受上開規定之限制，』本案土地地目為『林』、使用分區為『山坡地保育區暫不編定用地』，非為土地法第30條及農業發展條例第22條所述之土地，在移轉上並無限制，惟共有人丙○○將其持分一部移轉予共有人以外之第三人，依土地登記規則第97條規定，他共有人有優先購買權，優先購買人放棄優先購買權，應檢附切結書或於登記申請書適當欄註明，並依土地法第104 條規定，簽註土地有無出租情事。」等事實，有甲○○所提讓渡證書影本、臺北縣樹林地政事務所99年4 月12日北縣樹地測字第0990004726號函附之土地複丈成果圖（本院板橋簡易庭98年度司板簡調字第522 號卷宗第6 、7 、115 、116 頁）、臺北縣樹林地政事務所99年8月24日北樹地登字第0990011879號函各1 份（卷宗第49、50頁）在卷足憑，且為兩造所不爭執，此部分事實，自堪信為真。
四、首應審酌者為，系爭買賣契約是否因自始客觀給付不能而無效？
（一）按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係（最高法院55年台上字第3267號判例意旨參照）。經查，依甲○○所提之讓渡證書（見本院98年度司板簡調字第522號卷宗第6至7頁）所載，系爭買賣契約所約定之買賣標的為○○○鎮○○○段十三添小段173-68地號內面積為伍拾點柒坪供君修築之墳墓用地」，並具體以附圖標示買賣標的之上底、下底與高之數值，可知系爭買賣契約之標的，應為系爭土地之特定部分，而非應有部分，蓋所謂應有部分係抽象地存在於共有物任何一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分，自無從量測其面積或邊長，兩造契約既已明確記載買賣標的之上底、下底與高，並據此計算面積，即應將兩造之真意解釋為買賣系爭土地之特定部分。再者，系爭買賣契約之標的雖為系爭土地之特定部分，且丙○○僅為系爭土地之共有人，惟依前揭說明，甲○○仍得依約向丙○○請求，以取得按該特定部分計算之應有部分，使甲○○得與他共有人繼續共有之關係，故系爭買賣契約之標的，尚不因丙○○未得系爭土地共有人全體之同意，而陷於給付不能。
（二）次按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第11
3 條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259 條及第260 條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。又民法第
24 6條第1 項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效；該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如當事人雙方就特定土地已成立買賣契約，與當時有關法規並無違背，不因買賣契約成立之方式嗣後有所規定，而溯及既往，使原已成立之買賣契約歸於無效；原已成立之買賣契約，倘無不得履行之禁止規定，亦不得謂法律上給付不能（最高法院87年度台上字第
281 號判決、82年度台上字第34號判決、79年度台上字第2147 號 判決意旨參照）。
（三）甲○○主張農業發展條例中關於耕地不得分割或移轉為共有之規定，業於89年1 月4 日修正，依修正後之農業發展條例規定，系爭土地已得移轉登記為共有，是甲○○自得請求丙○○將系爭土地應有部分2/9 之715/10,000移轉登記與甲○○等語。丙○○則辯稱，系爭土地於81年8 月5日經編定為農牧用地，依當時之農業發展條例及土地法之規定，因甲○○所買受者並非丙○○應有部分全部，且甲○○亦無自耕能力，故系爭買賣契約已因嗣後給付不能而無效，且不因嗣後給付不能使契約無效後，經變更為給付可能，而使無效之契約，回復為有效等情。然系爭買賣契約是否有效，乃繫於兩造約定之給付內容是否為「自始」客觀不能，倘僅係主觀、暫時或嗣後之不能給付，自難謂系爭買賣契約為無效。查系爭買賣契約訂立於71年9 月23日（見本院98年度司板簡調字第522 號卷宗第6 頁），而系爭土地遲至81年8 月5 日始因補註用地別而編定為農牧用地，有臺北縣樹林地政事務所土地登記第二類謄本（本院板橋簡易庭98年度板簡字第2447號卷宗第12頁）各1 份在卷足憑；復依臺灣省臺北縣土地登記簿（見卷宗第61頁）之記載，系爭土地於70年2 月15日至81年7 月13日之間，其編定使用種類僅註記為「山坡地保育區暫不編定用地」，且地目為「林」，故系爭土地於系爭買賣契約訂立時，尚非農牧用地，其地目亦非「旱」或「田」，故應不屬修正前農業發展條例第22條所稱之耕地、或修正前土地法第30 條 所稱之農地，自無各該規定之適用；此經本院函詢臺北縣樹林地政事務所，該所函覆亦表示系爭土地「在移轉上並無限制」，有臺北縣樹林地政事務所99年8 月24日北縣樹地登字第0990011879號函（卷宗第49頁）在卷可按。足見系爭土地於系爭買賣契約訂立時，移轉上並不受修正前土地法或農業發展條例之限制，揆諸前開說明，難謂系爭買賣契約所約定之給付內容，自始即屬客觀不能，是系爭買賣契約並非無效，且不因嗣後地政機關補註系爭土地之用地別，而使原已有效成立之系爭買賣契約歸於無效。從而，丙○○所為關於系爭買賣契約無效之抗辯，即難憑採。
五、次應審酌者為，系爭買賣契約是否陷於嗣後給付不能？
（一）按債務人是否給付不能，應以事實審法院言詞辯論終結時為準（最高法院70年台上字第1840號判例、75年度台上字第2271號判決、89年度台上字第45號判決意旨參照）。查系爭買賣契約訂立後，系爭土地於81年間因編訂為農牧用地，使其承受人以能有自耕能力者為限，且不得分割或移轉為共有，惟農業發展條例及土地法復於89年間修正，刪除此移轉上之限制；是系爭買賣契約縱曾因系爭土地使用種類之編定及法令之限制而一時不能給付，然該法令之限制於本件言詞辯論終結前既已除去，揆諸前揭說明，即難謂系爭買賣契約陷於給付不能。況且兩造於81年至89年間，均未據此一時之障礙事由，依民法第266 條第2 項規定，向他方請求返還基於系爭買賣契約已為之給付，故兩造間之原有效成立之買賣契約法律關係，自不因此而產生變動，是系爭買賣契約關係應從未消滅，而依然存續。
（二）從而，系爭買賣契約中關於買賣標的移轉登記之部分，並無給付不能之情事存在，丙○○辯稱系爭買賣契約因陷於嗣後給付不能而無效云云，自無足取。
六、再應審酌者為，甲○○之移轉登記請求權，是否已罹於時效？
（一）按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問。又所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意。此外，我國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由，均不因而停止（最高法院80年台上字第2497號判例、80年台上第789 號判決、63年台上字第1885號判決意旨參照）。
（二）丙○○辯稱請求辦理所有權移轉登記，亦屬於請求權之一種，應適用民法第125 條關於消滅時效之規定，系爭土地買賣契約縱使有效，則自71年成立至今，已長達27年以上，顯逾民法第125 條規定之15年時效，是甲○○依買賣契約為本件請求，其請求權消滅時效已完成等語；對此，甲○○主張民法第125 條之請求權消滅時效，自請求權可行使起算，同法第128 條定有明文，系爭土地於81年8 月5日編定為農牧用地，依當時之農業發展條規定不得分割或轉移為共有，此項法律禁止之規定自有中斷時效之效力，嗣因該法條於89年1 月4 日修正刪除，使系爭土地可分割為單獨所有，乃中斷時效之事由終止，依民法137 條規定，系爭土地之時效應自89年1 月26日重行起算，故本件時效完成之日應為104 年1 月25日，況且丙○○於調解時，要求甲○○再給付100 萬元，自係對甲○○為請求權存在之承認，依民法第129 條第1 項第2 款規定，本件請求權之消滅時效，亦因而中斷等情。
（三）經查，系爭買賣契約訂立之時，買賣標的並無移轉上之限制，已詳如前述，且依系爭買賣契約之約款觀之，兩造間亦無特別約定請求移轉登記之條件或期限，故應認71年9月23日系爭買賣契約訂立時，甲○○便得行使將買賣標的物移轉登記之請求權，時效自斯時即行起算。甲○○遲至98年9 月8 日始起訴請求丙○○履行系爭買賣契約，距系爭買賣契約訂立之71年9 月23日顯逾15年，縱將71年至81年系爭土地受移轉上限制之期間扣除，仍顯逾15年，結果仍無不同，自應認甲○○之移轉登記請求權業已罹於時效。
（四）再者，揆諸前揭說明，我國民法消滅時效中斷事由採列舉主義，且無時效進行停止制度，故時效若已開始起算，倘無民法第129 條所列舉之中斷事由，已進行之時效均不因而停止。就此，甲○○主張丙○○於調解程序中，曾要求甲○○再付100 萬元，自係對甲○○為請求權存在之承認等語，然丙○○於調解程序中所提出之要求，至多僅為和解之要約，縱含有承認請求權存在之意涵，仍係以調解或和解成立為前提，倘調解或和解最終未能成立，此要約即應失其效力，不得納為法院判斷之準據，否則即無當事人願提出和解條件，使和解及調解程序難以達成其解決紛爭之功效與目的，故應認甲○○此部分之主張，要無足採。又系爭土地於81年間雖因編訂為農牧用地而無法分割或移轉登記為共有，使兩造暫時無法依約辦理移轉登記，惟此仍非民法第129 條所列舉之法定中斷事由，是亦無從停止已開始進行之時效。
（五）此外，即便認定系爭土地因編訂為農牧用地而受有移轉上之限制，已符合民法第139 條規定之時效不完成要件，惟此一限制早於89年間農業發展條例及土地法修正時已不復存在，然甲○○並未於此妨礙事由消滅後一個月內行使其移轉登記請求權，自應認其移轉登記請求權仍因時效完成而消滅。何況，此情形亦非因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，並不符合民法第139 條規定之時效不完成要件甚明。
（六）從而，甲○○之移轉登記請求權既已罹於時效，丙○○自得拒絕給付，是甲○○依系爭買賣契約之法律關係，請求丙○○將系爭土地應有部分2/9 之715/10,000移轉登記與甲○○，即屬無據。
七、末應審酌者為，丙○○得否請求甲○○返還其所占有之系爭土地特定部分？
（一）按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院85年台上字第389號判例意旨參照）。
（二）丙○○於原審提起反訴主張系爭買買契約既屬無效，則甲○○占用丙○○與他人共有之系爭土地為墳墓（即如前述複丈成果圖所示編號173-68（A ），面積138 平方公尺)，便無合法占用權源，爰依民法第767 條、第821 條規定，請求甲○○返還其所占用之部分土地等語。就此，甲○○雖以丙○○之物上請求權已罹於時效等語置辯，惟已登記不動產所有人之除去妨害請求權，依其性質應無民法第
125 條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第
164 號解釋參照），系爭土地既已登記，其共有人即丙○○之物上請求權，自無罹於時效之問題，故甲○○此部分之抗辯，委無足採。又甲○○所占用之系爭土地特定部分，乃丙○○為履行系爭買賣契約所交付，此為兩造所不爭執；而甲○○之移轉登記請求權既已罹於時效，丙○○自得拒絕給付，已詳如前述。然依前開說明，兩造間所訂立之系爭買賣契約，並不因移轉登記請求權罹於時效而歸於消滅，是兩造間自仍存在買賣契約之法律關係，故甲○○占有系爭土地之特定部分，對於系爭買賣契約之出賣人即丙○○而言，非無合法占用之權源，是丙○○此部分之主張，要難憑採。
（三）況且，兩造係於71年9 月23日就系爭土地如讓渡證書之附圖所示範圍為買賣標的訂立系爭買賣契約，於丙○○交付土地由甲○○管領後，甲○○乃於其上修築墓園，此經原審於99年3 月19日履勘現場屬實，有勘驗筆錄（本院板橋簡易庭98年度板簡字第2447號卷第106 頁）在卷可考；又系爭土地除甲○○占用部分外，亦由丙○○及其他共有人提供他人修築墓園，有現場照片13幀（本院板橋簡易庭98年度板簡字第2447號卷第108 至114 頁）可稽。則丙○○出售上開土地與甲○○於前，復訴請甲○○返還上開土地於後，其權利之行使，顯與誠實及信用方法有違，難謂正當。
（四）從而，丙○○依民法第767 條及民法第821 條之規定，訴請甲○○應將坐落臺北縣○○鎮○○○段十三小段第173之68地號土地如附圖編號173-68（Ａ）部分、面積138 平方公尺之墳墓拆除，並將該部分土地返還與丙○○及其他共有人，洵非有據。
八、綜上所述，甲○○請求丙○○將系爭土地應有部分2/9 之
715 /10,000 移轉登記與甲○○，為無理由，應予駁回。而丙○○反訴請求甲○○將坐落臺北縣○○鎮○○○段十三小段第173 之68地號土地如附圖編號173-68（Ａ）部分、面積
138 平方公尺之墳墓拆除，並將該部分土地返還與丙○○及其他共有人，亦無理由，不應准許。原審就此部分駁回兩造之請求，理由雖有不同，結論則無二致，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其等之上訴。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 李行一法 官 張谷輔正本係照原本作成。
本件不得上訴中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 郭群裕