臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2036號原 告 曾小鳳訴訟代理人 普志國被 告 蘇文義訴訟代理人 湯應欽律師上列當事人間請求返還機具等事件，經本院於民國99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件原告原起訴聲明：①被告應依侵權行為償還原告三分之二股權營業利潤新臺幣245 萬元，及自起訴狀繕本送達即日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②被告應將和原告合股之食品生產機具及小貨車返還原告。於起訴狀送達被告後之99年11月26日具狀變更訴之聲明為：依據民法第689 條合夥法律關係請求①被告應給付原告新臺幣2,450,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。核其訴之變更，其請求之基礎事實同一，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，依上開說明，視為同意變更或追加。原告訴之變更，於法尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠緣民國96年11月間原告與被告及訴外人陳保壽等3 人各出資
新臺幣（下同）80萬元，由被告蘇文義向訴外人李玉鐶承租坐落於臺中市○○區○○路○○○ 號○ 號之房屋，合夥開設「琦美食品行」，經營小籠包及饅頭等食品之製造批售，97年
1 月19日陳保壽將其股份讓與原告，原告以3 分之2 股份與被告繼續合夥關係，嗣合夥期間被告浮報購買機具之款項，謊稱購買合夥機具耗費105 萬，而實際僅花費45萬元，又佯稱多出之65萬元花費為支付技術費用，覬覦工廠每月實賺淨利，並藉故拒絕支付應負擔3分之1房租（如未承諾，何以被告願支付3分之1房租押金），進而於98年8月2日未經占3 分之2 絕對多數股權之原告同意，夥同他人將擺放於廠房內如附表所示之機具及車牌號碼0000-00 號自用小貨車乙輛占為己有，並載運至臺北縣作為被告獨自營利使用，實已侵害原告3分之2之合夥權利，基此事實，原告已難期待和被告再合夥共事，是依據民法689 條請求裁定終止兩造合夥關係，被告應償付3 分之2股份合夥財產費用107萬3000元（依被告陳報之財產清單價值×3分之2，即0000000×2/3），及償付其將合夥機具據為己有支配使用自98年8月2日至99年3月2日計6個月之營利損失137萬7700元（即每月淨利35萬元×2/3 ×6）。
㈡為此，依據民法第689 條合夥之法律關係，聲明：①被告應
給付原告2,450,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
1、被告雖經臺灣臺中地方法院檢察署予以刑事不起訴處分，偵辦之檢察官仍告以被告應負民事相關法律責任，是被告雖不受刑事訴究亦難免其責任。
2、被告拒絕處理分配合夥機具動產，致無法向管轄法院及稅籍機關申請營運停業暨清算分配機具，故兩造目前仍為合夥關係存續中，被告亦為該合夥事業股東，是原告對被告請求並無違誤。
三、被告答辯則以：㈠兩造曾協議將「琦美食品行」交由原告管理，盈虧自負（含
租金等必要支出），且約定原告應自97年3 月27日就每年之生意大小月，按月給付被告5 萬元或3 萬元之合夥權利金，原告亦依約於97年3 月至5 月匯付，詎其自97年6 月起拒付上開權利金，經被告向臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第5144號勝訴判決，並經該院98年度簡上字第49號駁回原告之訴確定。
㈡原告以存證信函通知將於98年5 月16日退夥並停止營業，拒
絕支付前開店址房租，迭經房東李玉鐶催繳，原告竟以伊非出名承租人堅拒支付租金，房東98年7 月7 日來函表示終止租約，經多次與原告溝通無效，不得已於98年8 月2 日與房東終止租約，並將放置於工廠內之製作食品機具暫移至雲林老家存放，臨行時並書立相關機具細目3 紙，由被告及房東各持1 份，並請房東轉交原告1 份，作為將來清算合夥財產、解散合夥關係之交待。
㈢被告並未於98年8 月2 日將合夥事業機具運至臺北縣獨自營
業使用，被告於臺北縣蘆洲市之食品行，為被告之個人事業，與系爭合夥事業無涉。
㈣合夥人退夥時，其出資之返還必須依民法第689 條之規定為
結算之分配，自須就退夥時合夥財產狀況結算，其請求返還出資之對象應為合夥而非被告，本件原告未經結算程序逕向被告個人請求返還出資、分配利益及全部生財器具，自有未合。
㈤本件合夥事業退夥實係解散應經清算程序，於合夥財產清算
完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未清算終結確定盈虧前，不得就原來出資為全部返還之請求。
㈥聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造及訴外人陳保壽於96年11月間，由被告出面承租坐落於
臺中市○○路○○○ 號房屋，合夥經營「琦美食品行」，生產小籠包、饅頭食品製造批售，嗣原告買受陳保壽之股份，由兩造繼續合夥經營。
㈡98年8 月2 日被告將兩造合夥事業之機具遷移至他處，經原
告提出竊盜及毀損刑事告訴，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第22713 號、第25859 號為不起訴處分，原告提起再議，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官以99年度上聲議字第94號處分書駁回再議確定。
㈢被告請求原告給付自97年6 月起至97年12月份止，積欠29萬
元合夥權利金事件，前經臺灣臺中地方法院簡易庭以97年度中簡字第5144號判決原告應給付被告29萬元，其中20萬元及
9 萬元分別自97年12月18日及97年8 月22日起算，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告提起上訴，經臺灣臺中地方法院以98年度簡上字第49號判決駁回原告上訴確定。
㈣被告請求原告給付自98年1 月起至98年5 月15日止，積欠之
21萬5000元合夥權利金事件，經臺灣雲林地方法院98年度港簡字第141 號判決原告給付被告21萬5000元，及自98年10月
9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息確定。㈤本件合夥尚未進行清算程序。
五、本院之判斷：㈠原告主張之上揭事實，固據其提出兩造戶籍謄本、案件報案
證明申請書、報案三聯單、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第22713、25859號不起訴處分書、臺灣雲林地方法院98年度港簡字第141 號民事判決、臺灣臺中地方法院臺中簡易庭97年度中簡字第5144號民事簡易判決、臺灣臺中地方法院98年度簡尚字第49號民事判決、房屋租賃契約書及存證信函各1 份為證，被告對於兩造曾合夥經營琦美食品行，及原告應付被告權利金之事實並不爭執，惟否認原告之請求，並以前開情詞置辯，經查：
1、兩造與訴外人陳保壽於96年11月間，由被告出面承租坐落於臺中市○○路○○○ 號房屋，合夥經營「琦美食品行」，生產小籠包、饅頭食品製造批售，嗣原告買受陳保壽之股份，由兩造繼續合夥經營。嗣兩造間因經營問題發生糾紛提起訴訟，此有兩造所不爭執之上開不起訴處分書及臺灣臺中地方法院、臺灣雲林地方法院之上開民事判決附卷可稽（見本院99年度補字第1383號第28頁至44頁），該合夥事業因兩造之多起訴訟事件，於98年5 月間已呈難以繼續經營狀態，原告遂於98年5 月14日以臺中何厝郵局存證信函第693號寄交被告，聲明自98年5月16日起終止合夥契約及停止營業等情，亦有該存證信函附卷可證（見本院99年度補字第1383號第54頁至55頁），其合夥事業顯已無法繼續存在。參酌民法第667條、第686條第1項、第2項規定，「合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約」；「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人」；「前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之」。又合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅，應類推適用關於合夥解散之規定。（臺灣高等法院97年度上更㈡字第90號可資參照），是合夥人之退夥，必其合夥事業尚能繼續存在，方有退夥之可言。本件合夥未定有存續期間，為兩造所不爭執，原告係於合夥不能繼續存在之情況下，始聲明退夥，並非於合夥事業能繼續存在之兩個月前通知他合夥人，核與上開民法規定不合，不生退夥之效力，應認系爭合夥已無從存續，而類推合夥解散之規定，並依民法第694條至697條之規定進行清算。從而，原告主張退夥，並依民法第689條請求進行結算，尚有誤會。
2、按合夥解散後，須開始清算，在清算必要範圍內，視為存續，民法雖無明文，解釋上應作肯定。又「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。」「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第697條至699條定有明文。「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」最高法院53年台上字第203號、29年上字第759號著有判例可資參照。
3、本件兩造合夥關係既為類推解散之規定，依上開說明，應先經清算程序，於清算必要範圍內，合夥視為存續。惟本件合夥尚未進行清算，亦未選任清算人，為兩造所不爭，是原告請求清算返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。且應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。從而，原告以他合夥人為被告，依民法第689 條規定，就其自行結算之結果，請求被告返還出資額，而非請求法院就合夥財產清算，始就出資額請求返還，於法自有未合。
㈡綜上所述，本件合夥解散尚未進行清算，原告請求被告返還
出資，而非以合夥為被告，及非請求法院就合夥財產清算後，始就出資額請求返還，而係自行計算請求返還出資額，於法均有未合，其訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書記官 羅麗娟