臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第139號原 告 臺北市沈氏宗親會法定代理人 丙○○訴訟代理人 傅雲欽律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃璧川律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國99年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....㈡請求之基礎事實同一者。....㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項定有明文。查原告起訴原訴之聲明第1項：「臺灣板橋地方法院（下稱本院）98年度司執字第80856 號強制執行程序應予撤銷」，嗣於民國993月29日變更訴之聲明第1項為：「本院98年度司執字第80856 號強制執行程序所據之執行名義，即本院三重簡易庭91年度簡字第537 號判決宣示判決筆錄及板橋地院民事庭91年度簡上字第343 號民事判決，不得執行；上開強制執行程序應予撤銷。」，就訴之聲明第1 項之前段（即不得執行）部分，核屬訴之追加，惟其請求權依據與第1 項後段訴之聲明（即上開強制執行應予撤銷）部分，均係主張依強制執行法第14條第1 項規定債務人異議之訴，且第1 項訴之聲明（不論前、後段），其請求基礎事實同一，僅係追加訴之聲明第1 項前段而已，並不影響被告攻擊防禦方法，又基於紛爭一次解決之法理，亦無不利於被告；況被告亦未異議，而為言詞辯論（見本院第52、53頁之言詞辯論筆錄）。是原告所為訴之追加（訴之聲明第1 項前段），要無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告與訴外人即被告姐姐庚○○(已歿)將各自所有坐落於台
北縣三重市○○○路○○巷○○號4樓、15號4樓建物（下稱系爭房屋），及坐落其上之台北縣三重市○○○段191、192、19
3、194號地號土地4 筆(下稱系爭土地)，共同出租予原告，91年間被告及庚○○以租賃關係終止為由，訴請原告返還系爭房屋及土地（下稱系爭房地）及給付違約金。該案於92年
6 月25日判決確定。庚○○於97年間死亡，被告以其為庚○○之判決權利之繼受人，持上開確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行（本院98年度司執字第80856 號強制執行事件）。
㈡系爭房地原為訴外人即被告之祖父辛○○所興建，登記在其
子壬○○(即被告之父)之名下，系爭房地興建完工後，辛○○將系爭房地無償提供原告作為宗祀及辦公處所之用，而辛○○有意將系爭房地捐給被告，但因長年當原告理事長，是否辦理過戶皆不影響原告占有使用，固因而拖延未辦理過戶，詎壬○○與其妻癸○○離婚，並於86年間死亡，系爭房地由被告及被告之姊庚○○繼承，庚○○於父母離婚時與壬○○及辛○○同住，辛○○曾表明願將系爭房地捐給原告，庚○○亦同意，由於被告於父母離婚時與其母癸○○同住，與父親及祖父較無往來，癸○○不順從辛○○的捐屋意願，要求原告出錢購買，起先約定100萬元作為價金，嗣以150萬元作為買賣價金，是辛○○臨終前始交代訴外人即被告之堂叔丁○○，將其財產變現時撥出150 萬元給付予被告作為買賣價金，以滿足癸○○與被告之需求。
㈢惟94年9 月29日被告與庚○○及原告達成和解，約定系爭房
地出租予原告繼續使用至94年11月19日止，約定租金為新台幣(下同)24,000元，押金為2000元，合計共26,000元，被告及庚○○於當日點收，撤回強制執行之聲請，而租期屆滿後，原告仍繼續使用系爭房地，而被告及庚○○均未為反對之意思表示，是兩造間應成立不定期租賃契約。
㈣於98年3月23日兩造協議，被告願將系爭房地以150萬元之價
額出賣予原告，被告並當場收下原告支付之定金12萬元，兩造於是日簽名於宗祠產過戶意見書(下稱系爭意見書)。而系爭意見書內容為兩個契約之聯立，其一為原告與被告間就系爭房地之買賣契約關係，其二為訴外人丁○○與被告間關於保管被告祖父辛○○之現金如何處理之契約，上開兩個聯立契約中，當事人各別不同，標的亦不同，彼此獨立，成立及效力上應不相影響，雖然系爭協調紀錄上載明被告應得金額固為480 萬元，但原告僅就其中買賣價金150 萬元負責，其餘三百萬元，則與原告無涉。
㈤系爭房地兩造間有不定期租賃契約、買賣契約關係存在，爰
依強制執行法第14條第1 項債務人異議之訴及依買賣契約法律關係提起本件訴訟等語。
㈥原告訴之聲明：
⑴本院98年度司執字第80856 號強制執行程序所據之執行名
義，即板橋地院三重簡易庭91年度簡字第537 號判決宣示判決筆錄及板橋地院民事庭91年度簡上字第343 號民事判決，不得執行。上開強制執行程序應予撤銷。
⑵被告應將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告。
併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠原告94年9 月29日簽立之切結書，僅係原告向被告承諾要在
94年11月19日前搬遷系爭房地，及如違約願給付違約金12萬元而已，且切結書上見證人吳德忠律師非被告所委任之律師，故兩造並非有租賃契約之合意。
㈡被告與原告無任何協議或約定，要將系爭房地以150 萬元出
售予原告，原告主張其與被告達成協議，被告並已收受定金12萬元，兩造有買賣契約云云，均非實在。原告因無權占有被告系爭房地，前經被告起訴由本院三重簡易庭以91年度重簡字第537 號判決原告除應將系爭房地返還被告及庚○○外，並應自89年7月1日起到遷出日止按月給付被告等25,000元。該判決就給付金額部分，嗣由本院91年度簡上字第343 號民事判決減為按月給付違約金12,000元，但原告並未依上開判決履行。關於判決應給付違約金部份，自89年7月1日起算至98年2月止已達104個月，以每月12000 元計算，原告應付違約金已達0000000 元，雖經被告聲請強制執行，原告卻以各種理由刁頑應付，而系爭意見書係原告騙稱要解決邀請被告到場，原告提出意見書要與會人簽名，並騙稱辛○○前有委託丁○○寄存鉅款，要先撥回480 萬元給被告，但該次協調，僅係眾人答應要將被告祖父在丁○○處寄存款中先撥出480萬元返還被告而已，並未提及以150萬元要買受系爭房地之事。
㈢系爭意見書依其外在內容而觀，似係多人陳述意見，並無契
約之外形，固不能謂雙方已成立契約，而且也看不出被告有表示同意與原告成立買賣，且實際上亦不知原告竟於該記錄載明以150 萬元購買系爭房地，該記載係被告於不知情之情況下，由訴外人甲○○偷偷記載，尤其原告到98年2 月止，應給付違約金已達0000000 元，而且系爭房地之房屋登記面積合計86平方公尺，以每坪市價在86年間已至少20萬元計算，最少市值650萬元，加上累計之1,248,000元之違約金，二者合計已達800萬元，以常理而言，原告豈有可能以150萬元出售給原告；更何況，依原告提出之文件而觀，被告祖父可能寄存鉅款在原告處，此150 萬元也是被告祖父之款，並非原告所有之款，依繼承關係而言，該款本應由被告等人繼承，而原告竟以應由被告繼承之現款，向被告購買房屋，此亦與常理不合，可見所謂原告與被告已有買賣之約定，全為不實。
㈣退而言之，系爭意見書內容略為原告要提出480 萬元給被告
，給付該480 萬元似為先決條件，但被告到今並未收到任何款項，（原告給付12萬元係支付部份違約金，所以被告撤回該件執行案件，其他則未再給付），如果原告未能提出 480萬元，當然不可能有所謂之房屋買賣，而且如上所述，本件業經本院三重簡易庭以91年度重簡字第537 號判決原告除應將系爭房地返還給被告及庚○○外，並應自89年7月1日起到遷出日止按月給付被告等25,000元，及經本院91年度簡上字第343號民事判決減為按月給付違約金12000元，茲被告依照上述執行名義聲請強制執行，而原告雖以本件請求移轉過戶，但對於依該執行名義已發生之違約金，並無消滅或妨礙之效果。從而原告提出異議之訴，要求撤銷強制執行當無理由。而關於原告訴之聲明第二項請求移轉登記，因兩造間無契約關係，亦無理由。
㈤被告答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項㈠被告所持之執行名義為本院三重簡易庭以91年度重簡字第53
7號及本院91年簡上字第343號確定判決（其中債權人庚○○97年3 月11日已亡，被告為庚○○唯一繼承人）；向本院民事執行處聲請強制執行（本院98年度司執字第80856 號強制執行事件），聲請原告應遷讓系爭房屋及給付違約金之事實。
㈡系爭房屋為被告所有，現由原告占有使用中之事實。
㈢原告提出94年9月29日所立之切結書，形式為真正。
㈣被告於98年3 月23日有收受12萬元之事實（此12萬元訴外人戊○○當天臨時請其子提出）。
㈤原告在98年3月23日以後原告均未給付被告任何款之事實。㈥被告前曾聲請對原告強制執行遷讓系爭房地（即本院98年度
司執字第80856 號強制執行事件之前另一件聲請強制執行），嗣於94年9 月29日被告與庚○○及原告達成約定，原告承諾在94年11月19日前搬遷系爭房屋，如違約即應給付違約金12萬元予被告之事實。
㈦原告前曾於90年1 月17日向被告（及庚○○）買受系爭房地
（被告及庚○○當時為未成年人，由法定代理人癸○○代理），價款100 萬元，原告共已給付50萬元價款，但遲未給付其餘之50萬元價款，經被告解約之事實。
四、兩造爭執點在於：㈠兩造就系爭房屋是否成立不定期租賃契約？㈡兩造就系爭房地是否成立買賣契約？茲分述如下：
㈠兩造間對於系爭房地未成立不定期租賃契約關係：
原告主張：94年9 月29日被告及庚○○與原告達成和解，兩造約定系爭房地出租予原告繼續使用至94年11月19日止，而租期屆滿後，原告仍繼續使用系爭房地，被告及庚○○均未為反對之意思表示，是兩造間就系爭房地應成立不定期租賃契約等語。被告辯稱：原告提出之切結書內容，僅係原告對被告承諾要在94年11月19日前搬遷系爭房地，及如有違約願給付違約金12萬元而已，兩造間並無租賃契約之合意等語。
經查：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。反之，契約自難成立。
原告主張：於94年9 月29日被告及庚○○與原告，約定系爭房地出租予原告繼續使用至94年11月19日止等語，固據提出切結書一件。惟查上開切結書上未經被告簽署（見本院卷第30頁正面），殊難徒憑上開切結書據以認定兩造間就系爭房地具有租賃意思表示合致之事實。又上開切結書之見證人欄位，固有吳德忠律師之簽署，原告雖主張：切結書上見證人子○○律師係被告委任之律師等語，但為被告所否認，辯稱：系爭切結書上見證人子○○律師非被告之委任律師等語。是依民事訴訟法第277 條本文規定，原告主張「切結書之見證人子○○律師為被告委任之律師」就此積極有利之事實，負有舉證證明之義務，惟未據原告舉證以實其說，自難採信切結書上見證人子○○律師為被告委任之律師，顯乏證據證明吳德忠律師為被告所委任者或被告授予吳德忠律師代理權與原告簽署上開切結書，殊難徒憑上開切結書逕認兩造間成立租賃契約關係。
⑵縱令上開切結書內容為兩造所合致之意思表示屬實。惟查
依（94年9月29日）切結書內容：「1、立書人承諾將於民國94年11月19日當日清空系爭房屋內部，交還予庚○○、乙○○，不藉詞推諉，如有違反，願付新台幣12萬元整之違約金。2、立書人當場交付新台幣24000元整予庚○○、乙○○，作為繼續使用系爭房屋至遷讓系爭房屋止之租金。」(見本院卷第30頁正面)，而此時（94年9 月29日）被告（與庚○○）已聲請對原告強制執行遷讓系爭房地事件，此為兩造所未爭執之事實，是原告為免強制執行遷讓返還系爭房地予被告，則原告承諾要在94年11月19日前搬遷系爭房屋，及違約願給付違約金12萬元予被告，因而被告撤回強制執行（撤回強制執行，亦為兩造所不爭執之事實）；準此以觀，被告意在原告承諾在94年11月19日前搬遷系爭房屋，自無再繼續出租予原告之意甚明。再者，縱令原告當場交付24,000元予被告及庚○○，本即原告因繼續使用系爭房地而有應給付違約金之情，並非被告再行出租系爭房地予原告至94年11月19日之本意，被告所收取2400
0 元自非屬租金性質，而係比照執行名義所示按月應給付之違約金12000元計算，原告既在94年9月23日應允於94年11月19日遷讓之期日約二個月有餘，經核計以二個月之違約金額24000元計算相當，是被告收取24000元顯非租金之性質，而係比照違約金收取之性質，並非出租系爭房地予原告而收取租金之代價，切結書所載租金一語，僅得認係一時用語，並非兩造確有租賃意思表示之合致，兩造間殊難逕認確有租賃意思表示合致之事實。
⑶基上，兩造間並無在94年9 月23日成立租賃契約之事實，
是原告主張兩造間具有不定期租賃契約存在云云，尚乏依據，要不可取。
㈡兩造間不成立買賣契約關係：
原告主張：98年3月23日兩造協議，被告願將系爭房地以150萬元之價額出賣予原告等語，被告辯稱：系爭意見書係原告騙稱要解決問題邀請被告到場，由原告提出系爭意見書要與會人簽名，並非被告將系爭房地以150 萬元出售予原告之合意，且系爭意見書買賣系爭房地之記載，係由訴外人甲○○私下為之，非出於被告之意等語。經查：
⑴原告主張：兩造協議成立系爭房地之買賣契約等語，固據
提出系爭意見書為證（見本院卷第31頁）。但查依依證人即原告當時（98年3 月23日）理事長甲○○到庭結稱：「系爭意見書參加人員是報到時就簽到，不是紀錄決議事項後始簽署」（見本院卷第59頁），準此，參加人既係於報到時簽到，顯然被告於系爭意見書簽署，並非表示同意爭意見書之內容，而與原告就系爭房地有買賣合意之意思表示。是徒憑系爭意見書，殊難逕認兩造間確有成立系爭房地買賣契約之關係，應可認定。
⑵依系爭意見書載明：「庚○○、乙○○二人出售三重市○
○○路○○巷13、15號4樓二間之價款新台幣150 萬元(當事者之祖父辛○○老理事長之遺囑交代）之用」（見本院卷第31頁）。但查庚○○已於97年3 月11日死亡，被告係庚○○唯一繼承人，此為兩造所不爭執之事實，而被告於98年3 月11日已就系爭房地辦理繼承登記在案，此有系爭房地之登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第33、35、36頁），則庚○○既已死亡，且被告已辦理系爭房地繼承登記在案，殊無再以庚○○名義作為買賣系爭房地契約名義之必要性，倘被告與原告就系爭房地成立買賣契約之合意，理應僅會約明「乙○○出售三重市○○○路○○巷13、15號4 樓二建物」，豈會約明庚○○亦為出售系爭房地之出賣人？況證人甲○○確實證稱：系爭意見書參加人員是報到就簽署，不是紀錄完再簽署；系爭意見書紀錄是其所書寫等情（見本院卷第59頁）。足見，系爭意見書決議事項內容，確係原告單方面書寫，殊不足憑認係兩造就系爭房地買賣意思表示之合致。
⑶本件訟爭之執行名義即本院91年簡上字第343 號確定判決
，於該訴訟事件訴訟中（被告及庚○○訴請原告遷讓系爭房屋等事件）原告辯稱，因有買賣契約關係，而為合法占用系爭房屋等語，嗣經審理結果，該執行名義確定判決認定：原告主張於90年1 月17日向被告買受系爭房地，價款
100 萬元，原告已給付20萬元價款，故原告依買賣契約自屬有權占有系爭房屋等語。但經查被告確於90年1月17 日由當時之法定代理人癸○○將系爭房土出售予原告，原告並支付第1 次款及第2次款共50萬元價金，惟迄未給付第3次款及第4 次款共50萬元等情，業據原告提出不動產買賣契約書影本1件、匯款單影本2件為證，並為兩造協議不爭執，堪認為真正。惟依兩造間不動產買賣契約書第四條約定，第3次款即完稅款20萬元於買賣契約稅單核發5日內雙方會同完稅，原告應同時支付，此觀不動產買賣契約書之記載自明，而被告主張兩造間買賣契約之增值稅業於90年8月16日繳納完畢，有被告提出之土地增值稅繳款書影本4件附卷足稽，亦為原告所自認，足證原告所負給付第3 次款20萬元之債務已屆清償期。復查癸○○已於90年8 月29日以臺北光復郵局第321 號存證信函催告原告給付價金，復於同年9月14日以臺北南港1 支郵局第180號存證信函，再催告原告於收受存證信函10日內支付價金，逾期即解除兩造間買賣契約，並沒收價金為違約賠償，並表明契約解除後，被告將向代辦所有權移轉登記之蔣健源代書取回過戶所需文件，有被告提出之存證信函暨回執影本2 件附卷足證，並為原告自認其已收受前開存證信函無訛，被告復於本院審理時表示以解除契約表示之告知為解除契約之意思表示之通知（見92年5 月14日答辯㈢狀所載），故兩造間之買賣契約業經被告合法解除，原告自不得依兩造間之買賣契約，主張其係有權占有系爭房屋，至為灼然。被告請求原告交還房屋，洵屬有據等情（見本院卷第23、24頁），則在90年1 月17日買賣契約中，原告買賣系爭房地之價金支付僅差額50萬元，倘辛○○確實有意為原告支付價款買受系爭房地，則早在上開訴訟之前，自得支付該差額50萬元，以為辦理系爭房地移轉所有權登記，豈不圓滿，何以辛○○並未支付該50萬元，反而於死亡後，再以遺囑方式捐贈150 萬元予原告供買受系爭房地，顯不合事理之常。
⑷依證人丁○○係證稱由辛○○之財產中，將150 萬元給付
庚○○，....將系爭房地過戶予原告等語（見本院卷第58頁反面）等語，準此證人丁○○證言，訴外人辛○○自無捐贈150萬元予原告，再由原告以價金150萬元向被告買受系爭房地之情；且（被告訴訟代理人問：丁○○要拿四百八十萬元出來做什麼，給誰？）證人丑○○答：「有含醫藥費、土地增值稅、150萬元要給宗親會的，98年4月30日被告要拿四百八十萬元。」、（被告訴訟代理人問：你剛剛說切結書壹佰五十萬元是辛○○要捐贈給原告的款項，可是切結書裡面為何是寫寄存？）證人丑○○答：「辛○○寄存150萬元給丁○○，要丁○○轉交給原告。」、（被告訴訟代理人問：你為什麼會知道？）證人丑○○答：「我們全部的理監事都知道這件事情。」，準此證人丑○○之證言，明顯與證人丁○○所為證言「辛○○交代 150萬元給庚○○，....。」等情不符，是證人丑○○證稱：
150 萬元是辛○○要捐贈給原告的款項之證言，殊難採信。況訴外人辛○○是否確有捐贈原告150 萬元以供買受系爭房地，亦未據原告確實舉證以實其說，殊難採信。且兩造在90年1 月17日成立買賣系爭房地契約，確有訂立書面之買賣契約書以為證明併供兩造行使權利義務之依據，已如前述；惟倘兩造在98年3 月23日確有成立買賣系爭房地契約，何以未再訂立書面契約，竟僅由原告單方面書寫系爭意見書，用供證明？顯亦與前次買賣契約之作成有異，亦不合原告之向來之作法；況系爭房地不動產標的金額尚非小額，依社會一般交易習慣，不動產之買賣債權契約皆以書面為之，以示審慎，免生糾紛，系爭意見書僅原告方面記錄，而就買賣契約重要之點，均乏約明，豈不輕率，核與常情有違。準此以觀，殊難採信系爭意見書即係兩造有買賣系爭地之合意證據。
⑸依證人丁○○證稱：「被告比我先到，已經跟宗親會討論
過，她認為拿到480 萬元就可以過戶給宗親會。」、「96年7 月15日辛○○、庚○○、及我三人，在北投的住家裡，辛○○交代150 萬元給庚○○，請他把房子過戶給原告。」、「被告她有意思最好以480 萬元結清，他就不需要來宗親會麻煩，如果給150 萬元的話就可以過戶。」（見本院卷第57、58頁）等語，準此證人丁○○之證言，亦不足認定被告與原告具有以150 萬元作為買賣系爭房地之價金，僅係辛○○交代給付被告150 萬元，將系爭房地移轉所有權予原告，但並非兩造係有合意以150 萬元買賣系爭房地之事實。
⑹（被告訴訟代理人問：當天被告乙○○對這480 萬元的看
法？）證人甲○○證稱：「被告乙○○是說今天是要來拿480萬元，...。」、（原告訴訟代理人問：98年3月23 日，這3項決議，被告乙○○有無同意以會議紀錄中的條件出售房屋給原告台北市沈氏宗親會？）證人沈建證稱：「應該是同意。」（見本院卷第57、58頁），（原告訴訟代理人再追問：你不要說應該，你到底有沒有看到她點頭或作什麼動作？證人丁○○答：）「有表示同意」（見本院卷第76、78頁反面），但如前述，證人丁○○證稱「被告有意思最好以480萬元結清，....，如果給被告150萬元的話就可以過戶。」、證人甲○○證稱「480 萬元是在會議之前就有跟被告、證人丁○○以電話通知取得共識。」，足見，被告在98年3月23日係意在前往被告處取得480萬元，而非與原告洽商以150 萬元買賣系爭房地，或協議買賣系爭房地之事宜甚明。
況倘證人丁○○確有親眼見聞被告在98年3 月23日表示同意以150 萬元出售系爭房地予原告，則豈會一開始即回答「應該是」，依常情證人一開始之回答，並未經修飾，較具真實可靠性，是證人丁○○回答「應該是」，即係未親眼見聞，核係具有猜測說詞。雖證人丁○○嗣經原告訴訟代理人追問證人丁○○不要說「應該是」，始改稱「有表示同意」之證言，但此改稱之證言，係經具有誘導式詢問後所修改之證言，顯係經過證人丁○○修飾證言，其證言真實可靠性已較低；況如證人丁○○確有親眼見問被告有表示同意之事實，殊無在一開始會回答「應該是」之證言。是證人丁○○嗣更改之證言「有表示同意」，為本院所不採，難為有利於原告之認定。
證人甲○○復證稱：「被告說沒有拿到150 萬元不『打契約』，還有交付證件。」等情（見本院卷第59頁反面），核與證人丁○○所為之證言，「被告她有意思最好以 480萬元結清，他就不需要來宗親會麻煩，如果給150 萬元的話就可以過戶。」以觀，足見，被告並未有與原告以 150萬元買賣系爭房地之合意，被告僅在意取得480 萬元之目的，應可認定。
原告雖主張證人甲○○證稱：「被告乙○○沒有拿到 150萬元不打契約，還有交付証件。」，其實證人甲○○所指係為不簽立正式書面契約，而非謂兩造間之買賣契約不成立等語，惟查證人甲○○並未證稱「不打契約」係指不簽立正式書面契約，而非謂兩造間之買賣契約不成立等語，依一般社會上所謂「打契約」，均係指訂立契約之意，並非係屬「正式書面契約」。是原告此部分之所辯，要難採信。
⑺證人丑○○證稱：98年3 月23日會議我不在場等語（見本
院卷第72頁），是證人丑○○於98年3 月23日系爭意見書會議既未在場，兩造於當天是否有成立買賣契約，自不可能親自見聞，殊無從證明兩造當日否成立買賣契約，應可認定。
⑻證人甲○○證稱：「原告宗親會是採理事會過半數決議，
理事會成員有20人」等語（見本院卷第81頁），則原告欲購買系爭房地作為原告宗祠之用，對於原告自屬須審慎考量之事，原告自應會採決議方式由理事會過半數同意決行，但原告並未舉證曾有此決議之事項，依系爭意見書所載參加人員原告之理事成員僅有7 人，則原告豈會在當天與被告簽訂系爭房地買賣契約。
⑻證人戊○○證稱：「98年3 月23日的情形，我是來開會，
沒有什麼事，大家聊天，被告就在哭，我問她為什麼，他說她要來拿150 萬元，沒有拿到，說至少要12萬元訂金，我打電話給我兒子要他拿12萬元給被告作為訂金。」（見本院卷第72頁反面、73頁），足見，98年3 月23日當天證人戊○○到場時，並未有會議討論事項，僅係在聊天，則證人戊○○自無就兩造有以150 萬元買賣系爭房地之意思表示合致之事實，親自見聞，當無從證明知悉兩造有無買賣契約之事實。又證人戊○○交付12萬元予被告，既證稱係因見被告在哭，而詢問被告為何，經被告告知後係要來拿錢之事實，始臨時通知證人戊○○之子攜帶12萬元前來交付被告；顯見證人戊○○係為因應被告未能取得款項，而臨時通知其子攜來12萬元交付予被告；證人戊○○既未參與當天兩造有無以150 萬元買賣系爭房地之事實，豈會交付被告12萬元，即認係買賣契約之『訂金』，不合常情；證人戊○○所為證言內容前後矛盾，是證人戊○○就證稱該12萬元係訂金云云，尚難採信。甚者，證人甲○○證稱：「98年3 月23日被告有收到12萬元訂金或第一期款，不是違約金。」（見本院卷第59頁），即使證人甲○○為系爭意見書之書寫者，尚且不能明確知悉該12萬元究係屬第1 期款或訂金。是被告雖收受12萬元屬實，固為被告所不爭執，然並無積極證據證明被告於收受時，兩造約明確係屬系爭房地買賣契約之訂金或第1 期款之事實，是自不得憑此推測被告收受12萬元，係屬系爭房地買賣之訂金。
⑼被告辯稱：系爭房屋登記面積合計86平方公尺，以每坪市
價在86年間已至少20萬元計算，最少市值650 萬元，加上累計之0000000元之違約金，二者合計，已達800萬元，被告豈有可能以150 萬元出售給原告等語；原告則主張：系爭房地約值300 萬元等語（見本院卷第52頁反面）。查原告因無權占有被告系爭房地，經被告起訴判決原告除應將系爭房地返還被告（及庚○○）外，並應自89年7月1日起到遷出日止按月給付給付違約金12000 元，已如前述，則關於違約金部份，自89年7月1日起至98年2月止已有104個月，以每月120000元計算，原告即應給付違約金高達0000000元，縱再加上原告自承系爭房地價值300萬元，合計亦已400餘萬元，則衡諸常情被告豈會以150萬元出賣予原告？遑論原告主觀認定系爭房地價值達800 萬元之高額？是原告主張兩造合意以150 萬元買賣系爭房地云云，尚不可信。
⑽甚者，倘訴外人辛○○確有捐贈150 萬元予原告屬實，則
保管辛○○之財產之丁○○，僅需直接交付原告150 萬元，原告與被告欲就系爭房地交易，二人直接簽署買賣契約即可，又何需於系爭意見書，約明「丁○○受老理長事辛○○委託保管之金額內撥出480萬元，應於98年4月30日下午6時攜帶現金給付做：... 3、庚○○、乙○○二人出售三重市○○○路○○巷13、15號4樓二間之價款新台幣150萬元（當事者之祖父辛○○老理事長之遺囑交代）之用。」之必要；且所謂「當事者之祖父辛○○老理事長之遺囑交代」，究係指何意？亦屬未明，依（原告訴訟代理人問：你剛剛說協調紀錄寫辛○○遺囑交代不對，請說明一下？)丁○○證稱：「7月15日左右，我叔叔辛○○、庚○○和我三人在一起時，辛○○有簽一張同意書，那張同意書在我家裡，我ㄧ直沒有拿出來。」。（見本院卷第76頁、第78頁反面），可見確屬不實。則訴外人辛○○縱令確有同意給付被告150 萬元，欲令被告將系爭房地移轉登記予原告，則係被告與辛○○間之合意，亦非兩造間有成立買賣契約之事實。是兩造間殊無於98年3 月23日成立買賣契約關係之事實，亦可認定。
⑺按買賣契約之成立，固不以訂立書面為必要，惟仍須雙方
意思表示業已合致，始足當之。次按當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。買賣契約以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成立。查兩造間並無就系爭房地買賣之意思表示合意之事實，且原告所舉證人甲○○、丁○○、戊○○、己○○均係原告宗親會之會員，具有利用關係，所為之證言本即難期公正客觀作證，而有偏袒之虞，況依證人甲○○、丁○○、戊○○、己○○先後所為之證言，亦未明確證明兩造確有買賣系爭房地意思表示合致之證言，系爭意見書復係原告單方面之記錄，亦不足以憑認兩造有系爭意見書內容之合意，此外，原告並未能確實舉證證明兩造間有買賣契約之成立，是原告主張與被告就系爭房地成立買賣契約之事實，尚難採信。則原告基於兩造間有買賣契約之法律關係，請求請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
五、按依強制執行法第14條第1 項規定，債務人異議之訴須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。本件被告所持前述執行名義（本院三重簡易庭91年度簡字第537 號及91年度簡上字第343號民事判本院91年簡上字第343 號確定判決），聲請原告遷出系爭房屋及給付違約金，因兩造間就系爭房地既無不定期租賃契約或買賣契約關係存在，已如前述，原告自無具備有足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實存在。是原告提起本件債務人異議之訴，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依兩造間就系爭房地有不定期租賃契約及買賣法律關係存在，請求本院98年度司執字第80856 號強制執行程序所據之執行名義，即本91年度簡字第537 號及91年度簡上字第343 號確定民事判決，不得執行；上開強制執行程序應予撤銷；及被告應將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 蔡於衡