臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第145號原 告 幸福人壽保險股份有限公司法定代理人 陳文燕訴訟代理人 鄭士永
劉桂如被 告 吳麗美訴訟代理人 林長青律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國100 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾捌萬玖仟陸佰玖拾貳元，及自民國九十八年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之三，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告起訴時主張依侵權行為法律關係請求被告賠償新臺幣（下同）970,901元及自民國98年10月14日起至清償日止，按年息5 ％計算利息。嗣原告於99年10月4 日以書狀（見本院卷㈠第183 頁）請求追加因被告違反與原告間聘僱合約書之約定，依民法第
226 條第1 項規定，被告應負損害賠償之訴訟標的，核屬訴之追加，因請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首開法條規定，應予准許。又被告於100 年
2 月23日言詞辯論期日減縮聲明為被告應給付原告779,384元及自98年10月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈡第182 頁），此其減縮應受判決事項之聲明，亦合於首揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠關於侵權行為部分：
被告原受僱於原告公司擔任保險業務員，於96年10月間向訴外人張秀治招攬保險契約，由訴外人張秀治為要保人，及分別以訴外人張嘉梅、張淮棟二人為被保險人，成立第0000000000號及第0000000000號「優越變額萬能終身壽險」保險契約2 件（下稱系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約），張秀治繳納之保險費分別為1,529,268 元及450 萬元。惟98年7 月間張秀治向行政院金融監督管理委員會申訴被告違法招攬保險契約，系爭保險契約於投保時被保險人均不知悉，且保單上被保險人簽名欄均非被保險人所親簽，依保險法第105 條規定系爭保險契約自始無效，要求退還所有保險費。因此原告促請要保人張秀治將系爭保險契約辦理解約，由原告將被告所繳之上開保險費1,529,268 元及450 萬元全數退還張秀治。因系爭保險契約為投資型保單，契約成立時即有部分保險費用來投資申購基金，因投資基金部分虧損，回贖之金額僅997,133 元及4,061,234 元，故原告另外再賠償張秀治虧損金額779,384 元，造成原告損害。被告招攬時未據實告知張秀治所購買的保險商品是自負盈虧的投資型保單，其投資績效會影響死亡保額之多寡，且積極偽造張秀治的簽名於投資比例配置約定書中，進以謊報公司圖謀佣獎及不讓張秀治知悉其所購買之系爭保險契約為投資型保單，確屬以不法之手段造成張秀治及原告權益之侵害，且致原告對張秀治負民法第188 條之連帶責任，張秀治亦對被告向臺灣板橋地方法院檢察署提出詐欺取財之告訴，現正偵查中。被告不法之招攬行為與原告之損害間有相當之因果關係，被告對原告自負返還請求金額之責。原告爰依民法第184 條第
1 項前段及後段、同條第2 項、第188 條第3 項之規定，請求被告應負損害賠償責任。
㈡關於契約上請求權部分：
⒈系爭保險契約之要保書（下稱系爭要保書）中「業務員報告
書」（下稱系爭業務員報告書）之內容（系爭要保書第4 頁），記載業務員應就被保險人之財務狀況、兵役狀況、外貌體況、身體外觀、有否從事危險運動、有無智能障礙及招攬過程等事項，親自確認後並確實勾選。查被告於92年6 月21日至原告公司任職，對上開招攬時應行之義務及詳載於要保書中之文義要求並不陌生，且招攬保險時應親晤被保險人亦為原告公司訓練時之基本要求，更為擔任保險業務員之基本應盡之義務，惟被告並未如此為之。
⒉依保險法第105 條第1 項之規定，由第三人訂立之死亡保險
契約，未經被保險人書面同意，並約定保險金額，其契約無效，此為一般保險業務員均熟知。且系爭要保書中第4 頁之「業務員報告書」中以粗紅明顯字體表明：「本要保書是在本人輔導之下，經要保人/ 被保險人親自填寫並簽名無訛，如有虛偽、隱匿情事致保險公司遭受損害時，願負賠償責任，特此說明。」，被告並於此項聲明下親自簽名確認。又系爭要保書第2 頁被保險人簽名欄之下亦有以紅色特別明顯字體標明「以上簽名應由本人親自為之否則本契約無效」。則被告指示訴外人張秀治為被保險人簽名，亦未告知訴外人張秀治此種代簽名之行為會違反保險法第105 條而致保險契約無效之法律效果，顯違反系爭業務員報告書之聲明及兩造間之業務人員聘僱契約書第10條：「....若因乙方（即被告）之行為造成甲方有損失時，則乙方應負損害賠償之責任。」之約定，故被告確有債務不履行之事實，原告自得依民法第
226 條之規定請求被告賠償。⒊依據財政部91年8 月7 日台財保字第0910014092號函（即從
事投資型保險商品招攬時之應注意事項），明文保險業務員從事投資型保險商品之招攬時之要求事項，及有違反所屬公司時應依法負連帶責任外，財政部並得依保險法第149 條第一項規定以糾正或限制營業範圍或新契約額。另對於有關保戶權益之重要事項，尤應於招攬時加以說明並確認，以免日後之爭議。
⒋依據保險業務員管理規則第15條第1 項前段：業務員經授權
從事招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理，並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶賠償責任。同條第3 項：第一項所稱保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：一、解釋保險商品內容及條款。二、說明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。被告違法招攬系爭保險契約之行為，不但造成保險契約無效，亦造成要保人張秀治投資之巨大虧損，依據保險業務員管理規則第15條第1 項業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理，並就其業務招攬行為所生之損害依法負連帶責任，原告已返還要保人張秀治所繳保險費，造成原告損害，被告違反法定授權事項，依據保險業務員管理規則第15條第1 項前段、第3 項規定，被告應負損害賠償責任。
㈢關於請求金額之計算：
⒈系爭二張保險契約因違反保險法第105 條而無效，原告應退
還要保人張秀治所繳之保費為第0000000000號保單總保費1,529,268 元及第0000000000號保單總保費450 萬元，原告業將上開二筆金額退予張秀治。然又因系爭二張保險契約為投資型保單，故將部分保險費依據投資比例配置約定書中填寫配置比例上的約定申購基金（於本案而言此部分均屬被告未經張秀治之授權所偽造者），但因係以要保人張秀治之名義申購基金，且原告於基金公司設立投資專設帳戶，故必須以要保人張秀治之名義透過原告向基金公司申辦贖回（即辦理第0000000000號及0000000000號保單之解約）。系爭第0000000000號解約金金額（又稱保單價值總額）為997,133 元，第0000000000號解約金金額（又稱保單價值總額）為4,061,
234 元，張秀治於98年8 月14日於元大銀行城中分行兌領上開金額之支票2 張後交原告收執。
⒉因此，第0000000000號保單之保費1,529,268 元原告已退還
張秀治，然原告僅收到上開保單贖回之金額997,133 元，則原告所受損害為532,135 元（計算式：0000000-000000=532
135 ）；至第0000000000號保單之保費450 萬元原告已退還張秀治，然原告僅收到上開保單贖回之金額4,061,234 元，則原告所受損害為438,766 元（計算式：0000000-0000000=438766），故本件原告之損害金額總計為970,901 元（計算式：532135+438766=970901）。
⒊另因原告已於臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第116 號事件
請求被告返還系爭二張保險契約之佣金及獎金合計191,517元，是本件原告請求被告應給付之金額為779,384 元（計算式：000000-000000=779384 ）。
⒋為此，原告爰依民法第184 條第1 項前段及後段、同條第2
項、第188 條第3 項、第226 條等規定，及系爭要保書第4頁業務員報告書、業務人員聘僱契約書之約定，請求鈞院擇一為原告有利之判決。
㈣聲明：被告應給付原告779,384 元，及自98年10月14日起至
清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈡第111頁）。
二、被告則以：㈠原告無須同意要保人張秀治主張系爭保險契約全部無效，而退還要保人張秀治全部所繳保費：
⒈被告與張秀治自92年即認識，與其家人相當熟識，故每次購
買保單都是應張秀治要求，將要保書及相關文件交與張秀治，並囑託其必須將要保書交由被保險人簽名，故縱使被保險人之簽名，係由要保人代簽，被告亦無從知悉，更無所謂虛偽或隱匿情事。且查證人張秀治證述：「第19頁不是我簽的，第20頁不是我簽的，張淮棟的部分不是張淮棟的字跡，但是誰簽的我不確定。第21頁也不是我簽的。」，顯係說謊。
蓋依鈞院卷㈠第76頁98年7 月31日張秀治向金管局申訴書說明二部分，張秀治清楚表示：「被保險人張淮棟、張嘉梅二人簽名部分，係由張秀治所代簽。」。又證人張秀治證述：「吳麗美跟我說用保證利率百分之4 跟我招攬。」，顯係說謊。蓋事後證實保單首頁親筆加註年利息4 ％，係由原告處經理蕭雅雯所為，與被告無關。揆諸前述，張秀治為避免虧損，已為虛偽之證述，其所為之證言顯然不足採信，而原告亦有勾串證人之嫌。且張秀治恐已涉及偽造文書等之犯行，原告不僅不追究其應負之民、刑事責任，還同意退還保費，實匪夷所思，應自行負責。試問：如果系爭保單賺錢而非虧損，張秀治有可能出來主張系爭保單無效嗎？⒉按保險法施行細則第14條規定：本法第123 條第2 項及第14
6 條第5 項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險。故系爭保險契約應為投資型保險與人壽保險之聯立契約。投資型保險部分，並非死亡保險契約，無產生道德危險之疑慮（投資型保險，所有的保費皆由要保人即受益人所繳，無產生道德危險之疑慮；有道德危險之疑慮者，係人壽保險死亡給付部分），應不適用保險法第105條。故被保險人張嘉梅、張淮棟應不得主張系爭保險契約投資型保險部分無效。綜上，被保險人張嘉梅、張淮棟得主張無效者，僅有死亡給付部分；投資虧損部分，應由張秀治自行吸收。故原告自行同意系爭保險契約全部無效的行為，應自行負責，不得轉嫁被告負擔。
⒊又按被保險人張嘉梅、張淮棟之簽名，若係由張秀治所代簽
，則張秀治即須負隱名無權代理人或無權代表人責任。依最高法院56年台上字第305 號判例要旨：無權代理人之責任，並不以無權代理人有故意或過失為其要件，係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種。故張秀治須就被保險人張嘉梅、張淮棟主張系爭保約無效所生損害，負損害賠償之無過失責任。揆諸前述，原告得就系爭保險契約相對人（即要保人張秀治）應負損害賠償之無過失責任與系爭保單無效所生損害，主張抵銷，卻不為主張，如何能夠將系爭保單無效所生損害，轉嫁被告負責，殊不合理。
⒋張秀治事實上確係代被保險人張淮棟、張嘉梅2 人簽名，其
行為時明知或可得而知無效，依民法第113 條規定，系爭保險契約因而無效，張秀治應負回復原狀或損害賠償之責任。
故原告根本無須退還保費，竟同意退還保費，應自行負責。㈡按「第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自
工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1 年之期間，自工作完成時起算。」民法第
498 條，明文規定。經查：⒈被告並無最低薪資保障，僅有全勤獎金2,000 元；且原告對
於被告有指揮、監督權。故原、被告間，應為承攬及僱傭之混合契約。
⒉綜上，因系爭保單簽署於96年10月18日，張秀治向原告申訴
的日期為98年6 月30日，是原告之請求，皆已過了民法第49
8 條1 年之期間，應無理由。㈢原告逕行同意要保人張秀治主張契約無效，並私自將基金出
售後，將系爭保險費全額退還保戶所生之虧損，原告所受者應僅係純粹財產上之不利益（純粹經濟上損失），故原告無法以侵權行為，作為請求被告賠償之依據：
⒈按「按所謂金錢或貨幣所有權受侵害，應係指貨幣遭他人搶
奪或竊盜，或貨幣滅失（如貨幣遭人燒燬），或貨幣遭人無權處分，致被善意取得而言，倘本件發卡銀行之原告因被告過失將顯然不符之信用卡簽名誤為相同，致支出簽帳款項，銀行所受者應僅係純粹財產上之不利益（純粹經濟上損失），除被告有民法第184 條第1 項後段所定故意以背於善良風俗之方法加損害於他人外，不能認被告之行為構成同法第18
4 條第1 項之侵權行為……。」鈞院89年重小字第432 號判決，明文揭示斯旨。
⒉查原告將系爭保險費全額退還保戶所生之虧損，其所受者應
僅係純粹財產上之不利益（純粹經濟上損失）；而被告係原告之保險業務員，為原告招攬保險業務，即便被告未親眼目睹被保險人張嘉梅、張淮棟親簽，亦僅係暫時便宜措施，為原告利益所生之考量（為原告招攬保險業務），斷然不可能符合民法第184 條第1 項後段所定故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者之主、客觀構成要件。
㈣原告所舉之業務制度準則及管理規章，被告於簽署業務人員
聘僱合約書時起（92年6 月21日），到離職時止，從未見過、亦未簽署，不得拘束被告。況被告在簽署僱傭契約及承攬契約時，原告亦未將業務制度準則及管理規章做為附件，要求被告簽署，如何能拘束被告。原告所舉之「業務人員聘僱契約書」第7 條及第10條，顯然違反勞動基準法第2 章第11條至第18條的強制規定，無效。
㈤原告制式要保書中之業務員報告書：「本要保書是在本人輔
導下經要保人/ 被保險人親自填寫並簽名無訛，如有虛偽、隱匿情事致保險公司遭受損害時，願負賠償責任，特此聲明。」，已違反民法第247 之1 條而無效：
⒈按原告要保書中之業務員報告書係屬制式文書，且內容均屬
一致，原告公司內從事業務招攬之業務員一律均須簽署，完全沒有磋商協議之餘地，應屬民法第247 條之1 附合契約或定型化契約約款。
⒉原告制式要保書中之上開內容，將企業經營風險及應負之查
證、監督責任，完全轉嫁給被告負擔，顯有民法第247 條之
1 第3 款、第4 款所定之使定型化契約之他方當事人拋棄權利或限制其行使權利及對他方當事人有重大不利益之情形，按其情形顯失公平，應屬無效。
㈥原告所舉之保險法第177 條、業務員管理規則及財政部針對
保險業者所為之函示，係為規範保險業者（即原告），並非為保護保險業者，與本案無關，且系爭保險契約之投資標的比例配置約定書，確係由要保人張秀治親簽，非被告偽造，而要保人張秀治確係知悉其所投保者，為投資型保險：
⒈系爭保險契約確係在被告輔導下，要求要保人張秀治一定要
讓被保險人親簽，且絕無虛偽、隱匿情事。故原告不得以系爭保單業務員報告書部分，要求被告賠償。
⒉系爭保險契約投資內容異動申請書載明：「確為要保人、被
保險人、法定代理人親自簽名無誤。如有虛偽不實，本人願負法律責任。」其中所指「本人」，係指要保人、被保險人或法定代理人，並非指被告。原告以此向被告求償，實屬無據。
⒊原告之業務人員聘僱合約書，應屬定型化契約，依民法第24
7 條之1 規定，該契約無效。原告依據業務人員聘僱合約書第10條，向被告求償，仍須被告有可歸責事由。惟被告並無任何可歸責事由。另業務員管理規則，係為規範保險業者，原告不得以業務人員聘僱合約書，轉嫁由被告負擔原告應付之責任。
㈦退萬步言，縱然認為被告須就系爭保險契約損害，負賠償責任，然原告則須就系爭保單損害，負大部分過失責任：
⒈縱認被告應對原告系爭保險契約虧損，負賠償責任，然原告
本於專業保險機構，對外締結之保單均是要保人提出要約，經由原告審查通過同意後，始能成立保險契約，是原告本應負有被保險人欄位是否為被保險人所簽名之注意義務，應注意而不注意，亦負有過失責任。依民法第217 條第1 項規定，原告既與有過失，自應對於原告請求之金額予以減輕，或免除之。
⒉原告於100 年2 月9 日民事準備狀八自承，原告早已發現要
保人張秀治有代被保險人簽名之事實，原告只要打個電話向被保險人確認其是否有簽名，即可避免無謂之爭端，竟捨此不為，內部控管顯有重大疏失，無庸置疑。被告於本訴訟中發現，張秀治之前向原告所投保之保單（前述保單有盈餘，故張秀治未主張無效），已有代被保險人簽名之事實，所以被告核對筆跡並無不同，才會被張秀治矇騙。而原告居然縱容張秀治選擇性主張保單無效，動機可議。被告事後發現原來系爭保險契約所退還的保費，張秀治又再向原告投保。基於憲法保障勞工權益之意旨，懇請鈞院明鑒，企業經營者可否將經營風險完全要求弱勢勞工負擔；企業經營者可否為了追求利潤，欺凌弱勢勞工。
㈧末言，證人張秀治證述：「證人張秀治不知系爭保單，係投
資型保單。」，顯係說謊。蓋證人張秀治明白證述：「證人張秀治每季都有收到原告所寄發的對帳單；且被告都有交付系爭保單的保險契約，給證人張秀治收執。」故依據一般經驗法則，證人張秀治顯然知悉系爭保險係投資型保險，無法推諉不知。詎要保人張秀治在遭逢金融風暴，不堪虧損的情況下，居然以系爭保險契約被保險人部分非親簽而係要保人張秀治所代簽為由，向原告主張系爭保險契約無效。更離譜的是，原告在被保險人張淮棟、張嘉梅二人未出面的情況下，單憑要保人張秀治的一面之詞，就同意要保人張秀治主張系爭保險契約無效，再寄發支付命令要求被告負擔所有虧損；若有不從，則以撤銷被告保險業務員登錄，作為要脅被告屈服的手段，顯然有違憲法保障勞工權益之意旨。事實上，原告應以「要保人張秀治無權代理張淮棟、張嘉梅二人簽名為由（無過失責任），或依據民法第113 條規定，要保人張秀治均應自行負擔所有的虧損，而不得主張系爭保險契約無效。」或基於「權利濫用禁止原則」、「誠信原則」及「禁反言原則」，要求要保人張秀治不得主張系爭保險契約無效（或需負擔大部分的虧損責任）。原告捨正道不為，卻欺凌弱勢勞工，主觀上顯有惡意或有重大的過失責任。揆諸前述，原告應就自己「不為權利主張」的行為負責，不得轉嫁要求被告負擔所有虧損，是原告之請求顯無理由。
㈨聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告自96年6 月21日起於原告公司擔任保險業務員，並於同
日簽署業務人員聘僱契約書（見本院卷㈠第10至14頁人事資料表及業務人員聘僱契約書影本）。
㈡被告於96年10月間向張秀治招攬保險契約，由張秀治為要保
人，及分別以張秀治之子女即訴外人張嘉梅、張淮棟為被保險人，簽立系爭第0000000000號及第0000000000號「優越變額萬能終身壽險」保險契約，張秀治並分別繳納保險費1,529,268 元及450 萬元（見本院卷㈡第23至57頁要保書，本院卷㈡第15、19頁原告公司預收第一次保險費相當額送金單（收據）影本2 紙）。
㈢要保人張秀治於98年7 月間向行政院金融監督管理委員會申
訴被告招攬之系爭保險契約，被保險人並未親自簽名，依保險法相關規定，系爭保險契約自始無效，要求退還所有保險費（見本院卷㈠第76至78頁張秀治向行政院金融監督管理委員會及原告之申訴書影本各1份）。
㈣原告促請要保人張秀治將系爭保險契約辦理解約，原告並將
被告所繳保險費全數退還，原告退還張秀治系爭第0000000000號保險契約之保險費1,529,268 元，而原告收到該保險契約投資基金所回贖之金額為997,133 元，差額為532,135 元（計算式：1529,268-997,133=532,135）；又原告退還張秀治系爭第0000000000號保險契約之保險費450 萬元，而原告收到該保險契約所投資基金回贖之金額為4,061,234 元，差額為438,766 元（計算式：4500,000-0000,234= 438,766），故原告退還張秀治之保險費總額與回贖總金額之差額總計為97 0,901元（計算式：532135+438766=970901）（見本院卷㈡第16至18、21至22頁支票、交易異動通知單、應付票據管理系統表等影本各2 份）；原告於臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第116 號事件請求被告返還系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約之佣金及獎金金額合計為191,517元（見本院卷㈡第118 頁民事陳報狀2 ），故原告於本件請求賠償之金額減縮為779,384 元（計算式：970,901-191,517=779,384 ）。
四、兩造之爭點：㈠被告擔任原告之保險業務員，兩造間所成立之契約係僱傭契
約抑或承攬及僱傭之混合契約？㈡系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約是否無效？㈢被告是否應負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任？原告
請求被告給付779,384 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告擔任原告之保險業務員，兩造間所成立之契約係僱傭契
約抑或承攬及僱傭之混合契約？⒈原告主張依侵權行為及契約之法律關係請求被告賠償損害，
惟兩造間如有契約關係存在，自應先就契約上所生債之關係予以審究。查被告自96年6 月21日起受僱於原告公司擔任保險業務員，並於同日簽署業務人員聘僱契約書，兩造間原存在僱傭契約關係之事實，為兩造所不爭執，並有人事資料表及業務人員聘僱契約書影本各1 份（見本院卷㈠第10至14頁）為證，是原告此部分主張堪信為真實。而受僱人倘違反其於職務上應遵守之事項，未忠實履行雙方間之僱傭契約，致僱用人因而蒙受損失，僱用人自得依據雙方間之僱傭契約請求受僱人賠償其損害，其情形應屬於不完全給付，亦即民法第227 條第1 項、第2 項所規定之情形，僱用人得依該條規定依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利或請求賠償損害；倘若受僱人之行為亦對僱用人成立侵權行為，僱用人自得併依侵權行為之法律關係請求損害賠償，自不待言。又雙方間所存在之法律關係為僱傭契約，其工資之給付方式得由雙方自行約定其給付方式及計算方法，並不因僅有約定底薪數額，其餘工資乃依受僱人所達成之業績計算而使其性質變更為承攬，故本件兩造間並非屬於承攬關係，則被告抗辯原告所為請求已逾承攬之消滅時效乙節，尚無可採。
⒉從而，本件原告合併主張依侵權行為及契約之法律關係請求
被告賠償損害，本院原均應加以審究，然因兩造間曾存有僱傭契約關係，是應先就兩造間契約上之權利義務關係予加以探究。
㈡系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約是否無效？⒈原告主張被告受僱於原告擔任保險業務員期間，於96年10月
18日向張秀治招攬保險時，分別以張秀治為要保人，張秀治之子女張嘉梅、張淮棟為被保險人，簽立系爭第0000000000號及第0000000000號「優越變額萬能終身壽險」保險契約，張秀治並分別繳納保險費1,52 9,268元及450 萬元之事實，為兩造所不爭執，並有要保書、原告預收第一次保險費相當額送金單（收據）等影本各2 份在卷可稽（見本院卷㈡第23至57頁，本院卷㈡第15、19頁），堪信屬實。
⒉原告又主張要保人張秀治於98年7 月間向行政院金融監督管
理委員會申訴被告招攬之系爭保險契約，被保險人並未親自簽名，依保險法第105 條規定，系爭保險契約自始無效，要求退還所有保險費。原告因此促請要保人張秀治將系爭保險契約辦理解約，原告並將被告所繳保險費全數退還，原告退還張秀治系爭第0000000000號保險契約之保險費1,529,268元，而原告收到該保險契約投資基金所回贖之金額為997,13
3 元，差額為532,135 元（計算式：1529,268-997,133=532,135）；又原告退還張秀治系爭第0000000000號保險契約之保險費450 萬元，而原告收到該保險契約所投資基金回贖之金額為4,061,234 元，差額為438,766 元（計算式：4,500,000-4,061,234= 438,766），故原告退還張秀治之保險費總額與原告收受回贖總金額之差額總計為970,901 元（計算式：532135+438766=970901），造成原告之損害。又原告於臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第116 號事件請求被告返還系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約之佣金及獎金金額合計為191,517 元，扣除後，本件被告應賠償之金額為779,384 元（計算式：970,901-191,517=779,384 ）等語，並提出張秀治向行政院金融監督管理委員會及原告之申訴書影本各1 份、支票、交易異動通知單、應付票據管理系統表等影本各2 份為證（見本院卷㈠第76至78頁，本院卷㈡第16至18、21至22頁、第118 頁民事陳報狀2 ）。被告固不否認上開張秀治提出申訴及受領原告退還保險費與原告收受系爭保險契約投資基金之回贖金額等事實，但否認原告上開損害應由其負責賠償，並抗辯：被告與張秀治自92年即認識，與其家人相當熟識，故每次購買保單都是應張秀治要求，將要保書及相關文件交與張秀治，並囑託其必須將要保書交由被保險人簽名，故縱使被保險人之簽名，係由要保人代簽，被告亦無從知悉，更無所謂虛偽或隱匿情事。且保單首頁加註年利息4 ％係由原告處經理蕭雅雯所為，與被告無關。又投資型保險部分，並非死亡保險契約，無產生道德危險之疑慮，應不適用保險法第105 條，故被保險人張嘉梅、張淮棟應不得主張系爭保險契約投資型保險部分無效等語。經查：
⑴按「由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意
，並約定保險金額，其契約無效。」，保險法第105 條第1項定有明文。而系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約要保書第1 頁即有「身故保險金受益人」欄，並經記載受益人為被保險人之母張秀治，足見系爭保險契約乃含有死亡保險在內之人壽保險契約，依保險法第105 條第1 項之規定，非經被保險人書面同意並約定保險金額者，該保險契約應屬無效。雖依保險法施行細則第14條規定：「本法第一百二十三條第二項及第一百四十六條第五項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險。」，但依民法第111 條規定，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，而原告經被告招攬而與張秀治訂定之契約乃保險契約，其主要部分即保險部分，投資部分乃附於保險，倘保險部分歸於無效，投資部分乃無可附屬，是以並無除去無效部分其他亦可單獨成立之情形，則仍應認為全部保險契約均因而歸於無效，是被告此部分抗辯尚無可採。
⑵又系爭保險契約之要保人張秀治於本院言詞辯論時證稱：被
保險人張嘉梅、張淮棟對於系爭保險契約均不知情，保險費均由伊支付，張嘉梅、張淮棟均不知伊有這些錢，系爭保險契約吳麗美手指哪裡我就簽哪裡等語（見本院卷㈠第142 頁正、反面，第144 頁反面）；張秀治於向行政院金融監督管理委員會申訴時之申訴書並記載：「簽署當時業務員在場，並指示由本人（即要保人）簽署即可」等字句，有張秀治向行政院金融監督管理委員會申訴之申訴書影本1 份為憑（見本院卷㈠第76至78頁）。足徵原告主張系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約於簽訂時，並未經被保險人張嘉梅、張淮棟親自簽名於保險契約上，而使系爭保險契約因而歸於無效乙節，應屬可採。系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約既因違反法律規定而無效，使保險人即原告應將要保人張秀治已繳保險費全數退還與張秀治，而保險業乃屬特許行業，保險人及從業人員均應遵照主管機關規定執行職務，就保險業務員部分，除須通過相關測驗並取得證照，且須經登錄後，始得招攬許可範圍之保險（保險業務員管理規則第3 條第1 項、第5 條第1 項規定參照），對於保險法令之相關規定自應熟稔，而保險法第105 條第1 項之規定，乃招攬人壽保險時應注意之事項，被告於92年6 月21日起即受僱於原告擔任保險業務員工作，對於上開法律規定自不能諉為不知，不論原告公司之內部管理規則是否有相關規定，仍應為被告於執行職務時所應遵守之事項，亦為忠實履行僱傭契約義務之範圍，故被告抗辯原審原告公司內部之管理規則，及主管機關發布之管理規則不能拘束原審被告等語，自無可採。又兩造間簽訂之僱傭契約及系爭要保書中之業務員報告書之文字固均由原告事先擬定，但並無顯失公平之情事存在，則被告抗辯兩造間之業務人員聘僱契約書及系爭要保書中之業務員報告書無效云云，亦無可採。再者，依證人張秀治證述之情節，被告竟要求張秀治於未經被保險人張嘉梅、張淮棟同意授權之情形下，代簽張嘉梅、張淮棟之姓名於系爭要保書上，導致系爭保險契約因未經被保險人簽名同意而歸於無效；且於系爭要保書末所附「業務員報告書」欄記載：「本要保書是在本人輔導下，經要保人／被保險人親自填寫並簽名無訛，如有虛偽、隱匿情事致保險公司遭受損害時，願負賠償責任，特此聲明。」等字樣，被告並簽名於其上，有兩造不爭執其真正之系爭要保書影本在卷可參（見本院卷㈠第18、22頁），則被告自應明瞭各項簽名應由相關人親自簽署之要求，被告卻違反相關規定及其聲明事項，顯見被告於執行招攬保險工作即履行兩造間之僱傭契約時，有不遵守法令規定之情形存在，致使原告與要保人張秀治間之系爭保險契約因違反法律強制規定而無效，而須負返還已收保險費之責任，則原告主張被告有違反僱傭契約所定義務之情形，而得向被告請求損害賠償乙節，即屬可採。至於被告爭執關於異動申請書上之聲明所示之「本人」究係指何人一節，有故意混淆事實之嫌，其此部分抗辯並無可採，不予贅論。
㈢被告是否應負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任？原告
請求被告給付779,384 元，有無理由？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227 條第1 項、第2 項分別定有明文。又按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，亦為民法第226 條第1 項所明定。查本件原告主張依契約關係而為請求，僅引用民法第226 條第1 項之規定，然究其真意應係主張債務不履行之法律關係，而依關於給付不能之規定即民法第226 條第1 項之規定而行使其權利。
而本件原告主張系爭無效保險契約乃屬投資型保單，於返還要保人張秀治已繳保險費時，因承擔投資基金部位虧損，並扣除原告另案請求被告返還系爭保險契約之佣金及獎金金額後，受有779,384 元之損害，因而請求被告賠償，被告則否認應負賠償責任。
⒉經查，原告促請要保人張秀治將系爭保險契約辦理解約後，
原告已將被告所繳保險費全數退還，原告退還張秀治系爭第00000000 00 號保險契約之保險費1,529,268 元，而原告收到該保險契約投資基金所回贖之金額為997,133 元，差額為532,135 元（計算式：1529,268-997,133=532,135）；又原告退還張秀治系爭第0000000000號保險契約之保險費450 萬元，而原告收到該保險契約所投資基金回贖之金額為4,061,
234 元，差額為438,766 元（計算式：4500,000-0000,234=438,766 ），故原告退還張秀治之保險費總額與回贖總金額之差額總計為970,901 元（計算式：532,135+438,766=970,
901 ）；又原告於臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第116 號事件請求被告返還系爭第0000000000號及第0000000000號保險契約之佣金及獎金金額合計為191,517 元，故原告於本件請求賠償之金額減縮為779,384 元（計算式：970,901-191,517=779,384 ）等事實，為兩造所不爭執，並有支票、交易異動通知單、應付票據管理系統表等影本各2 份及民事陳報狀2 等件在卷足佐（見本院卷㈡第16至18、21至22頁，見本院卷㈡第118 頁），則此部分事實應堪認定。
⒊次查，系爭要保書上關於被保險人張嘉梅、張淮棟部分之簽
名乃由要保人張秀治應被告之要求代為簽署者，此情形乃被告所明知，俱如前述，則被告於履行僱傭契約時並未忠實履行其義務之事實，甚為顯然，但該保險契約之相對人即要保人張秀治明知於未受被保險人張嘉梅、張淮棟同意或授權下，代為簽署姓名於要保書上，致使原告陷於錯誤而同意承保，且收受原告給付其利息，則被告與張秀治間對於系爭保險契約乃屬無效契約之事實均有所知，就原告對於張秀治部分而言，張秀治就系爭保險契約之締結，應有民法第245 條之
1 第1 項第3 款所定顯然違反誠信及信用方法之情事存在，使原告有陷於信其契約能成立而受損害之損害賠償請求權存在，則上述原告所受損害結果乃因被告與訴外人張秀治二人之行為所共同造成者，但該二人之上開行為並非侵權行為，無適用民法第185 條第1 項規定使該二人負連帶賠償責任之問題，但因於此既無民法第272 條規定之當事人之明示，亦無同條第2 項規定之情形存在，且原告之請求乃金錢賠償，為可分之債，依民法第271 條規定，應由各債務人平均分擔之，而原告復已與要保人張秀治達成退還全部已繳保險費之協議，並已經給付完畢，乃可見原告業已拋棄其對於要保人張秀治之上開請求損害賠償之權利，但類推民法第276 條第
1 項規定之意旨，原告所受此一損害自不能轉而由被告全部承擔，應將原告已拋棄部分予以扣除。因上述可分之債，乃應分別向債務人請求，故關於被告抗辯稱原告因過失而未對於另一債務人即訴外人張秀治主張抵銷一節，即無須於此予以審究，附此敘明。是以，原告就被告所得請求之範圍應為上開經原告減縮請求之數額半數即389,692 元（依原告減縮後之請求779,384 元除以2 計算，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，原告幸福人壽公司請求被告吳麗美賠償其損害，於389,692 元及自支付命令送達之翌日98年10月26日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 連思斐