臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2067號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城訴訟代理人 陳浩銓
林竹芸黃德智被 告 陶駿華
谷惠雲上二人共同訴訟代理人 謝宜庭律師被 告 邱進福訴訟代理人 陶駿華被 告 陶駿業上列當事人間因分配表異議之訴事件，經於中華民國100 年7 月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告邱進福、陶駿華對於被告陶駿業，就本院九十九年度司執字第四六七四八號清償借款強制執行事件司法事務官制作之分配表次序三、五之本票債權壹佰捌拾肆萬捌仟肆佰參拾參元、壹佰陸拾參萬零柒佰伍拾柒元之本票債權均不存在。
本院九十九年度司執字第四六七四八號清償借款強制執行事件，於民國九十九年七月八日製作之分配表，次序三所示被告邱進福受分配金額新臺幣壹拾玖萬零參佰捌拾柒元、次序五所示被告陶駿華受分配金額新臺幣壹拾陸萬柒仟玖佰陸拾陸元，均應予剔除，不得列入分配表；次序二合作金庫商業銀行股份有限公司受分配金額應更正為新臺幣參拾參萬柒仟柒佰肆拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱進福、陶駿華負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項前段及第4 項分別定有明文。查本件原告於分配期日（民國99年7 月29日）前之99年7 月22日具狀聲明異議，嗣於99年
8 月13日收受本院民事執行處限期提起分配表異議之訴命令，99年8 月19日原告具狀表示已對本件被告起訴等情，經本院職權調取本院99年度司執字第46748 號卷宗可稽，核屬相符，是原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告依據臺灣基隆地方法院核發之債權憑證，以鈞院99年度司執字第46748 號聲請對陶駿業名下財產強制執行，被告邱進福、谷惠雲、陶駿華等分別執金額新臺幣（下同）
184 萬8433元、8 萬8729元、163 萬0757元之債權憑證參與分配，並可各受分配19萬0387元、9139元、16萬7966元；惟參看被告邱進福、谷惠雲、陶駿華主張債權之本票影本，皆出於同一本票號，雖簽發日期不同但仍可看出是臨時簽發，再由簽發票據筆觸，可看出是用同一支筆書寫作成，而本票所載之金額412 萬1500元、19萬1000元、364萬4043 元 ，顯與一般借款皆係整數之情形不同，該零頭部分不無可議造假之處，此外，聲請本票裁定性質上係屬非訟事件，只要應記載事項齊備即可裁定准許，是被告即使取得本票裁定，未必即擁有該債權，況被告間與債務人陶駿業具有親屬朋友關係，更非無虛偽製造假債權之可能；再者倘被告間無假債權存在，具親屬朋友關係之被告怎不知陶駿業於臺灣銀行股份有限公司永和分行之戶頭內仍有存款41 萬3539 元，而卻每待原告發動強制執行時，被告始為參與分配，企以減低被告陶駿業之損失，綜此足認被告等之債權有造假之嫌，是被告等為謀被告邱駿業之利益，執虛偽之假債權參與分配，致鈞院司法事務官99年7月8 日製作錯誤之債權表，至為灼然。
（二）強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、42年台上字第170 判例參照，是本件依舉證責任之分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文，該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院27年度上字第316 號判例參照，則原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即屬有據，合先敘明。再確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度台上字第170 號著有判例。本票本身是否真實，被告自應就系爭本票為真正之事實負舉證責任。在消極確認之訴，「主張權利之人」係被告，故由其就權利根據規定要件事實，負舉證責任。依民事訴訟法第277 條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。惟確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院20年上字第709號、40年台上字第170號判例參照。
（三）代為清償係指有利害關係之第三人，因清償債務對債務人有求償權時，為確保其求償權之效力，在其清償限度內，債權人之債權在法律上當然移轉於清償人，俾得代位行使之謂。代位清償之法律性質，既然以債權移轉說為通說，認為第三人之清償雖使債權人喪失其債權，債權本身則非絕對的消滅，第三人因清償而立於原來債權人之地位以行使其權利，其結果無亦因法律規定，當然發生債權之移轉。再民法第313 條之立法理由：「謹按依第297 條之規定即代為清償除法律另有規定外，非經債權人或代位之第三人通知債務人不生效力，其已經第三人將代位清償之字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。是此種代為行使之權利，與債權之讓與相同，故設此準用之規定」。非利害關係人之任意清償，此種代償該第三人不得以自己名義行使代位權，即代位清償的法律關係不存在，亦無求償權，不得主張因清償而取得代位權，而向債務人請求償還，也非當然取得債權人之地位。另依前述，債權讓與性質，讓與人與受讓人間仍須有讓與債權之意思表示合致，始足當之。基上，被告所提之證物，原告否認因代位清償所取得之債權存在及證明：
1、證物第1 頁所示為被告陶駿業之儲蓄存款，無法顯示任何關係。
2、證物第2-4 頁所示為被陶駿業之存簿存款，無法顯示代償關係。
3、證物第5 頁所示為匯款人陶駿華，收款人邱進福、陶駿華，無法顯示代償關係。
4、證物第6 頁所示錢皆存入被告邱進福，無法顯示代償關係。
5、證物第7-10頁所示為被告陶駿業簽發之本票，無法顯示代償關係，對象不明（又是玩具本票）。
6、證物第11頁所示為被告谷惠雲提領19萬1000元，無法顯示有代償關係，無代償證明書，毫無證明力。
7、證物第12-14頁所示為酒水費用，無法顯示任何關係。
8、證物第15-29 頁所示或為匯款或為收據，都是簡略表彰，但無任何代償證明書字樣，匯款人或還款人皆為被告陶駿業，非其他被告，甚或有收款人為陶駿業字樣（證物第20頁），且代償人皆為事後填上，均無法顯示任何債權債務代償關係，非代償證明書，況且全是私人借貸，毫無公信力。
9、證物第30-33 頁所示為被告陶駿業之玉山本票及借款餘額證明為0 元，代償人為事後填上，無法顯示代償關係，也無銀行開立之代償證明書。
10、證物第34-37 頁所示為被告陶駿業之台東區中小企業銀行之本票及傳票等，惟證物第37頁所示之代償證明書非銀行格式，有待爭議，除當事人事後填寫外，用詞遣字不合（... 並申明爾後未經由陶駿華同意背書，否則任何信貸不具任何效力）不知表彰什麼意思，所以不能認定有代償關係。
11、證物第38-42 頁所示為被告陶駿業之萬泰銀行之存款收據及清償債證明書，代償人為事後填上，無法顯示代償關係，非代償證明書，原告主張應為被告陶駿業自償。
12、證物第43頁所示為被告陶駿華之代償證明，非利害關係人代償，不能取得債權人之地位。
13、證物第44-50 頁所示為被告陶駿業之和信電訊之帳單、繳款單、同意代償聲明書，僅係代償聲明書，非代償證明書，無法顯示有真正之代償關係。
14、證物第51-53 頁所示為被告陶駿業之遠傳電訊之文件，無法顯示有真正之代償關係。
15、證物第54-57 頁所示為被告陶駿業之臺灣大哥大電訊之文件及代償費用聲明書，僅係代償費用聲明書，無法顯示有真正之代償關係，且（十三）~ （十五）之聲明書簽字均相同，更是疑竇。
16、證物第58-61 頁所示為被告陶駿業之家樂福之收據，繳款人為陶駿業而非陶駿華，無法顯示有代償關係。
（三）綜上，被告邱進福、谷惠雲、陶駿華除均非有利害關係之第三人外，被告邱進福並無資料顯示有代償費用、被告谷惠雲提領19萬1000元亦無法顯示有代向銀行清償之行為、陶駿華之代償人字樣則全為伊自行填上，故被告所提借貸聲明書、代償申請書、債權總表、清償證明書等均無法證明被告陶駿華代償之真正性，原告主張係陶駿業所自償；再被告明知陶駿業有18% 的優惠存款，欲貪得較多利息，故不積極對被告陶駿業求償，明顯無債權存在之積極性追償，依此看此本票債權是捏造的，依民法第312 條規定不得有害於債權人之利益。
（四）再被告所提被證三所示「借貸聲明書」為100 年1 月6日所書寫，並非當時借貸所撰，真實性有疑義，且全案業已繫屬該聲明書不能當作證據，被告應提供當時切確之借貸或代償之證明文件正本；被證四所示僅是代償申請書，非代償證明書，且申請代償註記銀行不一定會受理，並無任何效力，無法顯示代償關係；被證五之債權總表，無確實之資料依據，無法顯示代償關係；被證六之相關製表與單據，前次原告之準備書狀均有提到，此單據皆為清償證明書，非代償證明書，除當事人事後填寫代償人陶駿華外，用詞遣字不合，並非銀行開立之代償證明書，代償人之聲明均事後填上，無法顯示代償關係，非代償證明書，原告主張為被告陶駿業自償；被證七與八，都是簡略表彰，但無任何代償證明書字樣，匯款人或還款人皆為被告陶駿業，非其他被告，甚或有收款人為陶駿業字樣，且代償人均為事後填上，無法顯示任何債權債務代償關係，非代償證明書，況且全是私人借貸，毫無公信力。被告提出陶駿華與谷惠雲存摺影本，無法顯示任何債權債務代償關係，非代償證明書，無公信力。
（五）被告等100 年2 月24日民事陳報狀所舉證物第1 頁之萬泰銀行代償證明書及證物第2 頁之玉山銀行代償證明書，雖蓋有銀行章，與證物第3 頁所示之聯邦銀行代償證明書，並未載明代償金額，被告僅將收據黏貼於上，原告否認被告陶駿華代償而當然取得代位權；另證物第4 頁所示之台東區中小企業銀行代償證明係用手寫，且借款人及代償人姓名與其他文字筆跡明顯不同，係由不同人所書寫，原告認銀行所開出之代償證明書竟以手寫方式為之，且有兩種筆跡，原告認為此一證物不真實。再者，被告陶駿華於此次陳報狀證物第4 頁後所提之證明文件，舉凡收據、匯款收據、支票等均非正式之代償證明，均無法證明為被告陶駿業代償。原告主張相關代償期間均在90及91年間，此部分被告陶駿華已於96年3 月27日鈞院95年度執字第55407號中參與分配受償完畢；或因非利害關係人之任意清償，無求償權，或如前所陳無證據力。
（六）為此，聲明：㈠請求確認被告邱進福、谷惠雲、陶駿華對於被告陶駿業，就鈞院司法事務官制作之分配表次序3、4、5 之本票債權184 萬8433元、8 萬8729元、163 萬0757元之本票債權均不存在。㈡鈞院於99年度司執字第46748號清償借款強制執行事件，99年7 月8 日強制執行金額計算書分配表，第3 次序被告邱進福受償19萬0387 元 、第
4 次序被告谷惠雲受償9139元、第5 次序被告陶駿華受償16萬7966元，合計共36萬7492元應自分配表中剔除，並就原告債權依法重新分配41萬3339元，改分配予原告。
二、被告陶駿華、谷惠雲答辯以：
（一）被告等多年來借貸金錢與債務人陶駿業，債權業經合法取得執行名義，並於本院、臺北、基隆地方法院執行，其後更取得債權憑證，故被告等對陶駿業之債權洵屬真正，原告訴請本件訴訟為無理由，並有拖延執行之嫌。原告指被告等未對陶駿業執行，所指不實，被告等若未對陶駿業執行，又何以取得法院之債權憑證？原告僅以被告間為親友借貸有造假之可能，即訴請本件訴訟，推理過程草率，不足採信。
（二）自90年至96年間被告借貸與陶駿業，悉有諸多單據為憑，伊雖向陶駿業聲請本票裁定強制執行，但因仍無法完全清償被告債權，97年間亦聲請扣繳陶駿業薪資3 分之1 ，直至98年3 月陶駿業退休為止，顯見被告對債權有積極追討，被告確為真正之債權人，迄今確實尚有債權未實現。由陶駿業92年5 月至98年4 月之薪資存摺，即足以證明陶駿業當時經濟狀況無力清償其債務，故陶駿業長期向被告等為借貸為真正。陶駿業89至95年間積欠賭債又被詐騙為人背債（每月薪資被扣款返還），又為人作保，年邁之谷惠雲僅有以過世配偶遺留之退休金，加以陶駿華四處張羅款項借貸與陶駿業，暫免其被恐嚇討債之困境，由證物可知陶駿華95年4 月1 日向公司申請低利員工貸款40萬元，隨即借貸與陶駿業之事實，被告民事準備書狀第1 頁可證。
附件第2 至4 頁陶駿業優惠存款利息6000元皆用以清償陶駿業之債權人，第5 頁用以證明陶駿業透過陶駿華向邱進福借貸之證明，第7 至10頁陶駿業之賭債由其同事介紹向地下錢莊清償所簽立之本票，顯見陶駿業向被告借貸之證明。討債公司向陶駿業暴力討債驚動年邁之谷惠雲，其僅有至郵局提領存款借貸與陶駿業還債，保全陶駿業之性命，相關單據皆能證明陶駿業積欠款項之原因與借貸之理由，被告對其主張債權並參與分配，乃法之當然。並就相關證據說明如下：
1、證物第38至42頁，萬泰銀行收執聯單據之存款人為陶駿華，代償陶駿業23萬9826元，業經萬泰銀行發給「代償證明書」，該代償金額23萬9000元是91年10月9 日，代償人陶駿華向邱進福借貸，由邱進福自台新銀行支出23萬9000元，借與代償人陶駿華。
2、證物第30至33頁，有陶駿華為陶駿業清償玉山銀行借款20萬元，由玉山銀行開立之「債務代償證明書」可證。
3、代償陶駿業於聯邦銀行之債務5 萬0977元，也聯邦銀行開立之「代償證明書」可證。
4、陶駿華代償陶駿業對台東區中小企業銀行之貸款30萬元，有現金收入傳票、台東區中小企業銀行開立之「代償證明書」可證。
5、陶駿業對家樂福之債務，90年8 月15日係陶駿華親自到家樂福南港店繳清2 萬1690元；90年4 月30日之3578元，及89年11月3 日之4100元，係陶駿華借貸與陶駿業，由陶駿業自行至家樂福南港店繳清。
6、被告所持票據債權，為債務人陶駿業於90年至95年間所發生之債務，又因其於94年6 月為人作保為連帶保證人，對方未履約還款致陶駿業名下房地遭法拍，為維護債權人本身之權益，始至法院聲請本票強制執行，參與分配。
7、地下錢莊透過仲介恐嚇、索債，還款地點在車站、上班公司附近、家裡，金主不露面，何來收據與代償證明，只有退還之本票。地下錢莊狠勁眾所皆知。
8、被告谷惠雲為子陶駿業償債，使用過世配偶留下之現金及解約退休金，唯一能證明者即是自郵局提領的19萬1000元，至法院強制執行之本票。
9、私人借貸除了寫借據給代償家人，從未聽聞有寫代償證明書的。
10、酒水費用單據上有「陶」之簽字，小吃店至家中討債，除了取回收據，還能要求什麼？
11、和信電訊已發給同意代償聲明書，聲明書內容即已表明陶駿華代為清償陶駿業欠款費用。遠傳電訊則因傳真紙張已褪色，同意代償聲明書中只留下陶駿華字據。臺灣大哥大已發給代償費用聲明書，聲明書內容即已表示陶駿華已代為清償陶駿業之電訊費用，但未填寫代償同意聲明書。
（三）為此，請求駁回原告之訴，並開始繼續執行等語。
三、被告邱進福答辯以：伊多年來借貸與債務人陶駿業高額金錢，並經合法取得執行名義，且前業於本院、臺北、基隆地方法院執行，其後也取得債權憑證，故被告對陶駿業之債權洵屬真正，原告訴請本件訴訟為無理由，並有拖延執行之嫌。
為此，聲明請求駁回原告之訴等語。
四、被告陶駿業答辯主張：伊確有向陶駿華、谷惠雲、邱進福等被告借貸，原告所指不實，請求駁回原告之訴等語。
五、兩造不爭執之事實：
（一）被告陶駿業對訴外人臺灣銀行股份有限公司永和分行之存款債權41萬3539元，前經本院民事執行處99年6 月22日核發支付轉給命令（扣除手續費後實際扣得41萬3339元），並於99 年7月8 日製作分配表，定99年7 月29日進行分配。
（二）被告陶駿華前持票面金額364 萬4043元本票，於95年間向臺灣基隆地方法院取得民事裁定及確定證明書，並於96年
3 月27日於本院以95年度執字第55407 號對被告陶駿業受償203 萬1529元，另參與執行陶駿業薪資受償14萬4095元。
（三）被告谷惠雲前持票面金額19萬1000元本票，於95年間向臺灣基隆地方法院取得民事裁定及確定證明書，並於96 年3月27日於本院以95年度執字第55407 號對被告陶駿業受償10萬8363元，另參與執行陶駿業薪資受償6860元。
（四）被告邱進福前持票面金額412 萬1500元本票，於95年間向臺灣基隆地方法院取得民事裁定及確定證明書，並於96年
3 月27日於本院以95年度執字第55407 號對被告陶駿業受償230 萬0583元，另參與執行陶駿業薪資受償16萬1250元。
（五）本院之99年度司執字第46748 號強制執行事件債權分配表，列載：被告邱進福為次序3 之票款債權人，本金184 萬8433元，受分配金額19萬0387元；被告谷惠雲為次序4 之票款債權人，本金8 萬8729元，受分配金額9139元；被告陶駿華則為次序5 之票款債權人，本金163 萬0757元，受分配金額16萬7966元。
六、本件爭點與本院判斷：原告主張主張被告邱進福、谷惠雲、陶駿華執有對被告陶駿業簽發之本票債權，係通謀虛偽意思表示而不存在之假債權，依強制執行法第39條第1 項規定對本院民事執行處執作系爭分配表聲明異議，惟為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為㈠被告邱進福、谷惠雲、陶駿華取得對債務人陶駿業之本票債權是否真實存在？㈡如系爭本票債權不存在，系爭分配表所示分配額應如何變更？茲論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例參照。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查被告陶駿華、谷惠雲、邱進福等主張借貸，持本票裁定為執行名義聲請對陶駿業強制執行，而本票裁定係屬非訟程序，並無確認實體法律關係之效力，且按本票為無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，證明有借貸之事實，簽發票具之原因甚多，不一而足，本票之簽發尚不足以證明原因事實真正，是本件原告否認被告等對陶駿業之系爭本票債權及其原因之借貸關係存在，提起消極確認之訴，依舉證責任分配之原則，應由主張系爭本票債權存在及其原因之借貸關係存在之債權人被告，就系爭本票債權及借貸原因之存在負舉證之責。
（二）被告陶駿華辯稱伊多年來借貸金錢與陶駿業，悉有諸多單據為憑，嗣為保全對債務人陶駿業之債權，爰要求陶駿業簽發系爭本票云云，並陳報如所後之單據為證，陶駿業答辯亦附和稱：「我被同事及朋友騙錢，我妹妹（陶駿華）及我媽媽幫我還錢」等語（見本院卷卷二第21頁言詞辯論筆錄）。惟查：
1、觀之被告陶駿華所提本院卷卷一第135 至136 頁繳款於萬泰銀行之收據中，其94年12月1 日繳交5 萬2155元之債務人究為何人？及繳款人是否確實為被告陶駿華？被告陶駿華並未提出相關證據為佐，難認與本件有何關聯存在，不足證明被告陶駿華對陶駿業有此部分之債權存在。而陶駿業於90年5 月22日繳款1 萬0500元、700 元予萬泰銀行之繳款收據，僅足證明陶駿業此部分之債務業已清償，然無從證明被告陶駿華有借貸與陶駿業之事實，是此部分被告陶駿華主張伊對陶駿業有借貸債權存在云云，均不足採。
2、被告陶駿華所提本院卷卷一第140 至142 頁陶駿業積欠家福股份有限公司之清償收據，經核除90年5 月15日一筆2萬1690元之債務，係由被告陶駿華代繳外，其餘單據之繳款人簽認均為陶駿業，雖被告陶駿華辯稱係伊借貸與陶駿業，令其自行至家樂福繳款云云，然並無相關證據足佐為真，所辯自不足採信，故被告陶駿華主張代償陶駿業對家福股份有限公司逾2 萬1690元債務云云，亦非可採。
3、另被告陶駿華所提本院卷卷一第144 至155 頁關於陶駿業對電信公司之債務，固有同意代償聲明書等在卷可稽，惟核該等聲明書均僅為陶駿華單方之意思表示，然陶駿業之電話費用是否確係均由陶駿華清償，被告陶駿華並未能提出資金流向（例如：繳款之匯款單據、扣繳之證明等）或電信公司開立代繳之繳款證明等件為證，是被告陶駿華所辯伊已為陶駿業清償該等債務云云，並無證據足證為真，自非可採。
4、又被告陶駿華所提本院卷卷一第156 至158 頁由小吃店開立之費用單據，固有「陶」字樣簽立於單據之上，惟是否有該債權人存在，或是否屬被告陶駿業之債務，或是否係由被告陶駿華清償等，被告陶駿華並未提出確實消費及清償之證明，徒憑未載店家名稱、消費人之費用單據，即主張有為陶駿業代償該等消費之債務，而取得債權，尚難憑信。
5、至被告陶駿華所提本院卷卷一第159 頁之收據，明載為「邱祖輝」代付陶駿業借貸9000元之證明，雖收據上有「陶駿華於91年8 月30日代償還邱祖輝」之字樣，然該文字筆色與他部分記載筆色顯不相同，顯係被告陶駿華事後所書，並無證據足證被告陶駿華確有代償被告陶駿業積欠邱祖輝之上開債務之事實，且被告就此部分之代償主張，無法提出堪足採信之文件佐證，自不足認定被告陶駿華對陶駿業有此部分之債權存在。
6、被告陶駿華所提本院卷卷一第160 頁本票、收據，僅足以證明被告陶駿業曾開立3 萬元之本票，並於92年1 月30日由張建明開立收受還款之收據，但是否由被告陶駿華代償，則無相關資金流向或其他清償紀錄可供審認，至收據上固有「代償人：陶駿華」之字樣，但衡酌該記載筆色與其他部分記載筆色顯不相同，應係被告陶駿華事後所填載，難信為真。是被告就此部分之代償主張，亦未提出堪足採信之證據為佐，被告陶駿華主張其對陶駿業有此部分債權存在，亦難予採信。
7、本院卷卷一第161 至164 頁之收據、郵政匯票、本票等，形式上固可知悉陶駿業曾向訴外人徐嘉陽借款33萬元、46萬元，惟其中33萬元債務之收據，無法證明該債務係由被告陶駿華代償歸還；另46萬元債務之收據上雖有「代償人：陶駿華」之字樣，但衡酌該記載筆色與其他部分記載筆色顯不相同，不無有虛構債權而事後填寫之虞，再者，被告陶駿華以郵政匯票方式支付「徐瀧」25萬元之單據，是否即清償被告陶駿業之債務，兩者間之因果關係為何，則無相關原因事實證據可供佐證，是被告陶駿華據此主張有代償之事實，並未提出堪足採信之文件佐證，自不足採信，從而，被告陶駿華主張對陶駿業有此部分之債權存在，不足採信。
8、被告陶駿華所提本院卷卷一第165 至170 頁之民事裁定證明書、本票等，僅足證明訴外人葉美珍曾執被告陶駿業開立之本票，聲請核發本票裁定進而取得確定證明書乙事，至陶駿華是否為陶駿業清償該些債務，則無相關資金流向或代償證明等文件可供審酌，是被告陶駿華主張有為陶駿業代償債務，取得對陶駿業之借貸債權云云，亦非可採。
9、本院卷卷一第171 頁之收據，僅為訴外人大通補習班收到「陶澤明」之補習費之證明，至於是否為被告陶駿業之債務，亦或由陶駿華所代繳，被告陶駿華均未舉證證明，其據此主張對陶駿業有7500元之借貸債權存在，亦非可採。
10、至於本院卷卷一第172 頁之匯款存查單，其匯款人均非被告陶駿華，難認係被告陶駿華為被告陶駿業代償，而取得債權。故被告陶駿華主張此部分有代償之事實，自非可採；至該存查單上雖有「駿華代償」之字樣，衡酌該記載筆色與其他部分記載筆色顯不相同，不無被告為虛構債權，於事後填寫之可能，而被告又未能提出其他證據相佐，是被告就此部分主張對陶駿業有債權存在，亦不足採。
11、又本院卷卷一第173 頁為被告陶駿華於新光銀行之綜合活期儲蓄存款帳戶影本，其中固有放款轉入40萬元，同日現金支出39萬9500元等紀錄，但現金支付之對象為何？是否代陶駿業清償支出？未據被告陶駿華提出相關證據證明之，被告此部分主張對陶駿業有借貸債權存在，亦不足採信。
12、被告陶駿華所提本院卷卷一第174 頁之清償證明，僅足以證明陶駿華對匯通商業銀行之消費款業已清償完畢，其上雖有「陶駿華小姐代償」之記載，惟核該記載與其他文字之記載，其顏色明顯較淺，且文字與「陶駿業」三字之書寫方式顯有不同，不無嗣後由他人填寫加工之虞，而被告陶駿華又無法提出其他證據足佐其所述為真，自難信此部分債務係由被告陶駿華所清償，而對被告陶駿業取得此部分之債權。故被告陶駿華此部分之主張，亦屬乏據，自難予採信。
13、至於被告陶駿華主張其為被告陶駿業清償清償萬泰銀行30萬、聯邦銀行5 萬0977、台東區中小企業銀行30萬元、玉山銀行20萬元之債務，而對被告陶駿業取得該等債權等情，業據被告陶駿華提出代償證明書4 份為證（見本院卷卷一第134 頁、第138 至第139 頁、第229 頁、本院卷卷二第27頁、第29-1頁），該代償證明書，係由銀行所出具，且載明為被告陶駿業之債務而由陶駿華所清償，堪信為真。惟查，有關被告陶駿華積欠萬泰銀行之債務，係由被告陶駿華代為清償23萬9826元，有代償證明書附於本院卷一第141 頁可稽，被告陶駿華主張代償30萬元，尚屬無據，應為23萬9826元，至於其餘代償之金額，則堪予採信。是被告陶駿華為被告陶駿業代償之債務共計為新臺幣79萬0803元，被告陶駿華主張對被告陶駿業取得此部分之債權等語，堪信為真。
14、綜上，被告陶駿華對被告陶駿業之系爭債權，於79萬0803元之範圍內為真實，逾此部分之債權，則難認為真，應為不存在。是被告陶駿華所執系爭本票金額為364 萬4043元，與被告陶駿業所積欠之債務金額，顯不一致，應屬通謀虛偽意思而簽發交付被告陶駿華，而為無效。
（三）被告谷惠雲辯稱伊多年來借貸金錢與陶駿業，有諸多單據為憑，嗣為保全對債務人陶駿業之債權，爰要求陶駿業簽發系爭本票云云，並提出郵政存簿儲金簿等為證，陶駿業答辯亦稱：「我被同事及朋友騙錢，我妹妹及我媽媽幫我還錢」等語（見本院卷卷二第21頁言詞辯論筆錄），原告則予以否認。惟查：被告谷惠雲持有被告陶駿業所簽發之本票1 紙（發票日94年10月30日、到期日95年4 月30日、票面金額19萬1000元），嗣到期未獲給付，聲請台灣基隆地方法院本票裁定，經該法院於95年10月11日以95年度票字第787 號裁定准予強制執行，有被告所提本票、台灣基隆地方法院基隆簡易庭民事裁定各1 件為證，另參諸被告谷惠雲所提其所有之郵政存簿儲金簿影本（見本院卷卷一第176 頁），其於94年10月28日確有現金提款19萬1000元之紀錄，其提款之時間，與被告陶駿業所簽發交付谷惠雲之上開本票，僅差距2 日，且金額相符，應無虛構債權之可能，故被告谷惠雲對被告陶駿業之本票債權19萬1000元，堪認為存在。而被告谷惠雲已於本院95年度執字第5540
7 號參與分配，受償金額10萬8363元（其中1528元為執行費用），亦有被告所提本院96年5 月7 日95年度執字第55
407 號分配表及96年5 月29日板院輔95執地字第55407 號債權憑證可佐（參本院卷一第56頁、第84頁），本件被告谷惠雲以該債權憑證所記載未受清償之債權，及嗣後之利息共計8 萬8729元聲明參與分配，經本院民事執行處予以列入分配表（本院卷一第4 頁），尚無不合。原告主張被告谷惠雲參與分配之本票債權不存在，及請求應於分配表剔除云云，為無理由。
（四）被告邱進福則辯稱：伊多年來借貸與債務人陶駿業高額金錢，並經合法取得執行名義，其後也取得債權憑證，故被告對陶駿業之債權洵屬真正，並提出如答辯狀之文件（見本院卷卷二第164 至182 頁）為證，惟為原告所否認，依前開說明，本件原告否認被告邱進福對被告陶駿業之系爭本票債權及其原因之借貸關係存在，提起消極確認之訴，依舉證責任分配之原則，應由主張系爭本票債權存在及其原因之借貸關係存在之債權人被告，就系爭本票債權及借貸原因之存在負舉證之責。執本票裁定取得之債權憑證，進而獲得分配之之情節，不足以證明被告具有取得本票之原因事實，被告邱進福仍應就係爭本票債權及借貸原因之存在負舉證之責。本件被告邱進福主張其被告陶駿業向其借貸共計412 萬1500元，故由被告陶駿業簽發本票1 紙（發票日95年3 月13日、到期日95年8 月13日、票面金額41
2 萬1500元）交付予伊等情，固據提出被告陶駿業所書之「收據」1 紙為證（見本院卷卷二第169 頁），其上雖記載陶駿業「自89年4 月25日至95年3 月8 日止，向邱進福借貸新台幣共肆佰壹拾貳萬壹仟伍佰元，並已收取無誤」之記載，惟查：被告邱進福既自89年4 月起即開始借貸予陶駿業，累計並達412 萬1500元之債權，然未留有各次相關借貸之借據、利息約定或提供擔保等，卻僅有被告陶駿業所書立之之「收據」1 紙，顯與一般多次借貸之情形不合，且被告陶駿業並非富裕，其借貸如此巨額款項，乃被告邱進福竟未要求提供擔保，且未保存歷次借貸之借據，衡與一般民間借貸常情相違，顯非可信；至被告邱進福另提出名下中國信託銀行及台新銀行之存摺紀錄影本（本院卷卷二第172 至180 頁），並勾畫螢光筆表示借貸之時間、金額，惟細譯該等帳戶紀錄，均僅係被告提領現金之紀錄，而提領之現金是否用以貸與陶駿業，或為其清償債務，亦或另有用途，則無具體資金流向可供核對，被告主張該勾畫之金額即為貸與陶駿業之借款，殊非可採，是難認其對陶駿業有執行名義所載之債權存在。從而，原告主張被告邱進福參與本件分配之本票債權184 萬8433元不存在，堪足採信。
七、綜上所述，被告邱進福、陶駿華分別執有之系爭本票雖屬被告陶駿業所簽發，惟陶駿業簽發系爭本票之原因關係尚有上開所述之不實情形，足見被告邱進福、陶駿華所執系爭本票債權係與被告陶駿業間通謀虛偽意思所為，依民法第87條第
1 項前段規定，應屬無效，是原告請求確認被告邱進福、陶駿華所執系爭本票債權並不存在，為有理由。又被告邱進福、陶駿華所執系爭本票債權既因與被告陶駿業間通謀虛偽意思表示無效而不存在，原告依強制執行法第41條之規定，主張系爭分配表第3 次序被告邱進福受償19萬0387元、第5 次序被告陶駿華受償16萬7966元，應自分配表中剔除，不得列入分配表，並就原告債權依法重新分配金額為33萬7743元（計算方式：執行之金額為413,339 元，扣除原告之執行費3208元後剩餘410,131 元，原告參與分配金額為413,979 元，被告谷惠雲為88,729元，原告按其比例為82.35%，則原告可獲分配之金額為337,743 元〈410,131 ×82.35%＝337,743，元以下四捨五入〉，被告谷惠雲則分配72,388元）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 王小芬