臺灣板橋地方法院民事判決 99年度簡上字第203號上 訴 人 林阿士
林勝儀林陳三貴林育德林淑雲林淑華原名林淑幸.林淑貞林淑美林世陽林武洲林福隆林月英上列十二人之共同訴訟代理人
林明祥上 訴 人 林陳其姊（即林陳其妹）被上 訴 人 林阿蜜
王林敏林阿勉林美女林美嬌上列五人之共同訴訟代理人
林哲健律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年7月7日本院三重簡易庭98年度重簡更（壹）字第3號第一審判決提起上訴，經於中華民國100年1月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件原有原審被告林阿士、林勝儀、林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華、林淑貞、林淑美、林世陽、林武洲、林福隆、林月英等12人具狀對第一審判決提起上訴，惟其係因共同關係涉訟，其上訴對於原審被告林陳其姊（即林陳其妹）亦有效力，視同原審被告林陳其姊（即林陳其妹）亦已上訴，應將原審被告林陳其姊亦列為上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人林陳其姊（即林陳其妹）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、上訴人林阿士、林勝儀、林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華、林淑貞、林淑美、林世陽、林武洲、林福隆、林月英等12人方面：
聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女並非土地登記謄上之土地所有人，被上訴人當事人不適格，提起本訴訟不合法，其請求亦無理由。「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，民法767條定明文。被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女以民法第767條第1項中段之所有物妨害排除請求權為依據，然而被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女並非土地登記謄上之土地所人，故被上訴人當事人不適格，提起本訴訟不合法，其請求亦無理由。
（二）被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女提起本件訴訟，因其並非系爭土地之所有權人，且其所受損害亦不存在，欠缺訴之利益，無權利保護之必要，故本訴應被判決駁回被上訴人之訴。
１、被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女並非系爭土地之所有權人，其所受損害不存在，欠缺訴之利益，無權利保護之必要提起本訴顯無理由。
２、李豊松與林阿蜜簽訂之「房地產買賣契約書」（參更證2）第2條：「…第二次付款：新台幣貳佰萬元正，乙方辦妥繼承登記，並備齊過戶應備文件給予甲方或甲方委託之地政士時，由甲方支付給予乙方。買賣標的物上之抵押權由甲方負責清償及塗銷，與乙方無涉。」。又第4條：「本約不動產均按現況移交，排除地上佔有物及土地權利負擔，概由甲方負責處理，與乙方無關。」。李豊松與王林敏簽訂之「不動產預定買賣契約書」（參更證3）第4條：
「本約不動產定於簽約日依現況移交，排除地上佔有物概由甲方負責處理，與乙方無關。」。又第5條：「乙方同意將其因繼承所得之表列不動產持分出賣予甲方，係因甲方之要約，且有關表列不動產之繼登記、所有權登記及產權爭議等相關事項，甲方均已充分了解並允諾協助，甲方並同意相關交易風險願自負全權。乙方不擔保確能辦妥所有權移轉登記，亦不負權利及物之瑕疵擔保責任。」。李豊松與林阿勉簽訂之「不動產預定買賣契約書」（參更證4）第4條：「本約不動產定於簽約日依現況移交，排除地上佔有物概由甲方負責處理，與乙方無關。」。又第5條：「乙方同意將其因繼承所得之表列不動產持分出賣予甲方，係因甲方之要約，且有關表列不動產之繼登記、所有權登記及產權爭議等相關事項，甲方均已充分了解並允諾協助，甲方並同意相關交易風險願自負全權。乙方不擔保確能辦妥所有權移轉登記，亦不負權利及物之瑕疵擔保責任。」。李豊松與林美女簽訂之「不動產預定買賣契約書」（參更證5）第4條：「本約不動產定於簽約日依現況移交，排除地上佔有物概由甲方負責處理，與乙方無關。」。又第5條：「乙方同意將其因繼承所得之表列不動產持分出賣予甲方，係因甲方之要約，且有關表列不動產之繼登記、所有權登記及產權爭議等相關事項，甲方均已充分了解並允諾協助，甲方並同意相關交易風險願自負全權。
乙方不擔保確能辦妥所有權移轉登記，亦不負權利及物之瑕疵擔保責任。」。
３、被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女與訴外人李豊松簽訂土地買契約書時，其雙方均合意該設定抵押權之土地係現況移交，且該買賣土地上之抵押權（即本案之抵押權）由甲方負責清償及塗銷，與乙方（即被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女）無涉。既然被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女與訴外人李豊松已合意本案之抵押權由訴外人李豊松負責清償及塗銷，則被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女因其所受損害已不存在，於本訴顯欠缺訴之利益，無權利保護之必要，故本訴應被判決駁回被上訴人之訴。
（三）47年台上字第535號判例裁判要旨：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」即抵押權所擔保者，原可由契約當事人自行約定，所以依「土地共有人協議書」（參原審之證物1）約定，而設定抵押權用以擔保土地返還請求權，自無不可。
（四）66年台再字第42號判例裁判要旨：「按因私法土法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，…」本案信託關係雖發生於民國00年0月00日信託法公佈施行前，基於前述理由，故本信託觀係自屬有效。70年台上字第307號判例裁判要旨：
「信託契約在未終止前，其信託關係仍繼續存在，並非得終止時而不終止，其信託關係當然消滅，必俟信託關係終止後，始得請求返還信託財產，故信託財產返還請求權消滅時效，應自信託關係終止時起算。」而由「土地共有人協議書」所建立之信託關係，迄今上訴人尚未主張終止信託關係，故亦無請求權消滅之問題。
（五）抵押權為物權，本不因時效而消滅。但抵押權為從權利，債權為主權利，債權如消滅時效完成後，抵押權不消滅，使權利狀態永不確定，且主權利已消滅，從權利不消滅亦屬矛盾，故訂有民法第880條：「以抵押權擔保之債權，……。」。然而「土地共有人協議書」第5點指出，「五、前記丙丁貳人與甲方設定之抵押權係為保全丙丁貳人之權益而為之，實非有貸借行為批明之。」可見本案抵押權所擔保者並非債權，即不適用民法第880條之規定。
（六）被上訴人主張本抵押權已因時效而消滅，且一再否認「土地共有人協議書」為真正，實已違反「誠信原則」，殊不知法律的最終目的在於實現正義。今被上訴人為時效之抗辯，已違誠信原則，故不應准許。詳最高法院97年度台上字第268號裁判書（參97年重簡更字第3號之證物5）及97年2月27日聯合報之剪報資料（參97年重簡更字第3號之證物6）。
（七）「土地共有人協議書」係基於信託關係而簽訂，本件抵押權設定既在擔保土地所有權移轉，與單純擔保金錢債務不同，亦即民法第880條為普通法，而信託關係之約定與法律為特別法，基於特別法優先於普通法適用之原則，至少應依信託之法律關係決定當事人間之權利義務，而不應且不能適用民法第880條規定。
（八）本案抵押權所擔保者為物權（詳「土地共有人協議書」第5點，「五、前記丙丁貳人與甲方設定之抵押權係為保全丙丁貳人之權益而為之，實非有貸借行為批明之。」），並非擔保債權，且抵押權本身亦為物權，物權之請求權時效為無期限，故本案抵押權不因時效而消滅。
（九）依據被上訴人提出之戶籍謄本，林種之母親為林李貴（詳附件，如林種記事欄所述：原姓名林阿種生母姓名林樣民國00年出生於民國00年0月00日更正，即林種之母親更正為林李貴），並非林樣（本案之抵押權人之一），而上訴人林陳三貴、林淑雲、林淑華、林育德、林淑貞及林淑美等人為林種之繼承人，依被上訴人提出之起訴條件及訴之聲明，則林陳三貴、林淑雲、林淑華、林育德、林淑貞及林淑美等人為當事人不適格，且被上訴人之請求不合法，亦無理由。
（十）證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本影本為證據。
二、視同上訴人林陳其姊（即林陳其妹）方面：視同上訴人林陳其姊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女、林美嬌等5人方面：
聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件被上訴人起訴請求被上訴人辦理抵押權繼承登記後塗銷抵押權登記之訴訟標的法律關係，對於上訴人全體具有合一確定，核屬必要共同訴訟，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服原判決，自應由上訴人全體共同提起上訴，而除林陳其姊外之其餘上訴人提起本件上訴，雖林陳其姊（原名林陳其妹）未併同提起上訴，惟既因本件屬合一確定之必要共同訴訟，其上訴效力自應及於林陳其姊（見民事訴訟法第56條第1款），自應視同林陳其姊亦提起上訴。
（二）上訴人主張被上訴人等非原審判決書附表所列土地（下稱系爭土地）之所有權人，並認被上訴人等無損害存在，欠缺訴之利益應駁回被上訴人之請求云云，並不可採：
１、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，為民事訴訟法第254條第1項前段所明定。此所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉，均包括在內（最高法院85年台上字第380號判決意旨參照）。被上訴人王林敏於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月22日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人戴福龍，被上訴人林阿蜜於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月6目將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人葉雪貞，被上訴人林阿勉於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月2日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人李意容，被上訴人林美女於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月6日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人賴俊成等情，有土地謄本在案可稽，並為兩造所不爭執，自可信為真正。被上訴人王林敏、林阿蜜、林阿勉及林美女於訴訟繫屬中固將訴訟標的之法律關係移轉於第三人，依民事訴訟法第254條第1項規定及上揭判決意旨所載，於訴訟無影響，被上訴人自仍得本於所有人之物上請求權對上訴人為請求至明。是上訴人抗辯被上訴人王林敏、林阿蜜、林阿勉、林美女非所有權人，不得進行民事訴訟云云，尚無足採。
２、被上訴人等於95年8月15日提起本件訴訟，當時系爭土地均未出賣予李豊松，且未移轉登記予李豊松指定之登記名義人戴福龍、葉雪貞、李意容、賴俊成等4人，並為兩造所不爭執，則起訴當時系爭土地既因抵押權存在，而使價值有所減損，對於被上訴人等而言當然有除去抵押權之必要。而所謂訴之利益係就被上訴人所請求之訴訟標的有求法院判決之現實必要性，非以被上訴人於經濟生活上是否有所損害為判斷依據。在給付之訴中，以「被上訴人主張其目前有受給付之地位而尚未受給付」即認有訴之利益，至於被上訴人是否因契約或保險等其他因素於經濟生活上未受損害，均非訴之利益之判斷標準。本案被上訴人等起訴時以所有權人之地位主張系爭抵押權對於系爭土地所有權有所妨害，於法律上即有「有受給付之地位而尚未受給付」之訴之利益，非如上訴人等所辯於經濟上無損害即無訴之利益。
（三）上訴人等雖辯稱渠等方為系爭土地真正之所有權人，並提出「土地共有人協議書」為據，主張兩造間有借名或信託登記之法律關係。惟此部分已經由鈞院96年度訴字第486號民事判決認定上訴人等敗訴在案（被上證一），可知被上訴人等確實為系爭土地所有權人無虞。
（四）被上訴人等係以民法第767條第1項中段之所有物妨害排除請求權為依據，並以民法第125條前段及第880條為請求塗銷抵押權之理由：
１、被上訴人等係以民法第767條第1項中段之所有物妨害排除請求權為依據，並以民法第125條前段及第880條為請求塗銷抵押權之理由：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害共所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」民法第767條定有明文。復按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準」最高法院亦著有72年台上字第2422號判例意旨可資參照。又按請求權時效因15年間不行使而消滅；另按以抵押權為擔保之債權，請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。本件抵押權所擔保之之債權係於50年4月24日完成抵押權設定登記，清償日期為50年6月20日，縱該債權尚未清償完畢，迄今均已逾40餘年，其請求權已因時效完成而消滅，被上訴人等既已為時效完成之抗辯，且上訴人等於時效消滅後，5年間亦未實行其抵押權，依前開規定，該抵押權亦已消滅，是被上訴人等請求上訴人等應於辦理繼承登記後塗銷如附表所示之抵押權登記，自有理由。
２、被上訴人等請求上訴人等辦理抵押權繼承登記後再塗銷之依據：按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」民法第1148條第1項定有明文。本案上訴人林林阿士、林勝儀、林陳其姊（即林陳其妹）為林培櫓之繼承人；上訴人林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（即林淑幸）、林淑貞、林淑美、林世陽、林武洲、林福隆、林月英為林樣之繼承人，自承受被繼承人財產上之一切權利、義務。本案原抵押權人為林培櫓及林樣，則原負有塗銷抵押權登記之債務人即為林培櫓及林樣，然林培櫓及林樣已過世，依上開繼承法之規定，上訴人等人既為林培櫓及林樣之繼承人及再繼承人，自應承受被繼承人林培櫓、林樣之抵押權權利及應塗銷抵押權之義務。是被上訴人等自得請求上訴人等於辦理繼承登記後塗銷如附表所示之抵押權登記。
（五）證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣板橋地方法院96年度訴字第486號民事判決影本為證據。
參、本院依職權調取本院96年度訴字第486號民事判決，並查詢該案判決已否確定。
肆、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴意旨略以：如原審判決附表所示之土地之原所有人林仁播，就其應有部分向林培櫓、林樣抵押借款，並於民國50年4月24日完成抵押權設定登記，清償日期為50年6月20日，林培櫓於83年4月8日亡故，其繼承人為林怡南、林阿士、林勝儀、林陳其姊（林陳其妹），林樣於84年4月2日亡故，其繼承人長子林種（日據時期記載其母林李貴，光復後曾記載其母為林樣，後又變為林李貴），於94年4月30日亡，再繼承人為林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（即林淑幸）、林淑貞、林淑美，次子林阿烓（日據時期其母記載為林李貴，光復後記載為林樣）於69年2月9日亡，由其子林世陽、林武洲代位繼承，三子林福隆、長女林月英，故林樣之繼承人為林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（原名林淑幸）、林淑貞、林淑美、林世陽、林武洲、林福隆、林月英。上訴人林怡南、被告林阿士、林勝儀、林陳其姊（即林陳其妹）為林培櫓之繼承人，上訴人林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（原名林淑幸）、林淑貞、林淑美、林世陽、林武洲、林福隆、林月英為林樣之繼承人，自應因繼承承受被繼承人財產上之一切權利、義務。上述抵押權所擔保之債權係於50年4月24日完成抵押權設定登記，清償日期為50年6月20日，縱該債權尚未清償完畢，迄今均已逾40餘年，其請求權已因時效完成而消滅，被上訴人等既已為時效完成之抗辯，且上訴人等於時效消滅後，5年間亦未實行其抵押權，依前開規定，該抵押權亦已消滅，是被上訴人自得依民法第767條中段規定請求上訴人等應於辦理繼承登記後塗銷如附表所示之抵押權登記。而被上訴人業於96年3月15日完成系爭土地之繼承登記，其中被上訴人王林敏之應有部分於97年5月22日移轉登記予訴外人戴福龍，被上訴人林阿蜜之應有部分於97年5月6日移轉登記予訴外人葉雪貞（依土地登記謄本記載為葉雪真，以下同），被上訴人林阿勉之應有部分於97年5月2日移轉登記予訴外人李意容，被上訴人林美女之應有部分於97年5月6日移轉登記予訴外人賴俊成，其原因關係，係被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4人與訴外人李豊松間之買賣關係。又訴外人戴福龍、葉雪貞、李意容、賴俊成等4人係訴外人李豊松指定之登記名義人，買賣時本事件已繫屬於法院（臺灣板橋地方法院三重簡易庭95年重簡字第4600號），故被上訴人與訴外人李豊松約定必須負責塗銷抵押權，即就已進行之本事件必須繼續至判決終結，即被上訴人等就本事件仍有訴訟之利益，況被上訴人林美嬌之應有部分尚未出售，被上訴人林美嬌仍得為全體共有人之利益，依民法第821條、第767條規定，本於所有權，請求塗銷抵押權等語。上訴人等則抗辯稱以被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女以民法第76 7條第1項中段之所有物妨害排除請求權為依據，然而被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女並非土地登記謄本上之土地所有人，故原告當事人不適格，提起本訴訟不合法，其請求亦無理由，且土地之所有權人，且被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女與訴外人李豊松簽訂土地買賣契約書時，其雙方均合意該設定抵押權之土地係現況移交，且該買賣土地上之抵押權（即本案之抵押權）由訴外人李豊松負責清償及塗銷，與被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女無涉，既然被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女與訴外人李豊松已合意本案之抵押權由訴外人李豊松負責清償及塗銷，則原告林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女因其所受損害已不存在，於本訴顯欠缺訴之利益，無權利保護之必要。又迄今上訴人等尚未主張終止信託關係，故亦無請求權時效消滅之問題。依「土地共有人協議書」約定「五、前記丙丁二人與甲方設定之抵押權係為保全丙丁二人之權益而為之，實非有貸借行為批明之。」，可見本案抵押權所擔保者並非債權，即不適用民法第880條之規定，被上訴人主張本抵押權已因時效而消滅，且一再否認「土地共有人協議書」為真正，實已違反誠信原則，殊不知法律的最終目的在於實現正義，今被上訴人為時效之抗辯，已違誠信原則，故不應准許。依據被上訴人提出之戶籍謄本，林種之母親為林李貴，並非林樣，而上訴人林陳三貴、林淑雲、林淑華、林育德、林淑貞及林淑美等人為林種之繼承人，依被上訴人提出之起訴條件及訴之聲明，則林陳三貴、林淑雲、林淑華、林育德、林淑貞及林淑美等人為當事人不適格，且被上訴人之請求不合法，亦無理由等語，資為抗辯。
二、經查，本事件原為被上訴人王林敏於95年8月15日向原審本院三重簡易庭起訴（本院三重簡易庭95年度重簡字第4600號，以下簡稱原審95重簡4600號），經原審於96年4月17日裁定命林阿蜜、林阿勉、林美女、林美嬌等4人追加為共同原告，有原審前揭裁定可稽（見原審95重簡4600號卷第258頁）。又查，坐落新北市三重區（即改制前臺北縣三重市○○○○段菜寮小段第439、439-16、439-17、439-18、439-
19、439-20、439-21、439-22、439-23、439-24、439-25、439-26、439-27、439-28、439-29、439-30、439-31、439-
32、439-33、439-34、439-35、439-36、439-37、439-38、439-39、439-40、439-41地號等共27筆土地，其原登記之共有人之一為林仁播，應有部分比例240分之40，於50年7月24日林仁播為訴外人林培櫓、林樣等2人設定共同擔保連帶債權8萬元，設定權利範圍48分之5之抵押權，此有土地登記謄本影本附於原審95重簡4600號卷內可稽（見該案卷第8至61頁）；嗣前揭土地所有權人林仁播死亡後，由其繼承人即被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女、林美嬌等於96年3月15日辦理繼承登記，嗣被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4人並分別於97年4月24日、97年4月30日將其所繼承之前揭土地應有部分以買賣為原因，分別移轉登記予訴外人賴俊成、李意容、葉雪真、戴福龍等4人，亦有土地登記謄本影本附於本院三重簡易庭97年度重簡更字第3號卷內可稽（以下簡稱此案卷為原審97重簡更3號卷，見第39至146頁）；又按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」，為民事訴訟法第254條第1項所明定，本件被上訴人於原審提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中，被上訴人王林敏於97年5月22日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人戴福龍，被上訴人林阿蜜於97年5月6日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人葉雪真，被上訴人林阿勉於97年5月2日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人李意容，被上訴人林美女於97年5月6日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人賴俊成等情，被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4人於訴訟繫屬中固將訴訟標的之法律關係移轉於第三人，依民事訴訟法第254條第1項規定，於訴訟無影響，該4名被上訴人仍得繼續原來之訴訟，而受移轉之前述4名訴外人，雖未依前揭民事訴訟法第254條第1項後段規定承當訴訟，仍為本件判決效力所及，至於被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4人與訴外人李豊松即真正與其就前揭土地應有部分訂定買賣契約之人間關於買賣標的物之權利瑕疵擔保及危險之負擔等約定，乃係該買賣契約之當事人間關於契約履行之約定，於本件被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4人就民事訴訟法規定之程序上為當事人之資格並無影響，該4名被上訴人對於本件訴訟仍有實施之權能，買賣契約僅於買賣雙方當事人間有其效力，上訴人並不能執該他人之買賣契約對於被上訴人林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4人有所抗辯，上訴人以林阿蜜、王林敏、林阿勉、林美女等4名被上訴人已經將前揭系爭土地應有部分移轉予第三人，現已非系爭土地之共有人，而抗辯該4人已不得續行訴訟及已無損害存在等節，乃無可採。
三、被上訴人復主張前揭土地上所設定之系爭抵押權之原抵押權人之一之林培櫓已於83年4月8日死亡，其繼承人為林怡南、林阿士、林勝儀、林陳其姊（林陳其妹），另一原抵押權人林樣已於84年4月2日死亡，其繼承人分別為長子林種（日據時期記載其母林李貴，光復後曾記載其母林樣，後又變為其母林李貴），林種於94年4月30日死亡，再繼承人為林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（即林淑幸）、林淑貞、林淑美，次子林阿烓（日據時期其母為林李貴，光復後記載其母為林樣），亦於69年2月9日死亡，由其子林世陽、林武洲代位繼承，三子林福隆、長女林月英，故原抵押權人林樣之繼承人為林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（即林淑幸）、林淑貞、林淑美、林世陽、林武洲、林福隆、林月英等情，並提出戶籍謄本及繼承系統表等影本為證據；但上訴人固不爭執林培櫓之繼承人為林怡南、林阿士、林勝儀、林陳其姊（林陳其妹）等4人，林樣之繼承人包括林阿烓、林福隆、林月英，而林阿烓之繼承人則為林世陽、林武洲等節，惟抗辯依上開戶籍謄本，林種之母親為林李貴，並非本案之抵押權人之一之林樣等語。經查，本事件繫屬後，原審被告之一之林怡南於98年10月23日死亡，其繼承人為被告林阿士、林勝儀（註：林怡南之其他繼承人林廣昌、林佑靜、林秋卿、江鴻志、江偉哲、江芷昀、江效育、王鈺婷之胎兒、江淑芬、邱為晰、邱鉅崴等人前已為拋棄繼承，經本院99年1月15日板院輔家慧99年度司繼字第25號函備查，另一繼承人即本件視同上訴人林陳其姊亦拋棄繼承，已經本院99年4月26日板院輔家慧99年度司繼字第467號函備查，有本院99年度司繼字第467號民事聲請卷宗影本附卷可稽），業經林怡南之繼承人亦為本件上訴人林勝儀、林阿士於99年6月21日於原審具狀聲明承受訴訟，有該聲明承受訴訟狀附於原審卷內可稽（見原審98年度重簡更（壹）字第3號卷第153頁，本案卷以下簡稱原審卷）。又依被上訴人於起訴時所提出之原抵押權人林樣之繼承系統表所載（見原審95重簡4600號卷第77頁），林樣為民國1年0月00日出生，於民國84年4月2日死亡，其配偶林幼英為民國前7年00月00日出生，於民國37年1月14日死亡（無繼承），林樣有長子林種（配偶林陳三貴）、次子林阿烓、三子林福隆、長女林月英等4名子女，林種於民國94年4月30日死亡，生有長子林育德、長女林淑雲、次女林淑華、三女林淑貞、四女林淑美等5名子女，林阿烓於民國69年2月9日死亡，由其長子林世陽、次子林武洲代位繼承林樣之遺產等情，惟上訴人則抗辯如上述。經查，依被上訴人所提出之戶籍登記簿謄本所載，於門牌號碼「臺灣省臺北縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號」戶內，戶長林幼英之父為林春輝、母為王衛（與林仁播、林培櫓相同，林培櫓為長男、林仁播為四男、林幼英為二男），林幼英為民國前7年00月00日出生，配偶為林樣，又訂正為「林（木尔）」（註：
此字為左「木」右「尔」之合寫，有登記時寫法為在（木尔）字右下為二點」），有長男林阿種（民國00年0月0日生）、二男林阿烓（民國00年0月0日生）、長女林月英（民國00年0月0日生）、三男林福隆（民國00年0月00日生）等於同戶內（見原審95重簡4600號卷第78至80頁）；另門牌號碼「三重市○○里○鄰○○街○號（嗣經變更住址至過田里2鄰三寧街45號4樓）」戶內之於民國54年10月20日抄錄之戶籍登記簿謄本所載，戶長為林樣（口號：北縣重菜口字第1979號）則由「林（木尔）」再改為林樣，其餘登記內容與前述「菜寮街73號」戶內之記載相同，至民國84年4月2日戶長林樣死亡後，變更林福隆為該門牌號碼內之戶長（見同前案卷第82頁）；又於門牌號碼「三重市○○里○鄰○○街○○號」於74年8月12日因該戶內除籍人口已逾二分之一而另換簿登記之戶籍登記簿記載，此地址為「原台北縣三重鎮民國51年4月1日昇格原菜寮街73號民國49年9月1日改編」，關於林樣部分又改為「林（木尔）」（口號：北縣重菜口字第1979號），記事欄為：「林樣姓名錯誤更正。誤報生父李水玢生母林英溪（註：該戶籍登記簿原登記為父李水故、母林菜涼）民國肆壹年貳月陸日更正。民國肆伍年捌月貳壹日住址變更溫田里一鄰」，關於林種部分，其配偶登記為林陳三貴，父為林幼英，母為林李貴，記事欄為：「原姓名林阿種、生母姓名林樣、民國拾玖年出生於民國肆柒年貳月貳柒日更正（註：原登記為00年0月0日出生）。民國肆玖年參月參拾日與陳三貴結婚。」等語（見同前案卷第86頁），現在戶籍謄本記載則如前揭74年8月12日換簿抄錄之內容，依上述關於林樣之戶籍登記簿上所記載之口號相同，稱謂欄記載其為戶長林種之母，可見先後設籍於前揭中寮街地址之林種戶內（依前揭菜寮街73號之戶籍登記簿謄本記載，於戶長林幼英死亡後，由林阿種繼為戶長，見同前案卷宗第79頁），或原由林樣擔任戶長而於其死亡後由林福隆繼為戶長之三寧街地址戶內之「林樣」或「林（木尔）」乃為同一人，即林幼英之配偶，且亦為林種之生母，倘該「林樣」或「林（木尔）」非戶長林種之母，戶長林種豈有使其設籍於戶內之可能，且又豈巧合於該「林樣」或「林（木尔）」之配偶林幼英亦為戶長林種之生父，故雖於戶籍登記簿上曾登記林種之生母為「林李貴」，然由林種之出生時之登記其生母即「林（木尔）」，及之後更正之記載其生母為「林樣」，可見「林李貴」應屬抄錄錯誤，又林樣之姓名於死亡時已確定為林樣（見前揭三寧街地址戶籍登記簿謄本影本，同前案卷第82頁），故林種（出生時登記為林阿種）之生母為林樣之事實應堪認定。則被上訴人主張林種為林樣之繼承人一節，即屬可採；從而，被上訴人復主張上訴人林陳三貴、林育德、林淑雲、林淑華（即林淑幸）、林淑貞、林淑美等人因為繼承林種所繼承自林樣之權利，而應繼承林樣對於前揭土地上為林樣所設定之系爭抵押權之權利一節，亦屬可採。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。又按「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」，此有最高法院66年台再字第42號判例可參（註：此判例於信託法施行後不再援用）；又按「八十五年一月二十六日信託法公佈施行前，所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立。」，亦有最高法院94年台上字第709號判決要旨可資參照；則於85年1月26日信託法公佈施行前，當事人自得以合意成立信託契約，本件兩造系爭之抵押權設定於信託法公布施行前，其時雖尚無信託法之公佈施行，惟如經當事人之合意，自無不許其成立信託契約之理由，然信託契約之成立，仍應基於契約當事人之合意，自屬當然。又按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。（最高法院70年台上字第104號判例意旨參照）。再按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」、「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，修正前民法第860條、第861條分別定有明文（本件系爭抵押權係設定於50年間，仍應適用修正前之規定），可知所謂抵押權即為債務人對於債權人針對其所負之債務所提供之擔保，均合先敘明。經查，上訴人於原審提出之「土地共有人協議書」影本為證據（見原審95重簡4600號卷第193頁），惟其真正則為被上訴人所否認，則依前揭法條規定，自應由上訴人對於有利於己之此項事實負舉證證明其真實之責任，然上訴人就此並未能舉證證明其所提出之上開「土地共有人協議書」所表彰之法律關係確屬存在之事實為真正，未可遽據此為認定事實之依據。縱上訴人所提出之上開「土地共有人協議書」影本為真正，依其上所載內容為：「立協議書人林仁播（甲方）林瑞興（乙方）林培櫓（丙方）林樣（丁方）等四人緣因同人等係為房親，其先代遺下座落三重埔段菜寮小段439、439-1地號土地各持分六分之一，經以甲方名義繼承權產在案，該產權本當四房均分各取得二四分之一，由甲方名下移付乙丙丁三人各持分二四分之一，惟因該土地現與其他共有人及建築關係至為混雜殊難排解，同人等均悉情事，願以左列情形暫予處理，一俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討善策，恐後無憑，爰立本協議事同文四分各執乙份，略述如下：一、前開土地貳筆按照持分六分之一計算，合為二○二坪九三五，各分得五○坪七三三。二、乙方既在439-1地號有建築物約五十坪，乃議定將該地號之內移付約五○坪之土地與乙方為業。三、439地號之內約六五坪為丙丁二人設定抵押權新台幣捌萬元正作為保全其權益。
四、439地號內尚餘約四○坪及439-1地號內尚有約四七坪，計八七坪土地之內，甲方建築物約佔三○坪，其餘充為出售基督長老教會之用地約五三坪。五、前記丙丁貳人與甲方設定之抵押權係為保全丙丁貳人之權益而為之，實非有貸借行為，批明之。六、上開處理方法係暫時性，一俟日後該土地與其他共有人能得交換處分時，甲丙丁三人另議定方法辦理之。七、出售基督教會用地係甲乙丙三人共同行為，嗣後必須共負其責。右協議事項經當事人等四人同意協議無訛。批明：出售基督教會五三坪余土地之內，林培櫓售額一七坪、林樣售額二五坪、林仁播售額一十六坪」等語，有上開「土地共有人協議書」影本附於原審95重簡4600號卷內可參（見該案卷第193頁），系爭土地上為林樣所設定之抵押權，並非提供借貸之擔保而設定者，可見系爭抵押權之抵押人林仁播與抵押權人林培櫓、林樣等2人間當無設定擔保物權抵押權之真意存在，而係因雙方約定將林培櫓、林樣等2人可以分得之系爭土地權利登記於林仁播名下，但於登記於林仁播名下之前揭土地上設定以林樣為抵押權人之抵押權，藉抵押權之設定登記使該土地遭登記名義人林仁播擅自處分之困難提高，而用以保障林培櫓、林樣對於該土地所擁有之權利，乃隱藏其他法律行為於此抵押權設定行為之內，則系爭抵押權之抵押人林仁播與抵押權人林培櫓、林樣之間當有如前述此有最高法院判例所示之信託關係之成立，而非如土地登記謄本所載之借貸之擔保而已。然查，本件上訴人前曾另案對本件被上訴人提起訴訟，主張終止雙方間信託關係，而請求本件被上訴人將前揭土地返還本件上訴人，惟因本件被上訴人於該案訴訟程序中為時效之抗辯，而經法院判決本件上訴人敗訴確定，此有本院99年7月20日96年度訴字第486號民事判決在卷可參（見本院卷第58至71頁），則本件上訴人所提出之前揭「土地共有人協議書」縱屬真正，其得據以向本件被上訴人請求履行返還土地權利之請求權亦已確定不能行使，上訴人所抗辯債務尚未罹於消滅時效一節，乃無可採。
五、按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，民法第125條定有明文；又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條亦有明定。經查，依據土地登記謄本登記之系爭抵押權所載，其所擔保之債權係於50年7月24日完成抵押權設定登記，清償日期約定為50年6月20日，縱該借款債權尚未清償完畢，迄今均已逾40餘年，其請求權已因時效完成而消滅，本件被上訴人復為消滅時效完成之抗辯，且債權人即本件上訴人於時效消滅後，5年間亦未實行其抵押權，依前開規定，該抵押權亦已消滅。縱使如上訴人抗辯之系爭抵押權之設定為擔保抵押權人林培櫓、林樣對於該土地所擁有之權利，然依前揭本院96年度訴字第486號民事確定判決結果，上訴人亦確定因請求權已罹於消滅時效，而不能再向被上訴人行使依前揭「土地共有人協議書」所載內容所得主張之權利，且其請求權經認定於抵押人林仁播在民國73年9月16日死亡時因信託關係消滅而即得據以請求受託人林仁播之繼承人返還信託財產，但本件上訴人等於96年2月26日始起訴請求本件被上訴人等返還信託財產，其請求權之消滅時效至88年9月16日即已滿15年，系爭抵押權於所擔保保之債權之請求權已因時效而消滅後5年即為93年9月16日，迄本件被上訴人提起本件訴訟之95年8月15日止，其權利均已因時效而消滅。又關於請求權之時效乃債務人依法律規定得為之抗辯，乃屬於法律賦予債務人之權利，債務人為時效之抗辯，乃依法律規定之行為，並無違反誠實信用原則之情形，另關於依民法第880條規定而使登記之抵押權消滅者，乃係因法律之規定而使抵押權消滅，於有法律規定之要件具備時，即發生使該抵押權消滅之效果，不因當事人抗辯不能適用即否定其效力，上訴人抗辯被上訴人所為時效之抗辯乃屬違反誠信原則，及不應適用民法第880條規定使抵押權消滅等節，均洵無可採，附此敘明。
六、又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條定有明文。經查，上訴人因繼承而而系爭抵押權之抵押權人，然系爭抵押權所擔保之債權之請求權已經因消滅時效完成而消滅，而上訴人等於該抵押權所擔保之債權之請求權消滅後，並未於前揭法條規定之5年間實行其抵押權，依民法第880條規定，該抵押權亦已消滅，業如前述；然系爭抵押權既已消滅，惟現在仍登記於前揭土地之上，則系爭抵押權登記之存在顯然有礙於原土地所有權人即被上訴人等對該土地之所有權，從而，上訴人主張依民法第767條之規定，請求除去對於其所有權之妨害，因而請求上訴人應於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，乃為有理由，應予准許。綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。是則原審判命上訴人等應於分別辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記塗銷，於法並無無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 李淑卿