臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第1479號原 告 甲○○被 告 乙○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳慶隆律師被 告 丁○○上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，經本院於民國99年
9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠查本件被告乙○○○業於民國93年8 月12日經本院宣告為禁
治產人，並由其配偶丙○○依修正前民法第1110條、第1111條之規定，為其法定監護人等情，有被告乙○○○之戶籍資料及本院93年度禁字第147 號民事裁定等在卷可稽，依民事訴訟法第45條規定，被告乙○○○乃為無訴訟能力之人，應由其法定監護人即其配偶丙○○為被告乙○○○之法定代理人，並代理被告乙○○○為應訴暨一切訴訟行為，且原告亦已於99年7 月21日具狀就上開未經合法代理之情形予以補正，是本件自應由丙○○代理被告乙○○○為訴訟行為，合先敘明。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張被告間於94年1 月26日所買賣之土地為原告所有房屋坐落之基地，因原告購得該房屋係依拍賣程序由本院所拍得，且僅拍得房屋部分，並不包括坐落之基地，故原告就該基地應有法定地上權及租賃權存在，依土地法之規定，原告即有以同一條件優先承購之權利，惟被告竟予否認。是以原告就被告間所為之上揭買賣是否有以同一條件優先承購之權利，該權利是否確實存在，被告間應否受其拘束，其法律上之地位顯處於不安之狀態甚明，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在，併先陳明。
二、原告起訴主張：㈠緣門牌號碼臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號1 樓房屋（下稱
系爭房屋）為原告於77年3 月26日向本院拍得（其基地為臺北縣板橋市○○段○○○○○號，當時係由被告乙○○○持分10分之9 、訴外人王湯銀杏持分10分之1 ，並非為執行債務人即被告丁○○所有，故未在拍賣標的範圍內）。該基地上有雙拼公寓共10間。被告乙○○○與被告丁○○因金錢債權債務關係，而將被告乙○○○所有上開基地應有部分10分之5以新臺幣（下同）900,000 元之價格和解出售予被告丁○○，被告乙○○○並未以同一條件通知原告優先承購。本件系爭房屋係原告於77年間向法院所拍得，系爭房屋於被告乙○○○94年1 月26日將該基地應有部分10分之5 出賣與被告丁○○時業已存在，即屬依法律規定而取得之物權，應不待登記即已取得其法定地上權。
㈡查，依土地法規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承
租人有依同樣條件優先購買權。」、「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」。本件系爭房屋為原告所有，而其坐落基地則為臺北縣板橋市○○段○○○○○號土地（下稱系爭基地），該基地原為被告乙○○○及訴外人王湯銀杏所共有，原告所有系爭房屋使用被告乙○○○所有系爭基地，其使用法律關係之性質則屬租賃，原告既為地上權人，又屬承租人，被告乙○○○出賣其基地應有部分與被告丁○○，並未通知原告，而房屋依其性質上不能與土地使用分離而存在，故原告自得主張優先承購。易言之，原告系爭房屋使用被告乙○○○所有之基地，係屬租賃，另依民法第876 條第1 項規定，原告由本院拍得系爭基地上之系爭房屋，應有法定地上權之存在，且有關法定地上權及土地上優先承買權之規定，不能因私人雙方庭上和解而消失，也應依法定程序通知優先購買，方屬適法，故被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年1 月26日所訂立之買賣契約並不得對抗優先購買權人即原告。
㈢次者，公寓大廈管理條例於84年公告後施行，本件系爭基地
及其上房屋均為公寓大廈管理條例之適用範圍，而被告於94年1 月14日訴訟上的和解而取得系爭基地應有部分10分之5，已超出公寓大廈管理條例第4 條第2 項：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」之規定，被告丁○○於系爭基地上並無房屋，其子即訴外人鍾培仁在系爭基地上亦僅有「臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號2 樓、3 樓、4樓、5 樓」雙拼10戶中之4 戶房屋，且被告丁○○及訴外人鍾培仁將系爭基地設定抵押與臺北市第五信用合作社時，也僅能設定基地面積10分之4 ，由此可見其中範圍應有部分10分之1 為「多餘」。故於地政機關土地所有權移轉登記時，均請被告切結是否有區分所有建物？有無違反公寓大廈管理條例第4 條規定？優先權人是否已放棄優先承購權？由上所述被告欲將基地所有權「多餘」10分之1 範圍買賣時，應知會基地上有拍賣房屋但無基地持分之原告，是否要優先承買？蓋原告依民法第876 條、第426 條之2 、第838 條之1 、民法物權編施行法第8 條之5 、土地法第104 條、公寓大廈管理條例等規定，有法定地上權、租賃等優先承買權緣故，如此，方為程序上之適法。抑且為使基地與其地上之房屋合歸一人所有，使土地之利用與其所有權併於同一主體，求其所有權之完整，使其法律關係單純化，並藉以充分發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，亦應使原告得以優先承購，方足杜當事人間之紛爭。
㈢為此，爰提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴確認原告就坐
落臺北縣板橋市○○段○○○○○號，建地248 平方公尺，被告所有之應有部分10分之1 ，有優先購買權存在。⑵被告應與原告就前項之應有部分訂立書面契約，並於原告給付價金1,512,800 元之同時或原告依被告於93年度上易字第601 號臺灣高等法院和解筆錄內容給付180,000 元之同時（按和解筆錄：被告丁○○給付被告乙○○○900,000 元，取得臺北縣板橋市○○段○○○○○號土地應有部分10分之5 ），將該應有部分10分之1移轉登記與原告（見本院卷第102頁）。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並均聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠確認之訴非有即受確認判決之法律上利益，原告不得提起之
，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文，本件原告於起訴之聲明第一項請求確認優先購買權存在云云，並未說明其有何即受確認判決之法律上利益，洵非適法，應予駁回。
㈡原告於起訴之聲請第2 項請求被告移轉登記系爭基地應有部
分10分之1 予伊云云，並未說明其請求權基礎為何？且被告乙○○○亦未曾以1,512,800 元之金額，將系爭基地應有部分10分之1 所有權出賣予被告丁○○。是原告主張被告乙○○○應以1,512,800 元金額將系爭基地應有部分10分之1 移轉登記予伊云云，洵屬無據，不足採信。
㈢被告乙○○○與原告間就系爭基地並未有任何租賃或地上權
之法律關係存在，遑論得據以主張有何優先承買權之存在，且原告亦未舉證以實其說，是以原告於起訴狀陳稱伊為地上權人又屬承租人，並主張伊有何優先承買權云云，均屬無據，不足採信。
㈣至被告乙○○○所以將系爭基地應有部分10分之5 移轉登記
予被告丁○○，乃係因履行雙方合建契約及其和解債務，茲說明如下：
⑴被告乙○○○與訴外人陳玉山於73年3 月31日訂立合建房屋
契約，約明由訴外人陳玉山供給工料，在被告乙○○○所有系爭基地上，興建五層鐵筋磚造之貳連棟式房屋，俟房屋完工後，由被告乙○○○、訴外人陳玉山分別取得Ｂ棟（即門牌號碼為臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號1 至5 樓）、Ａ棟（即門牌號碼為臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號1 至5 樓）房屋暨該等房屋基地之所有權。
⑵迄至74年6 月11日止，前開房屋雖已蓋至2 層半，惟因訴外
人陳玉山資金不足無法繼續施工，被告乙○○○遂與原承建人即訴外人陳玉山、新承建人兼合建人即被告丁○○共同簽訂協議書，約定未完成之工程由被告丁○○承受繼續施工至全部工程完成，迨房屋第5 層頂樓板完成時，被告乙○○○並將Ａ棟房屋座落之基地辦理分割，移轉所有權登記與被告丁○○。
⑶後被告丁○○雖繼續完成上揭Ａ、Ｂ棟房屋之結構體，惟其
後則停工，被告間因此又於75年7 月25日，復為前開合建案訂立和解書，就被告丁○○完成房屋結構體後，條列25項被告丁○○未完成之工作，約定被告丁○○應於75年10月31日前完工點交房屋。惟被告丁○○卻未再進行上開和解書所列未完成之善後工作，參以當時常有不明人士從窗戶爬進去吸毒，鄰里反映要處理，經聯絡被告丁○○，但被告丁○○也不理，被告乙○○○不得已才自行出資僱工完成原應由被告丁○○進行之上開善後工作。而被告乙○○○並向 鈞院訴請被告丁○○履行上開和解書債務，即償還被告乙○○○所代墊支出之工程款項，且經本院92年度訴字第332 號判決被告丁○○應給付被告乙○○○966,552 元及遲延利息在案。
惟被告丁○○不服上開判決結果提起上訴，經臺灣高等法院93年度上易字第601 號審理，嗣雙方於94年1 月12日達成訴訟上和解，約定被告丁○○償還被告乙○○○所代墊支出之工程款減為90萬元，而被告乙○○○則應依和解書第6 條約定將所應分得之系爭基地應有部分10分之5 移轉登記予被告丁○○。
⑷揆諸上述，足知被告丁○○給付被告乙○○○90萬元，係為
償還被告乙○○○所代墊支出之工程款項，而被告乙○○○將系爭基地應有部分10分之5 移轉登記予被告丁○○，乃係依上揭合建契約、協議書、和解書約定，履行對被告丁○○所應分得之基地部分所有權之移轉登記義務，並非被告乙○○○與被告丁○○於94年1 月間曾就系爭基地應有部分10分之5 有何成立買賣契約關係之存在。是以原告於訴狀指稱被告乙○○○於94年1 月26日將系爭基地應有部分10分之5 以
90 0,000元或1,512,800 元出賣予被告丁○○云云，乃與事實不符，亦無所據，不足採信。
㈤此外，被告乙○○○將系爭基地應有部分10分之5 移轉登記
予被告丁○○，乃係因73年3 月31日之合建契約、74年6 月11日之協議書及75年7 月25日和解書之約定，且被告丁○○取得系爭基地應有部分10分之5 所有權，乃係以上揭Ｂ建物與被告乙○○○互易之對價，參以上開合建、協議及和解法律關係均成立於原告77年3 月26日因拍賣取得房屋之前，自無所謂優先承買權之問題，則原告主張伊就被告乙○○○將系爭基地應有部分10分之5 所有權移轉登記予被告丁○○有優先承買權云云，洵屬無據，不足採信。依此，原告請求確認伊就系爭基地應有部分10分之1 有優先承買權云云，並主張被告乙○○○應以1,512,800 元或180,000 元金額將系爭基地應有部分10分之1 移轉登記予伊云云，洵非適法，亦無所據，原告之訴自應予以駁回。
四、原告主張系爭房屋為原告於77年3 月26日向本院所拍得，其坐落基地為臺北縣板橋市○○段○○○○○號，當時係由被告乙○○○持分10分之9 、訴外人王湯銀杏持分10分之1 ，因並非屬執行債務人即被告丁○○所有，故尚未在拍賣標的範圍內乙節，有原告所提出與所述相符之建物登記第二類謄本、土地登記謄本各1 件在卷可稽（見本院卷第6 、7 頁），且為被告到庭所不爭執，堪信為真。惟原告另主張因原告就系爭基地應有法定地上權或租賃權存在，故被告間就系爭基地應有部分10分之5 既曾於94年1 月26日成立買賣契約，則依土地法第104 條、民法第426 條之2 之規定，原告自當有優先承購權云云，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以本件兩造間之爭執要旨，首在於被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年3 月11日辦畢所有權移轉登記之原因究為何乙節？
五、原告主張被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年3 月11日辦畢所有權移轉登記之原因，乃係基於被告間於94年1 月26日所另成立之買賣契約而為等情，固據提出土地登記第二類謄本為據（見本院卷第8 、9 頁），然為被告所否認，並以移轉登記之原因實係為履行被證2 之合建契約書、被證3之協議書以及被證4 之和解書之約定等語為辯。而查：
㈠依據被證2 之合建契約書、被證3 之協議書所載內容（見本
院卷第54頁至第64頁），足徵被告抗辯：「被告乙○○○與訴外人陳玉山曾於73年3 月31日訂立合建房屋契約，約明由訴外人陳玉山供給工料，在被告乙○○○所有系爭基地上，興建五層鐵筋磚造之貳連棟式房屋，俟房屋完工後，由被告乙○○○、訴外人陳玉山分別取得Ｂ棟（即門牌號碼為臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號1 至5 樓）、Ａ棟（即門牌號碼為臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號1 至5 樓）房屋暨該等房屋基地之所有權。惟迄至74年6 月11日止，前開房屋雖已蓋至2層 半，但因訴外人陳玉山資金不足無法繼續施工，被告乙○○○不得已遂與原承建人即訴外人陳玉山、新承建人兼合建人即被告丁○○共同簽訂協議書，約定未完成之工程由被告丁○○承受繼續施工至全部工程完成，迨房屋第5 層頂樓板完成時，被告乙○○○並將Ａ棟房屋座落之基地辦理分割移轉所有權登記與被告丁○○。」等語，應非子虛，則就系爭基地，被告間確實有合建房屋之約定乙節，洵堪認定。㈡又關於被告間上開合建之約定，因被告丁○○嗣後僅完成該
Ａ、Ｂ棟房屋之結構體，其後則停工，雙方遂又於75年7 月25日，復為該合建案訂立和解書，並條列25項被告丁○○未完成之工作，及約定被告丁○○應於75年10月31日前應完工點交房屋。惟被告丁○○卻未依該和解書約定完成所列善後工作，致被告乙○○○不得已，需自行出資僱工完成，並於完成後，依法向本院訴請被告丁○○應履行和解契約約定，償還被告乙○○○所代墊支出之工程款項，經本院92年度訴字第332 號民事判決判命被告丁○○應給付被告乙○○○代墊工程款966,552 元及遲延利息，惟被告丁○○不服上開判決結果提起上訴，經臺灣高等法院93年度上易字第601 號予以受理等情，亦有被告所提出之被證4 和解書及被證5 民事判決、被證6 和解筆錄各1 份在卷可按（見本院卷第65頁至第80頁）。
㈢依此，綜合上情，被告間就系爭基地確實有合建契約之約定
存在乙節，已如前述，且被告丁○○就該合建契約所負之債務，於被告丁○○給付原告針對善後工作所代墊之工程款時，復堪認業依約履行完畢，則依雙方間合建契約暨基於該合建契約所成立之和解書第6 款約定，被告乙○○○自當將被告丁○○因該合建契約所分得房屋之應得基地持分移轉登記與被告丁○○，此正為臺灣高等法院和解筆錄所成立之主要內容，並有該和解筆錄在卷可參（見本院卷第79頁至第80頁），由此可徵被告辯稱上開和解筆錄係參酌雙方間基於合建契約及和解書所載之權利義務內容而為等語，亦屬可採。此外，再參以被告間就系爭基地所移轉登記之權利範圍，辦理移轉登記之時間點，經核均與上開合建契約、和解書暨和解筆錄所載內容以及該和解筆錄之作成時點相互吻合，足見被告辯稱被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年3 月11日辦畢所有權移轉登記之原因，乃係為履行雙方間合建契約、協議書、和解書暨和解筆錄之約定，並無原告所稱於94年1月26日另成立買賣契約乙事等語，堪以採信。
㈣至原告雖一再主張倘於94年1 月26日未有另成立買賣契約乙
事，則地政機關之登記簿資料焉有可能記載登記原因為買賣，進而堪認確有買賣一事無誤云云。惟按，我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約等是。故本件被告間就系爭基地依據合建契約約定內容所為之移轉，經以買賣為原因而辦理登記，於登記實務上，其情並非少見，自不能僅以登記原因為買賣，即遽認被告上揭所辯為虛。更何況，原告復始終未能就買賣契約成立所必要之點即有關價金部分具體加以指明，甚至就該價金部分，或主張為7,564,000 元（似係以辦理移轉登記時所提出之公契，即依公告現值為據），或主張為900,000 元（應係以和解筆錄內容為據），顯然並未確定，又如何得以認定其所為主張屬實，故原告主張被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年
1 月26日，確有成立買賣契約云云，即難採信。㈤從而，本件被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年3 月
11日辦畢所有權移轉登記之原因，係為履行合建契約、協議書、和解書暨和解筆錄之結果乙情，誠堪認定。
六、按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」以及「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」，土地法第104 條第1 項、民法第426 條之2第1 項固分別定有明文，此即學說上所稱之「先買權」或「先買特權」。該權利係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己則負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言。因此，依前揭之說明可知，優先購買權之行使，首須以出賣人有效出賣其不動產與第三人為基礎，苟無出賣行為，即無所謂優先購買權之存在。查本件被告間就系爭基地應有部分10分之5 於94年3 月11日辦畢所有權移轉登記之原因，乃係為履行合建契約、協議書、和解書暨和解筆錄之結果而為乙情，業經認定屬實如前，意即被告間並無原告所指稱之曾於94年1 月26日就系爭基地應有部分10分之5 成立買賣契約之事，則被告間既無原告所主張之前揭出賣行為存在，縱令依本院95年度重訴字第96號確定判決所持見解，即認原告於77年3 月26日拍得系爭房屋後，對於系爭基地並非無權占有，而係有擬制租賃關係存在，惟於原告取得系爭房屋所有權後，被告間既並無任何出賣行為存在，則原告之優先購買權即尚未發生。故原告主張依前揭法條規定，請求確認其就系爭基地有優先購買，被告應與原告補訂書面契約，並辦理所有權移轉登記與原告云云，自難認於法有據。
七、次按「同一區分所有建築物之區分所有人間為使其共有部分或基地之應有部分符合修正之民法第799 條第4 項規定之比例而為移轉者，不受修正之民法同條第5 項規定之限制。民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第
79 9條第5 項規定之限制。區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人。前項情形，有數人表示優先承買時，應按專有部分比例買受之。但另有約定者，從其約定。區分所有建築物之專有部分，依第2 項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利。前項情形，有數人表示優先承買時，以抽籤定之。但另有約定者，從其約定。區分所有建築物之基地或專有部分之所有人依第3 項或第5 項規定出賣基地或專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告5 日。優先承買權人不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。」，99年2 月3 日公布，自公布後6 個月施行之民法物權編施行法第8 條之5 固亦定有明文可參，惟該條法文規定，並無規定有溯及效力，且依其內容亦仍須以有出賣行為為前提，故原告援引依該條之規定，而主張其有優先承買權云云，亦顯屬無據，委無可取。
八、從而，原告主張依土地法第104 條、民法第426 條之2 、民法物權編施行法第8 條之5 等規定，請求確認原告就系爭基地被告所有應有部分10分之1 有優先購買權存在；被告應與原告就前項之應有部分訂立書面契約，並於原告給付價金1,512,800 元之同時或原告依被告於93年度上易字第601 號臺灣高等法院和解筆錄內容給付180,000 元之同時，將該應有部分10分之1 移轉登記與原告，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 高偉庭