臺灣板橋地方法院民事判決 99年度簡上字第296號上 訴 人 李哲俠被上訴人 程雅榆訴訟代理人 蔡進良律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年9 月15日本院板橋簡易庭99年度板簡字第850 號第一審判決提起上訴，經本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張部分：㈠上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國83年底向上訴人借
款新台幣（下同）30萬元（下稱系爭借款），利息2分5釐，為期3 個月，被上訴人有交付30萬元之支票予被上訴人（下稱系爭支票），惟於84年1 月20日屆期，至今仍未清償。為此爰依消費借貸之法律關係提起本訴（上訴人於原審訴之聲明：被上訴人應給付上訴人30萬元，及自84年1 月20日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息｛見99年度司促字第1569號卷第3 頁｝，原審判決駁回上訴人在第一審之訴，上訴人聲明不服提起上訴）。
㈡對於被上訴人於原審抗辯之陳述：
①被上訴人承認系爭支票為其所簽發（見原審卷第11頁）。②被上訴人於83年6月8日，先用雷話跟上訴人聯絡後，上訴
人不記得是用匯款或是現金交付。系爭支票是被上訴人主動打電話跟上訴人說的，他同學在新莊買屋，兩天後在台北市○○○路莒西餐廳，當天吃飯，至於是飯前還是飯後，上訴人不記得（見原審卷第12頁）。
③本件系爭借款大約是在83年8、9月間。可以說上訴人有兩
筆錢借給被上訴人，83年6月8日上訴人借給被上訴人50萬元，期限兩個月。大約83年8月8日左右，被上訴人又打電話給上訴人說她同學買屋，大約到83年8到9月間借了系爭借款（見原審卷第12頁）月息2分5釐（見原審卷第14頁），被上訴人一交付上訴人一張花旗銀行85年到期之系爭支票以為憑證，並告知上訴人得隨時提前清償，並應返還系爭支票（見原審卷第14頁）。
④系爭借款之匯款單據因為年代久遠，上訴人目前沒有辦法
找到。被上訴人有給上訴人30萬元系爭支票作為佐證（見原審卷第16頁）。
⑤被上訴人寫另案50萬元借據給上訴人，沒有分期付款（見原審卷第17頁）。
⑥關於另案50萬元之借據，為上訴人第二次自己寫的（見原
審卷第17頁）。而83年8 月26日匯款通知單影本，因為年代久遠影印出來不是很清楚，為何前一筆已經到期，為何事後上訴人要繼續匯款給被上訴人。因為之前50萬元借款之利息未給付，所以系爭借款才匯款264000元（見原審卷第17頁）。
⑦匯款當時兩造均在金融界服務，被上訴人於83年消失之後，原告感覺有兩筆錢被捲（見原審卷第23頁）。
㈢上訴人於上訴審補稱：
被上訴人簽發85年10月28日，約定清償時間即是85年10月28日，被上訴人於83年10月11日匯款25000 元給上訴人，為至84年1月20日止之3個月利息款。兩造在99年2月3日和解之前，於98年11月上旬上訴人向被上訴人併同請求系爭借款，被上訴人懷疑沒有印象，故未在和解範圍之內。系爭借款上訴人匯款予被上訴人26萬4千元，差額為抵充被上訴人就另件50萬元借款未付之利息。
㈣上訴人之上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴
人30萬元，及自84年1 月20日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
二、被上訴人辯稱部分：㈠被上訴人於原審辯稱：
⑴被上訴人確實有向上訴人借款另案50萬元，並且有跟上訴
人於99年2月3日和解，本件上訴人請求系爭借款，被上訴人懷疑是重複請求。
⑵被上訴人完全不記得有上訴人所請求之系爭借款。
⑶系爭支票是被上訴人簽的，被上訴人印象中前次與上訴人和解的50萬元借款是這一筆。
⑷系爭支票沒有發票日，之前上訴人借據上面竟然有寫那麼
多上訴人自己加上去的字，票款既然無效，退票上面的日期竟然有。
⑸被上訴人對於系爭支票完全沒有印象，也可能是50萬元之
擔保，因為沒有發票日期，被上訴人從來沒有否認原先有的50萬元借款。
⑹一開始就是只有50萬元，後來跑出系爭借款，借據後面多
出來的是上訴人自己寫的，不是被上訴人的字，上訴人要負舉證責任。程碧珍是被上訴人原先的名字。
⑺提出50萬元借據傳真影本，後半段字跡不同的部份非被告書寫。
㈡被上訴人於上訴審補充答辯：
⑴系爭借款債權是否存在，本非無疑，被上訴人否認：
①上訴人前於98年10月9 日聲請支付命令，陳稱：被上訴
人於83年6月8日借貸50萬元，雙方並立有合約，惟被上訴人自同年11月起即違約未付息及還本至今云云。但未提出證據。就此，被上訴人雖聲明異議，但於調解程序自始即未否認有50萬元借款存在，僅主張單親家庭經濟困難等事由而請求利息部分減免，最後調解成立：除本金50萬元外加計25萬利息合計75萬元，先給付25萬元，其餘分期償還。
②不料，上訴人於50萬元借款調解期間，又於99年1 月12
日聲請支付命令，陳稱「被上訴人於八十三年底向上訴人借款30萬元、為期3個月、於84年1月20日屆期」；嗣於99年6月9日「民事訴訟補充狀」改稱「於83年8、9月間」借款30萬元、交付花旗銀行85年到期支票以為佐證、隨時可提前清償並返還支票、其後被上訴人只付利息若干期即告失蹤云云。後又於同年7月7日提出第一商業銀行匯款通知單(日期：83年8月26日；金額為26萬4 千元）為證，至該3萬餘元差額，據上訴人其後於99年8月11日自稱是「因被上訴人首次向上訴人所借之50萬元已於8月8日到期，其雖要求續延，惟積欠近3 個月利息，故抵銷3萬餘元，乃前一晚(8月25日)於飯局中雙方商討同意」。
③由於被上訴人對系爭借款實在沒有印象，因而始終否認
；至前開26萬4 千元匯款收款人帳號確實是被上訴人當時所有，此點被上訴人並未否認。惟不能因此即遽認26萬4千元匯款通知單即是系爭借款之證據：
⒈上訴人就前開50萬元債權，曾於98年10月9 日「民事
聲請支付命令狀」稱「被上訴人自同年11月起即違約未付息及還本至今」，但就系爭借款與匯款26萬4 千元之3萬餘元之差額一事，卻於99年8月10日「民事告訴狀(補充二)」又稱是「因被上訴人首次向上訴人所借之50萬元已於8月8日到期，其雖要求續延，惟積欠近3個月利息，故抵銷3萬餘元，乃前一晚(8月25 日)於飯局中雙方商討同意」，亦即先稱83年11月起違約未付息及還本，後稱83年8月25日同意以積欠近3個月利息抵銷系爭借款3萬餘元，顯見前後矛盾、不實。
⒉況83年6月8日50萬元借款借據之記載；（此借據本文
為上訴人所書寫，而非被上訴人筆跡之添加字句，乃事後上訴人自行加上，上訴人已於原審承認，亦即該添加句未經被上訴人同意。），僅有「逾期歸還違約息之計算為每萬元每日付30元整」之記載，並無利息之記載，且給付借款本金時已預扣利息，何來「（50萬元借款）積欠近三個月利息，抵銷（30萬借款）三萬餘元」？⒊原審逕採認上訴人關於前開36000元(即系爭30萬元借
款與83年8月26日匯款26萬4 千元之差額)乃先前50萬元借款未償還利息之主張，因而認定83年8 月25日確有30萬元借款之存在，揆諸前述，實有可議。⑵退步而言，縱認83年8 月25日確有系爭借款，上訴人本件請求權亦已罹於時效：
①被上訴人並無上訴人所稱於系爭借款後只付了利息若干
期即告失蹤之情形。蓋上訴人於83年6月8日借款50萬元當時之戶籍，同父母親戶籍在「嘉義縣○○鄉○○路○○○○號」，而前開83年8月26日匯款26萬4千元當時戶籍設「臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○號5 樓（與兄程相智同；亦即上開上訴人聲請支付命令之同一地址），直到84年5月10日才遷到宜蘭縣，而後於86年7月3 日再遷入板橋市○○路，最後於94年12月16日再遷回「臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○號5樓」至今。
②既然上訴人於98年10月9 日就50萬元借款首度聲請支付
命令，即知被上訴人已於94年12月16日再遷入之地址「臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○號5樓」，若果於83年8月25日另有系爭借款且期限三個月，則自83年11月26日起即得行使借款返還請求權，即便期間被上訴人曾遷移戶籍、住址，只要與前開50萬元借款同時聲請支付命令，即不致罹於請求權時效，卻不為此，而另行延至99 年1月12日始聲請系爭借款之支付命令，是自不能將此不利益歸諸被上許人。
③更何況，系爭借款若果真於83年8 月25日成立，上訴人
未就「定期之債三個月」舉證，且無其他客觀證據足以佐證，則以「不定期之債」而論，依民法第315 條，債權人既得隨時請求清償，即自債權成立時即可行使，消滅時效亦自此起算（最高法院28年上字第1760號判例參照），如此，依民法第125條及第128條規定，本案請求更早已罹於15年時效。
㈢被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造未爭執之事實：㈠上訴人於83年8 月26日匯款264000元予被上訴人之事實，並
有第一銀行之匯款通知單影本在卷可稽（見原審卷第18頁）。
㈡被上訴人交付系爭支票（除上訴人否認發票日之真正、發票
行未完成外）予上訴人收執之事實（見原審卷第37、38頁）。
㈢上訴人前另案訴請被上訴人返還83年6月8日借款50萬元事件
，業經兩造成立調解，由被上訴人連同利息分期返還75萬元予上訴人之事實，並有本院99年度板簡移調字第21號99年 2月3日調解筆錄在卷可稽（見本院卷第27、28頁）。
㈣兩造就50萬元借款，並簽署有借據一件（除被上訴人否認借據後半段非被上訴人書立外）為真正（見原審卷第19頁）。
四、本件兩造爭執點在於：㈠被上訴人是否於83年8月25日向上訴人借款30萬元之事實？㈡如有系爭借款，則是否有約定清償期日？㈢系爭借款返還請求權是否已罹於時效？茲分述如下：
㈠被上訴人確有於83年8月25日向上訴人借款30萬元之事實：
上訴人主張：被上訴人於83年8 月25日向上訴人借款30萬元等語；被上訴人則否認有向上訴人借款30萬元等語。
經查：
⑴被上訴人於83年6月8日向上訴人借款50萬元，兩造有書立
借據一紙，此為兩造所不爭執之事實，依借據內容第1、2段載明：「立約人程碧珍（以下簡稱甲方）向立約人李哲俠（以下簡稱乙方）借款新台幣伍拾萬元整，期間為兩個月（自民國83年6月8日至民國83年8月8日止），甲方可提早還款，乙方不得異議，不足兩個月利息仍按兩個月計算。若甲方屆合約截止日（即民國83年8月8日）不能全數歸還乙方，則須支付違約息，違約息之計算為每萬元每日付新台幣參拾元整。」。準此以觀，上訴人執有被上訴人簽發面額30萬元之系爭支票，核與兩造間50萬元之借款，並不相符，殊難憑此遽認30萬元系爭支票即係50萬元借款之部分，應可認定。
⑵上訴人主張：上訴人於83年8 月26日匯款264000元予被上
訴人之事實，業據提出匯款單及系爭支票各一件為證，被上訴人就收受上訴人於83年8 月26日匯款264000元，交付系爭支票予上訴人之事實，亦未爭執（見本院卷第33、43頁）。而就兩造另有83年6 月間之借款50萬元部分，且經造成立調解在案，為兩造所不爭執之事實，並有本院板橋簡易庭99年度板簡移調字第21號調解筆錄一件在卷可稽（見本院卷第27、28頁）。兩造既有50萬元借款不爭執之事實（見本院卷第64頁），則被上訴人嗣再於83年8月26 日收受上訴人匯款264000元，顯核與50萬元借款要不相干。
又被上訴人前否認有收受上訴人交付系爭借款之事實，復辯稱：完全不記得有系爭借款等語（見原審卷第11頁）、上訴人對系爭支票完全沒有印象；有可能係50萬元借款之擔保（見原審卷第16頁），上訴人雖有匯款264000元予被上訴人，但非系爭借款之款項（見原審卷第26頁），嗣自承收受上訴人於83年8 月26日匯款264000元之事實（見原審卷第33頁）。足見，上訴人確有匯款264000元予被上訴人，被上訴人有交付系爭支票予上訴人收執之事實，應可認定。
⑶甚者，被上訴人交付系爭支票予上訴人收受，倘被上訴人
未向被上訴人借款，豈會交付系爭支票予上訴人收受。被上訴人復未能提出證據證明係基於其他原因交付系爭支票予上訴人，即難為有利於被上訴人之認定。
⑷至於上訴人匯款交付被上訴人金額雖僅264000元，不足系
爭借款30萬元之數額，但金額與30萬元相近，且上訴人主張係扣除被上訴人前開50萬元借款之36000 元之利息，而被上訴人亦自承50萬元借款之利息僅償付部分，直至99年2月3日始以75萬元達成調解之事實，自非無據。是上訴人之主張被上訴人於被告於83年8 月25日向上訴人借款30萬元，係扣除被上訴人前開50萬元借款之36000 元之利息，因而匯款264000元，應可採信。
⑸綜上所述，被上訴人否認有向上訴人借款30萬元之事實，
要不可取。被上訴人確於83年8 月25日向上訴人借款30萬元，上訴人83年8月26日扣抵被上訴人50萬元借款之36000元之利息後，匯款264000元予被上訴人之事實，應可採信。
㈡系爭借款30萬元，並未約定清償期日：
上訴人主張：系爭借款清期日約定為85年10月28日等語；被上訴人則辯稱：系爭借款並未約定清償期日等語。經查：
⑴上訴人系爭借款之期日、清償期，陳述前後不一。上訴人
對於系爭30萬元，於聲請支付命令時，主張：被上訴人於93年年底向上訴人借款，借款期限為3個月，於94年1月20日屆期等情（見支付命令卷第3 頁）；次於原審陳稱：上訴人係於83年8、9月間借款被上訴人30萬元等語（見原審卷第12、14頁）；復陳稱：83年8 月26日借款30萬元等語（見原審卷第32頁）；再陳稱：被上訴人交付30萬元支票作為償還方式等語（見原審卷第36頁）；復陳稱：兩造口頭約定借款30萬元，在83年8 月25日晚上，支票是被上訴人當日晚上交付上訴人，上訴人於同年月26日匯款264000元予被上訴人，被上訴人同意扣抵另件50萬元借款之二個半月36000 元利息等語（見原審卷第43頁）；又陳明：聲請支付命令所述94年1 月20日屆期，因當時證物欠缺，誤將止息日當成債務之屆期日，應以提出之證物為準等語（見原審卷第46頁）；及上訴人主張：兩造約定被上訴人得隨時提前清償，但上訴人不能提前要回來，但是被上訴人可以，有選擇權等語（見原審卷第32頁）；再陳述：清償日期為85年10月28日等語（見原審卷第33頁）；復再陳明：本件借貸並未約定3 個月清償期等語（見本院卷第48頁）；又陳稱：因被上訴人85年10月28日簽發系爭支票，約定清償時間即為85年10月28日等語（見本院卷第37頁）；準此上訴人歷次所述之內容以觀，上訴人係主張：系爭30萬元在83年8 月25日兩造口頭約定借貸，同日被上訴人交付30萬元支票交付上訴人，上訴人於翌（26）日匯款264000元予被上訴人，且約定85年10月28日為清償期日，但被上訴人得為期前清償，合先指明。
⑵按民事訴訟法第277 條本文規定：「當事人主張有利於己
之事實者，就其事實有舉證之責任。」。上訴人主張：系爭借款清期日為85年10月28日等語，被上訴人則辯稱：系爭借款係未定清償期日等語。而兩造系爭借款契約之清償期日，本應由兩造所合意，殊非得徒憑上訴人單方意思決定。是上訴人主張系爭借款之清償期日約定為85年10月28日等語，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就系爭借款清期日約定為85年10月28日此積極有利之事實，負舉證證明之責任，倘未能舉證自僅得認定兩造並未約定清償期日至明。
⑶上訴人固提出系爭支票作為證明系爭借款之清償期日之證
據。但查，上訴人主張：被上訴人交付系爭30萬元支票作為償還方式等語（見原審卷第36頁），上訴人就其主張以系爭支票作為償還之方式，倘上訴人之真意係被上訴人以系爭支票作為代物清償方式，惟按「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。」（最高法院52年度台上字第3696號判例意旨參照），然依上訴人復陳稱：兩造約定被上訴人得隨時提前清償，但上訴人不能提前要回來，被上訴人有選擇權等語（見原審卷第32頁）。顯見，上訴人並未有以被上訴人交付系爭支票作為代物清償之意至明，兩造自無代物償之意，應可認定。殊不得以系爭支票之發票日，逕自認定兩造係約定85年10月28日為清償期日。
⑷又按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人
另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」民法第320 條定有明文。依上訴人主張，被上訴人向上訴人借款時，由上訴人交付系爭支票予上訴人，作為「清償方式」（見原審卷第36頁），倘上訴人係主張被上訴人交付系爭支票係屬前述民法第320 條規定新債清償（或稱之為間接給付），且係特別約定不另負擔原借款債務之意，則被上訴人既已為清償對上訴人之系爭借款債務，則被上訴人僅負擔系爭支票之新票據債務，並無再負擔原舊有借款債務之意。準此倘上訴人主張係新債清償之意屬實，則上訴人自不得再向被上訴人請求系爭借款返還請求權。倘係未特別約定不另負擔原借款債務之意，惟按間接給付係為清償舊債務而負擔新債務所訂立之另一獨立契約，債權人須先就新債務請求履行。倘被上訴人交付系爭支票予上訴人係屬間接給付之一種，則上訴人應先請求系爭支票款，於被上訴人不能兌現時，上訴人始得本於借貸契約請求返還借款金額。但依上訴人所陳：兩造約定被上訴人得隨時提前清償，但上訴人不能提前要回來，但是被上訴人可以，有選擇權等語（見原審卷第32頁）。系爭支票發票日既為85年10月28日，而被上訴人既得在85年10月28日為清償，自非屬清償系爭支票款，顯見並非上訴人僅得先請求被上訴人給付系爭支票款，迨被上訴人未給付系爭支票款之後，始得請求返還借款至明，準此以觀，兩造顯無新債清償之合意。自不得以系爭支票之發票日，逕自認定兩造係約定85年10月28日為清償期日。
⑸上訴人主張：被上訴人向上訴人借款時，由上訴人交付系
爭支票予上訴人，作為清償方式等語（見原審卷第36頁），倘上訴人主張「作為清償方式」之意，或係在於被上訴人交付系爭支票係供「擔保清償」系爭借款之用。因支票之發票日係屬有效支票應記載事項（見票據法第125 、12條），是支票之發票日並非必然係消費借貸之清償期日。準此，系爭支票既屬擔保之用，則系爭支票發票日（上訴人誤稱為到期日），自非屬系爭借款之清償期日至明。是上訴人主張系爭支票之發票日85年10月28日為系爭借款之清償日，於法即有未合，要難採信。足見，系爭支票之發票日，核與系爭借款是否約定為清償期日，要係屬二事，尚非逕得以系爭支票之發票日逕認為系爭借款之清償日。⑹上訴人復主張：被上訴人另有給付至84年1 月20止之系爭
借款之利息額等語（見本院卷第37頁），且併陳稱：當初有約定利息利率，但是沒有約定何時要給付利息，被上訴人於83年10月11日匯款25000元給上訴人，至84年1月20日為止之三個月利息款等語（見本院卷第37頁），則如依上訴人所述，兩造既有約定利息，但並未約定何時給付，尚難逕認係符合定期借款之常態，況兩造借款期限既未約定，自不易約定何時給付利息款。準此，系爭借款核係屬未定期限之借貸關係，亦可認定。
⑺兩造另有83年6月8日借款50萬元，且就借款約定事項詳實
載明於經兩造簽署之借據，依借據內容載明借款期限自83年6月8日至83年8月8日，此有借據一件在卷可稽（見原審卷第19頁），且為兩造所不爭之事實，而兩造旋於83年 8月25日約定借款30萬元，但並未同時書立借據，且未如借款50萬元約定清楚詳實載明書據。顯見，兩造在前50萬元借款，約明並立據以為證明，但在50萬元借期屆至，被上訴人亦未清償，上訴人猶出借30萬元予被上訴人，但並未書立借據以為證明，則兩造就系爭借款，是否確係定期借款，容有疑義。準此，上訴人主張：85年10月28日為系爭借款之清償日云云，尚乏依據，要難遽以採信。
⑻上訴人另主張陳稱：兩造於83年8 月25日，被上訴人以與
同學投資預售屋為由，於林林北路之西餐廳，交付一紙30萬元85年屆期之遠期支票向上訴人借調現金，約定若預售屋順利轉手，或資金足夠時，在屆期前可提前清償等語（見本院卷第47頁）。惟被上訴人所否認，而上訴人就兩造有約定系爭支票之發票日為借款之清償日，並未確實舉證以實其說，殊難徒憑上訴人空言，遽以採信。
⑼基上，上訴人就系爭借款約定85年10月28日為清償期日，
並未確實舉證以實其說，難為有利於上訴人之認定，自僅能認定系爭借貸並未約定清償期日，核屬不定期之借貸，應堪認定。
㈢上訴人就系爭30萬元借款請求權已罹於時效而消滅：
上訴人主張：上訴人於99年11月中旬即向被上訴人請求返還而中斷時效等語；被上訴人則辯稱：系爭30萬元借款，並未約定清償期日，是自83年8 月26日起即得請求，然上訴人迄至99年12月間始請求返還，已逾請求權時效等語。
經查：
⑴按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第125條、第128條定有明文。而所謂請求權可行使，縱令債務人逃匿，亦得為請求而中斷時效，蓋依民法第129 條規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：①請求。②承認。③起訴。」、「左列事項，與起訴有同一效力：①依督促程序，聲請發支付命令。②聲請調解或提付仲裁。③申報和解債權或破產債權。④告知訴訟。⑤開始執行行為或聲請強制執行。」，是倘債務人逃匿，債權人仍得依上開規定請求程序而為中斷時效。
⑵上訴人主張：因被上訴人逃匿致上訴人無法請求等語，但
查在系爭借款返還請求權之15年時效期間內，上訴人均得依法請求被上訴人返還給付，且無不得行使之事由。上訴人此部分之主張，尚不可取。
⑶按民法第478 條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸
與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行（97年度台上字第2654號判決意旨參照）。準此，於上訴人依法催告或起訴，系爭借款之消費借貸契約關係即行終止，並無需請求被上訴人同意終止之必要。上訴人誤認需被上訴人同意終止，要係自已誤認法律規定，而未進行催告或起訴，以中斷時效，自應負此不利益之法律效果。
⑷上訴人即係主張兩造有系爭借款之法律關係，自應依消費
借賃之法律關係請求被上訴人返還借款，而非依票款關係請求，自不得以系爭支票發票日尚未屆至，無法請求被上訴人給付，顯係上訴人歸究於已誤認應依票款關係請求，並未依消費借貸之法律關係請求（進行催告或起訴），以中斷時效，亦應自負此不利益之法律效果。
⑸依民法第97條規定：「表意人非因自己之過失，不知相對
人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知。」、又非訟事件法第66條規定：「民法第97條之聲請公示送達事件，不知相對人之姓名時，由表意人住所地之法院管轄；不知相對人之居所者，由相對人最後住所地之法院管轄。」，凡此均得就非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所，聲請公示送達，以公示送達為意思表示之通知。是縱令上訴人不知被上訴人住、居所，欲對之為請求或催告等，自得依上開規定行使其權利，並無不可行使之事實。倘於訴訟中，更有民事訴訟法第149 條第1、4規定：「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：①應為送達之處所不明者。②於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。③於外國為送達，不能依第 145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。」、「原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第1項第1款之情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達。」，亦無不得起訴請求以為中斷時效之事實。是上訴人主張無法行使系爭借款返還請求權云云，顯乏依據，要不可取。
⑹上訴人若依借貸之法律關係請求被上訴人返還，被上訴人
是否否認有借貸關係，或債務是否屆清償期，此要係法院應依法辯論審判，如上訴人舉證充足，法院即依法判決准上訴人之請求；反之，倘上訴人舉證不足，法院自難准上訴人之請求而為勝訴之裁判；此要係民主法制國家之展現，殊不得以若起訴，被上訴人否認借款，或被上訴人不到場，法院會以未屆清償期，即予駁回其訴。上訴人此等事由，均非係不可行使請求權之正當理由，自不可取。
⑺基上所述，上訴人依消費借貸契約之法律關係，訴請被上
訴人清償系爭借款，則有關上訴人借款返還請求權之時效期間，即應適用民法第125 條規定15年請求權時效期間甚明。又系爭借款係屬未定清償期限，已如前述，而借款期日為83年8月26日交付借款金額，則依前開民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，是上訴人自83年
8 月26日起即得向被告行使借款返還請求權。再者，上訴人借款返還請求權，並無依法不能行使之事由，上訴人既未在98年8 月26日前依法行使請求權，則系爭30萬元借款返還請求權時效，依法並無中斷之事實。從而，上訴人借款返還請求權時效，計算至98年8 月26日既已屆滿15年，上訴人嗣不論係於99年11月間或係於12月間，始向被上訴人請求返還（並於六個月內本件起訴請求），顯均已罹於15年借款返還請求權時效。是被上訴人辯稱：上訴人之借款返還請求已罹於請求權時效，被上訴人拒絕給付等語，核屬有據，應可採信。
五、綜上所述，本件上訴人主張：系爭借款之清償期日約定為85年10月28日等語，為不足採；被上訴人抗辯上訴人之系爭借款請求權罹於時效而消滅等語，尚屬可信。從而，上訴人主張依消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人應給付30萬元，及自84年1 月20日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，於法無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 朱耀平法 官 李行一以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 蔡於衡