臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第1739號原 告 光鎂建設企業有限公司法定代理人 丙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 崔駿武律師複代理人 崔百慶律師被 告 乙○○訴訟代理人 林展義律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國99年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開法文之規定，公司法第24條、第25條及第26條之1 分別定有明文。本件原告公司業經臺北市政府於民國75年3 月4日以北市建一字第14500號函撤銷登記在案，而原告並未選任清算人，依公司法第 113條準用同法第79條之規定，自應以被告公司全體股東即丙○○、甲○○為清算人，並列為原告公司之法定代理人，且丙○○、甲○○亦就任清算人向臺灣臺北地方法院呈報核備在案，此有該院96年11月20日北院隆民山96年度司字第 872號准予核備函在卷可稽（見本院卷第107 頁），又原告公司迄今既未完成清算，亦有臺灣臺北地方法院99年8月6日清算期間准予展延至100年2月4日函在卷可稽（見本院卷第108頁），則原告公司法人格尚未消滅，自有當事人能力，合先指明。
二、原告起訴主張：原告與被告及訴外人傅孫國簽訂合作興建房屋契約（下稱系爭契約），約定被告提供台北市○○區○○段1小段497地號、應有部分各為995 /10000）之土地（下稱系爭土地），由原告興建8 層樓之建物（下稱系爭建物），原告依約於87年4 月13日興建完成，取得使用執照，依系爭契約原告於84年6 月17日將被告應分得之建物完成登記為被告及訴外人傅孫國共有。惟被告並未依約移轉系爭土地所有權予原告指定之第3 人，是原告前訴請被告移轉系爭土地萬分之535 應有部分，經原告獲得勝訴確定判決在案（臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號、臺灣高等法院91年度上字第448 號、最高法院95年度台上字第1055號判決），依系爭契約第7 條約定移轉系爭土地之土地增埴稅由原告負擔百分之10，被告負擔百分之90，被告均不履行，原告於96年11月
23 日代被告繳納新台幣（下同）0000000元土地增埴稅，是依約被告應返還原告663590元土地增值稅額；又因被告因原告代繳而免除其繳納義務，被告因此而受有利益，不因是否係原告遲延繳納而有不同，是逾期繳納致生滯納金41735 元，應由被告負擔。前案訴訟（臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號、臺灣高等法院91年度上字第448 號、最高法院95年度台上字第1055號判決）並未認定原告應給付被告建物面積77.88㎡ 。被告不得請求被告給付該建物面積之等值金額。原告另主張以被告與訴外人傅孫國應連帶給付原告128123元及自89年3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算利息（即臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號、臺灣高等法院91年度上字第448號、最高法院95年度台上字第1055 號判決確定）之債權，與依臺灣高等法院95年度上字第701 號確定判決，原告應給付被告147500元及自96年2月7日起至清償日止按年息百分之五計算利息之債權額予以抵銷。爰依不當得利之法律關係，請求被告給付663590元，及自96年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息等語。
㈡原告訴之聲明：被告應給付原告663590元，及自96年11月23
日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。且陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠本件土地增值稅應為「695587元」，依兩造約定，被告只應
給付原告626028元（計算式：695587元×90％＝626028元），原告並未通知被告繳交，故被告無從知悉原告何時請求移轉，更因可歸責於原告之故，原告遲延繳交，故產生逾期滯納金41735元，該部分當應由原告負擔，與被告無涉。
㈡依台灣高等法院95年度上字第701 號確定判決，原告應給付
被告貳拾玖萬伍仟元及自96年2月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，原告迄今仍未給付被告。
㈢原告依系爭契約尚應給付被告系爭建物面積77.88㎡（約23.
5587坪），既已給付不能，原告應賠償被告00000000元之損害：
⑴有關原告尚應給付被告及案外人傅孫國之77.88 平方公尺（約23.5587坪）部分，有爭點效之適用：
①按「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴
訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點倘未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決。」最高法院著有88年台上字第557 號判決。此外，以95年而言，最高法院即有95年度台上字第1220號民事判決、95年度台上字第1442號民事判決、95年度台上字第1775號民事判決、95年度台上字第1972號民事判決、95年度台上字第1967號民事裁定等裁判均同意「爭點效」之適用。以民國96年而言，最高法院亦有96年度台上字第260 號等12個民事裁判肯定爭點效之適用。再以97年而言，最高法院亦有97年度台上字第2688號等17個民事裁判肯定爭點效之適用。最高法院最新公布之98年度台上字第1085號判決更有明析之闡釋：『按源於「訴訟上之誠信原則」及「當事人公平之訴訟法理」之所謂「爭點效」者，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。查原審審據上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定系爭派下員大會以派下員過半數同意，決議選任被上訴人為管理人，未違反系爭公業規約及法令，亦與祭祀公業管理人以派下員多數決選任及祭祀公業管理人不以選任派下員為限等台灣習慣相符，並以上揭「爭點效」之見解，進而為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違背。』，是兩造間有關原告尚應給付被告及案外人傅孫國之77.88平方公尺（約23.5587坪）部分（見被證1號），確有爭點效之適用。
②按民法第229 條第1項及第2項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任（第一項）。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力（第二項）。」查兩造另案履行契約事件，即台灣高等法院95年度上字第701 號判決，係於97年7月7日確定，是依該判決理由，原告即應自97年7月7日起給付被告之77.88㎡（約23.5587 坪），惟原告既已無法再行增撥被告所分得位於2、3樓部分房屋面積，原告自應賠償被告之損害。惟台北市之房地產價格與簽訂系爭建契約之84年，及原告於95年始交付被告時之價格，已不可同日而語。故原告自應依時價給付被告所未給付之77.88㎡（約23.5587坪）之金錢。
③本件被告於今年7 月19日參考台灣規模最大之「樂屋網
」網站（pchome），以本件建築完成日期為87年4 月30日建物而言，台北市○○區○○街之12年中古屋行情，其中3 樓為每坪51萬元左右，是原告依合建契約之約定及前開判決尚應給付被告之77.88平方公尺（約23.5587坪），且該部分既已給付不能，原告應賠償被告之金額應為00000000元。
㈣被告就前述債權金額主張抵銷：
①按民事訴訟法第400 條規定：除別有規定外，確定之終局
判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。
②依最高法院67年台上字第1647號判例表示：「被告對於原
告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。
③被告主張（先位）以依系爭契約原告短少給付被告系爭建
物面積77. 88㎡之價額00000000債權與原告請求之債權抵銷，如有不足再以上開㈡所示之債權額（備位）抵銷之。
㈤綜上，原告應給付被告之金額遠超過被告應給付原告之金額
，被告謹就該部分與原告於本件請求之金額主張抵銷，是被告不必再給付原告任何金額；其餘部分，則由被告保留請求之權利。
㈥被告答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。併陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造對於臺灣高等法院95年度上字第701 號確定判決書內載
明不爭執事項（見本院卷第85頁），並不爭執（見本院卷第
102 頁）。亦即⑴兩造及傅孫國於84年8月8日簽訂系爭契約，約定由被告提供所有系爭土地與原告合建系爭建物大樓，系爭建物大樓已於87年4 月30日取得使用執照，原告並於87年6月17日將系爭建物及車位2個辦理第一次產權登記予被告及傅孫國，有建物所有權狀、84年8月8日合建契約書影本、台北市政府工務局87使字第136 號使用執照可證（見本院卷第85頁）。⑵原告已於75年3月4日撤銷登記，目前清算中，有原告公司變更登記表可證（見本院卷第42、44頁）。⑶被告及訴外人傅孫國將印章提供予被告公司後，由被告公司轉交金昌公司委請鍾文秀建築師申請變更建造執照，有台北市政府工務局83建字第349 號建造執造存根及第一次變更、第二次變更、丙○○84年8月8日印章保管使用書為憑。
㈡兩造對於臺灣臺北地方法89年度訴字第5065號確定判決書內
載不爭執事項（見本院卷第26、27頁），並不爭執（見本院卷第102 頁）。亦即⑴兩造及傅孫國於84年8月8日訂立系爭契約，約定由被告及傅孫國提供系爭土地由原告投資興建系爭建物大樓。⑵系爭建物大樓已於87年4 月30日取得使用執照。原告並於87年6 月17日將被告分得之台北市○○區○○街○巷○○號、十三號二樓之二、十三號三樓之二建物辦理第一次總登記予被告二人名下，持分各二分之一。⑶依系爭契約第二條約定，被告及傅孫國願分擔變更設計費96萬元，且應於系爭建物大樓開工後三月內給付。被告及傅孫國就此已給付92萬元。⑷依系爭契約第6條第2項約定，被告及傅孫國應於系爭建物大樓結構體工程完成、拆除鷹架時，返還原告所給付之合建保證金60萬元。系爭建物大樓工程以及鷹架拆除均已完成，但被告及傅孫國迄未返還合建保證金。⑸系爭建物大樓被告及傅孫國所分配之建物及地下室停車空間，應納之契稅共五萬六千一百二十三元，被告為納稅義務人。
而被告及傅孫國並未繳納。⑹依系爭契約第11條約定，建物第一次總登記及土地合併分割移轉登記等費用，依兩造所持比例各自負擔。被告應負擔之代書費共3萬2千元。被告亦未繳納。⑺依系爭契約第11條約定，系爭建物大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告及傅孫國應將原告分得之系爭土地應有部分，於原告通知後提供一切證件，交付原告或原告指定之代書黃廷揚，辦理移轉所有權登記。如延誤未辦，每延誤一日，則依原告可分得系爭建物總工程造價千分之一賠償原告。依系爭合約第三條約定，原告可分得被告及傅孫國所提供之系爭土地可建房屋之面積百分之五十。而系爭建物大樓總工程造價為：二千九百四十二萬零八百四十六元，原告可分得房屋總工程造價為：七百五十萬七千五百二十二元之二分之一即三百七十五萬四千元，故原告可分得房屋總工程造價千分之一為：三千七百五十四元。（00000000-00000000=0000000/2/1000= 3754，元以下四捨五入）。⑻系爭合約附件三樓建物平面圖約定，紅色圈內建物及陽台由被告及傅孫國分得，陽台外之露台所有權屬原告所有，面積共十三．四坪，惟現登記為被告及傅孫國所有，應有部分各二分之一。
㈣被告及傅孫國依系爭契約應各將系爭土地應有部分535/1000
0移轉登記予原告，並應連帶給付原告公司設計費4萬元，代墊契稅56123元、代書費32000元，合計128123元部分，已經原告另案起訴，並經臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號、臺灣高等法院91年度上字第448 號、最高法院95年度台上字第1055號裁判確定在案，有上開判決、裁定在卷足稽（見本院卷第16至28頁）。
㈤原告已於96年11月23日繳納被告依上開㈣所示應移轉系爭土
地應有部分萬分之535之土地增值稅含滯納金共計737322 元（其中本稅695587元、滯納金41735 元），其中滯納原因為可歸責於原告（亦即原告收受土地增值稅單，並未通知被告繳納，而係原告遲延繳納。），依系爭契約約定被告應給付原告626028元代繳之土地增值稅款項之事實（見本院卷第10
2 頁反面），併有繳納土地增值稅單一件在卷可稽（見本院卷第29頁）。
㈥依臺灣高等法院95年度上字第701 號確定判決，原告應給付
被告及訴外人295000元，及自96年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此有該判決書、確定證明書在卷可稽（見本院卷52至60頁）。
㈦兩造同意互相抵銷之時點為99年9月24日。
㈧如原告應依系爭契約負給付被告及訴外人傅孫國77.88㎡ 系
爭建物面積之義務屬實，原告目前已處於不能給付被告及訴外人傅孫國77.88㎡系爭建物面積之事實。
四、兩造爭執點，在於：㈠臺灣高等法院95年度上字第701 號（第一審為臺灣臺北地方
法院94年度訴孚第3651號）確定判決理由認定原告短少給付被告系爭建物面積77.88㎡ 之事實，是否有點效之適用亦即兩造得否再為爭執？㈡系爭建物每坪價值為若干？㈢原告代被告繳納土地增值稅之債權額為若干？㈣兩造主張互相抵銷部分，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠臺灣高等法院95年度上字第701 號（第一審為臺灣臺北地方
法院94年度訴孚第3651號）確定判決理由認定原告短少給付被告系爭建物面積77.88㎡ 之事實，具有點效之適用亦即兩造不得再就該事實為爭執：
⑴按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。準此，倘符㈠前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭點事項；㈡當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證；㈢法院就該爭點已為實質上判斷；㈣前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大；㈤當事人加以援用者等要件，自有「爭點效」之適用至明。
⑵查被告與訴外人傅孫國與原告訂立系爭契約，因原告短少
分配坪數予被告與訴外人傅孫國，而訴請被告給付不當得利及侵權行為損害賠償，經臺灣高等法院95年度上字第701號（第1審為臺灣臺北地方法院94年度訴孚第3651號）確定判決（上訴人係指被告與訴外人傅孫國、被上訴人係指原告及訴外人金昌公司）內容載明：「㈡上訴人依合建契約應分得之建物面積為何？光鎂公司移轉予上訴人之建物面積是否有短少之情事？上訴人本於侵權行為及不當得利請求，是否有理由？
1.關於光鎂公司移轉予上訴人之建物面積是否短少部分：⑴系爭合建契約第3 條約定：「本約房屋由雙方按甲方
（按指被告與傅孫國）所提供之土地可建房屋之面積各分取50% ，其分配方法為自地面層往上起算至其總坪數達到應受分配之50% 面積為止歸甲方，其餘房屋悉歸乙方（按指原告），但因甲方參與合建之原因，致依修正後之建築法規規定其地面層必須增加壹座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積（實際所增面積如新設計圖及設計式所示），應由甲方負擔。分配與甲方之地點及其面積如設計圖紅色部分所示」等語，關於上開約定條文所稱之「可建房屋面積」究指容積面積或樓地板面積，因兩造各執一詞，業經本院91年上字第448 號案件送請中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，據覆稱：「可建房屋之面積，依一般建築開發商業同業之常規，係指所有因甲方所提供之土地在本合建案中，所可以產生之可建面積均屬之，該面積並不僅止於可建容積率所計算之面積或建造執照上所登載之可建建築面積或可建樓地板面積，而是所有地政事務所可以保存登記之產權面積均包括在內，該面積包括：1.建築師依建築法規計算建築面積或樓地板面積，加總成該建物之總樓地板面積。2....本案之使用執照總樓地板面積為3975.79㎡，經由地政事務所之保存登記後，得本案建物之登記產權面積為4098.24㎡ 」等語，有該鑑定報告影本附卷可參，可知合建契約第3 條所謂「可建房屋面積」，應係指所有地政機關可以列入保存登記之總產權面積，並非光鎂公司所指之容積面積。
⑵依系爭合建契約第3 條但書約定：「因甲方參與合建
之原因，致依修正後之建築法規規定其地面層必須增加壹座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積，應由甲方負擔」之文義觀之，上訴人應負擔參與合建所增加之面積，係限於因其提供合建土地之結果，致依修正後之建築法規規定，系爭大樓之地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道所增加之面積；申言之，倘非因上訴人參與合建而依建築法規所須增加之太平梯及公共通道面積，即無由上訴人負擔之理。依建築技術規則第95條第1項第3款規定，當層樓地板面積超過240㎡ 者，必須設置二座樓梯。上訴人參與合建時，被上訴人與其他地主已取得83年建字第349 號建造執照，該建造執照僅設計一座太平梯通達地面以上各樓層，另設有一座僅由一樓通至二樓之樓梯；嗣因上訴人參與合建，重新變更設計結果，即設計有二座太平梯通達地面各層，並取得87年使字第136 號使用執照（下稱系爭使照）等情，有使用執照、建造執照等影本各一件及台北市政府工務局92年8 月25日北市工建字第09253263900 號函文一紙在卷足稽。故系爭大樓確因上訴人之參加合建，致依建築法規規定而增設一座二樓以上通達各層之樓梯，則因此而增加面積自應由上訴人負擔。
⑶依上開建築技術學會鑑定結果，系爭大樓之地面層產
權總樓地板面積為3468.47㎡ ，以上訴人提供參與合建之土地面積123㎡，占全部合建土地面積618㎡之比例為0.199 ，計算上訴人提供系爭土地之可建房屋面積為690.22㎡（計算式：3468.47×0.199＝690.22），則上訴人依系爭合建契約第3 條約定可分得之地面層總產權面積應為345.11㎡（計算式：690.22×1/2＝345.11），然現登記於上訴人名下之登記面積為一樓57.86㎡，二樓145.08㎡，三樓64. 29㎡，合計267.23㎡ ，有建物所有權狀影本在卷可稽，並為被上訴人所不爭，故上訴人主張被上訴人移轉之房屋面積有短少情事，堪信屬實。
⑷惟查依系爭大樓一樓總產權面積扣除地下一樓停車位
面積及一樓昇降機所占面積所餘為500.2㎡ ，以上訴人所提供合建土地123㎡占合建基地面積618㎡之比例
0.199分配，上訴人於一樓房屋應分得之面積為49.775㎡（計算式：500.27×0.199×1/2＝49.775 ），而被上訴人實際移轉上訴人一樓產權面積為57.86㎡ ，較上訴人應分得之一樓產權面積多出8.085㎡ （計算式：57.86-49.775＝8.085 ），此部份應予退還被上訴人，另就2、3樓部分之面積係短少85.965㎡（計算式：345.11-259.145＝85.965），約為26.004坪，有鑑定報告之鑑定結果在卷足憑（見原審卷一第180 頁背面、第181 頁），顯然鑑定報告已將上訴人所多分得之1樓面積8.085㎡已先行扣除，然事實上上訴人所分得之1樓面積仍為57.86㎡，故綜合上訴人於1 樓產權面積多得8.085㎡，2、3樓短少面積85.965㎡ ，合計總面積短少77.88㎡ ，應堪認定。故被上訴人所移轉與上訴人之建物總面積短少77.88㎡，應屬事實。
⑸另系爭建物現狀態為各樓層不一，二樓以上門牌號碼
與一樓不同，該建物二樓部分共分為5 間建物，門牌號碼分別為13號、13號之1至4，上訴人所分得部分均坐落於同一基地上，門牌號碼分別為19號1樓、13號2樓之2、13號3樓之2。其中13號2樓之2 房屋，內部隔間為二廳三房及一套半之衛浴設備，另有前後陽台。13號3樓之2房屋，僅有一套衛浴設備及流理台設施，並無房間隔間設計，此業經原審於94年10月20日至現場勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第223 頁）。則依據各建物之現況，光鎂公司已無法再行增撥上訴人所分得位於2、3樓部分房屋面積所短少之面積。
2.關於上訴人主張依據侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人260萬400元部分：
⑴上訴人雖主張光鎂公司、金昌公司及渠等之法定代理
人共同誘騙上訴人，使上訴人與已遭撤銷公司登記之光鎂公司簽訂合建契約後，勾串由金昌公司出面以不利上訴人之條件蓋建房屋，共同不法侵害上訴人合建之權益，使被上訴人獲得不當得利，就其短付房屋面積每坪以10萬計算，受有損害260萬400元，被上訴人應連帶給付云云。經查，光鎂公司所移轉予上訴人之面積部分固有短少面積77.88㎡ 等情，如前所述，然上訴人與光鎂公司間既訂有合建契約，上訴人本得依據契約請求光鎂公司負擔瑕疵擔保責任或債務不履行責任，惟上訴人始終未就瑕疵擔保責任及債務不履行加以主張，本院自不得予以審究。
⑵另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人
知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，本件上訴人主張光鎂公司隱瞞其公司登記已遭撤銷，已無財產之事實，與伊訂立合建契約，再將伊所交付予丙○○保管之印章轉交金昌公司，供金昌公司申請變更建照執照而侵害伊二人之合建權益，故被上訴人二人構成侵權行為云云，惟查上訴人以上開事實自訴金昌公司之法定代理人陳盈年、光鎂公司之法定代理人丙○○及建築師鍾文秀三人涉有盜用印章、偽造文書及背信等罪嫌，業經原審法院以94年度自字第 138號刑事判決諭知無罪在案，並經本院以96年度上訴字第3532號刑事判決駁回上訴人之上訴確定在案，有各刑事判決一份在卷足稽（見本院卷第256-266 頁），足見上訴人所主張光鎂公司背信盜用其印章交付金昌公司變更建照執照一節，非屬事實，自難認光鎂公司、金昌公司有何共同侵權行為可言。再查，上訴人與光鎂公司於84年8月8日訂立合建契約，87年4 月30日取得使用執照，87年6 月17日完成建築物所有權登記，而有關房屋面積不足部分，在本院91年上字第 448號判決時亦經記載於判決理由內，有該判決書可資參考（見原審卷一第81-91頁），則上訴人遲至94年7月20日始提出本件侵權損害賠償之請求，顯已逾二年之消滅時效，此部分被上訴人為時效抗辯，於法有據，從而，上訴人依據共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人負擔連帶賠償責任亦屬不應准許。
⑶上訴人另主張伊所受之損害而被上訴人獲有利益，仍
得依民法第197條第2項之規定，請求被上訴人返還不當得利云云。惟按不當得利以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為構成要件，上訴人與光鎂公司間因合建分屋面積短少所受之損害，乃係本於合建契約所生，而兩造間之合建契約迄未經解除，縱使上訴人因此而受有損害，光鎂公司受有利益，亦非屬無法律上原因，核其情形與不當得利之構成要件不符，此部分上訴人主張光鎂公司係受有不當得利，於法未合。至於金昌公司部分，兩造間雖無契約關係，但上訴人並未舉証証明其所受損害係歸於金昌公司獲得利益，則其依據不當得利之規定，請求返還，亦於法無據。又上訴人對於被上訴人既無不當得利返還請求權，其援用民法第197條第2項主張返還，即不應准許。」等語（見本院卷第56反面至58頁反面）。
足見，本件兩造與前案臺灣高等法院95年度上字第701 號民事判決之當事人相同，就被告、訴外人傅孫國與原告訂立系爭契約，原告是否有短少分配系爭建物坪數予被告及訴外人傅孫國之爭執點，兩造均有充分為主張與舉證，且前案（臺灣高等法院95年度上字第701 號）就該爭點已為實質上判斷原告確有短少分配系爭建物面積77.88㎡ 之事實，且前訴訟（臺灣高等法院95年度上字第701 號、臺灣臺北地方法院94年度訴字第3651號）與本件訴訟之訟爭利益相等，並無「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」之情事，又經被告予以引用前案之爭點，是前開合建契約原告具有短少分配系爭建物予被告、傅孫國面積計77.88㎡ 之事實，應認具有爭點效，是原告應依系爭契約之約定，負有應給付被告、傅孫國系爭建物77. 88㎡面積之義務，惟原告已不能移轉系爭建物面積77.88㎡ 予被告與訴外人傅孫國，則依債務不履行（不完全給付）之規定，被告自得請求原告給付該不能給付建物面積77.88㎡等同價值之金額，應可認定。
㈡系爭建物面積77.88㎡之價額：
經查：
依被告提出系爭建物同地段之行情，顯示平均成交市價約
45.9萬元，此固有被告提出之資料一件為證（見本院卷第
61、62頁），惟此係包含土地之售價在內；又系爭建物屋齡為12年，此有係爭建物使用執照、建物所有權狀影本可稽（見本院卷第9 至15頁），且係位在臺北市○○區○○街地段，參考上情，依吾人一般社會經驗得知，系爭建物每坪至少應有10萬元以上之市場價值，則目前市價系爭建物77.88㎡之價值至少有200萬元以上，則依被告與傅孫國各有二分之一權利，被告對原告至少有100 萬元以上之債權額，應可認定。
㈢原告對被告有代被告繳納土地增值稅626028元及自96年11
月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權額：
經查：
被告及傅孫國依系爭契約應各將系爭土地應有部分535/10
000 移轉登記予原告部分，原告前另案起訴請求，經臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號、臺灣高等法院91年度上字第448 號、最高法院95年度台上字第1055號判決確定在案，有上開判決、裁定在卷足稽（見本院卷第16至28頁）。且原告已於96年11月23日繳納被告依上開所示應移轉系爭土地應有部分萬分之535 之土地增值稅含滯納金共計737322 元（其中本稅695587元、滯納金41735元），其中滯納原因為可歸責於原告（亦即原告收受土地增值稅單，並未通知被告繳納，而係原告遲延繳納。），依系爭契約第7 條約定「移轉系爭土地之土地增埴稅由原告負擔百分之10，被告負擔百分之90」，被告應給付原告626028元代繳之土地增值稅款項之事實（見本院卷第102 頁反面），併繳納土地增值稅單一件在卷可稽（見本院卷第29頁），此為兩造所不爭執之事實。則上開原告代被告繳納土地增值稅，因原告並未通知被告繳納，被告並不知悉應納土地增值稅，而係原告遲誤繳納所生之滯納金，為可歸責於原告，是原告代納滯納金41735 元部分，被告並未受有利益，準此以觀，原告繳納土地增值稅之滯納金，殊不得依不當得利之法律關係，請求被告給付。從而，原告代被告繳納土地增值稅626028元，依不當得之法律關係請求被告返還626028元，併96年11月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；至於其餘請求即滯納金41735 元及其法定遲延利息部分，核屬無據，為無理由，應予駁回。
㈣兩造主張抵銷部分：
被告主張以原告依系爭契約之約定不能給付被告及訴外人傅孫國系爭建物77.88㎡ （被告僅有二分之一權利），則被告對原告至少有100 萬元以上之債權存在，與應給付原告代被告繳納之土地增值稅款626028元及自96年11月23日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之債務抵銷，符合民法第344條第1項本文之規定，是被告積欠原告之上開債務額，原告依系爭契約不能給付被告系爭建物77.88 ㎡二分之一權利至少有100 萬元以上之金錢債權可得完全抵銷，被告自無再應給付原告代繳納土地增值稅含法定遲延利息之債務額，應可認定。
㈤綜上所述，被告積欠原告之代繳土地增值稅之債務額，業
經原告主張依系爭契約不能給付被告系爭建物77.88㎡ 二分之一權利至少有100 萬元以上之金錢債權額予以抵銷而不存在，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付代為繳納土地增值稅額及法定遲延利息款項，為無理由，應予駁回。
㈥原告主張以被告與訴外人傅孫國應連帶給付原告128123元
及自89年3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算利息（即臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號、臺灣高等法院91年度上字第448 號、最高法院95年度台上字第1055號判決確定）之債權，與依臺灣高等法院95年度上字第 701號確定判決，原告應給付被告147500元及自96年2月7日起至清償日止按年息百分之五計算利息之債權額抵銷部分；因原告並未就此部分之債權起訴請求被告給付，且依被告主張（先位）抵銷額已可完全抵銷原告起訴請求額部分，本院殊再就原告主張抵銷額及被告主張如前述備位抵銷額部分，予以審究是否合於抵銷。是本院自無就兩造間此部分之抵銷為裁判之必要，附此敘明。
五、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列；另原告於本件言詞辯論（99年10月20日）終結後，於99年10月27日具狀減縮訴之聲明，惟係在本件言詞辯論終結之後，本院仍以言詞詞辯時原告所為訴之聲明範圍為裁判，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
書記官 蔡於衡