臺灣板橋地方法院民事裁定 99年度訴字第2235號原 告 祭祀公業簡卿法定代理人 簡 旺訴訟代理人 陳守文律師被 告 光明寺法定代理人 郭敏芳訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：訴訟事件不屬普通法院之權限，不能依第31條之2 第2 項規定移送者。訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第28條之裁定者。原告或被告無當事人能力者。原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。起訴不合程式或不備其他要件者。起訴違背第31條之1 第2 項、第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。民事訴訟法第249 條第1 項定有明文。又按法定代理權之存在，為訴訟成立要件，法院應依職權詳予調查，且法定代理權之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應隨時予以調查，並有最高法院26年鄂上字第41號判例意旨及98年度台上字第2214號、93年度台上字第
594 號、89年度台上字第1079號等裁判要旨可資參照。
二、經查：㈠原告提起本件訴訟，雖列載法定代理人為簡旺，然經本院審
究結果，認縱依原告所述，關於祭祀公業簡卿之設立人係僅為訴外人簡文獻1 人乙節屬實，惟依原告所提出訴外人簡文獻之繼承系統表所示（見本院卷第12頁），並參酌於祭祀公業條例施行前，有關祭祀公業派下權之繼承，因民法並無規定，故係依從習慣，即係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。因此，於民國8 年10月
2 日訴外人簡文獻過世後，其享有之派下權理應先由其男系子孫即訴外人簡木才、簡清泉繼承，嗣訴外人簡木才於15年11月27日死亡，且因訴外人簡木才並無男系子孫得以繼承，故繼承人即僅存訴外人簡清泉1 人。而訴外人簡清泉嗣又於35年7 月22日死亡，雖其死亡時，並無男系子孫存在，但因尚有未出嫁祀奉本家祖先之養女即訴外人簡鴛鴦得以繼承，且訴外人簡鴛鴦亦未亡故，有戶籍資料在卷可稽（見本院卷第48頁），是關於祭祀公業簡卿之派下權，如依原告所述，設立人僅訴外人簡文獻1 人等語屬實，其享有之派下權現亦應係由訴外人簡鴛鴦繼承，於訴外人簡鴛鴦過世以前，訴外人簡文良尚無法因繼承而取得訴外人簡文獻對於祭祀公業簡卿之派下權，並據此認定原告於本件訴訟中所列之法定代理人簡旺，既係由訴外人簡文良以渠為祭祀公業簡卿之唯一派下員身分，經其選任簡旺為祭祀公業簡卿之管理人後而產生，然訴外人簡文良並非祭祀公業簡卿之派下員，已如前述，是其上開選任程序自難認屬合法。即本件除難認原告祭祀公業簡卿確有提起訴訟之意思外，其所列法定代理人簡旺之代理權亦顯有欠缺，原告以之為法定代理人並由其委任訴訟代理人暨提起本件訴訟，顯有違反民事訴訟法第1 項第4 款、第5 款之情形，並業經本院於100 年2 月24日以裁定命原告於10日內補正上述代理權之欠缺，而原告已於100 年3 月1日收受該項裁定等情，有本院99年度訴字第2235號民事裁定暨送達證書等件附卷為憑。
㈡原告雖有於100 年3 月8 日向本院提出民事陳報狀，並據其
內容略以：原告於依法申報派下時，經主管機關告知，據訴外人簡鴛鴦陳述，依其養父簡清泉之遺囑應收養養子以為本公業宗祧繼承人等語，即應以訴外人簡鴛鴦之養子簡文良為本公業之派下，且經公告等法定程序後，准予發給派下現員名冊及管理人同意函，並向地政機關辦理變更登記完畢，依據土地法第43條即有絕對之效力。而本公業派下員之認定既經新北市樹林區公所公告確定，且核發之派下現員名冊所載僅為訴外人簡文良1 人，依法訴外人簡文良即為本公業之唯一合法派下，簡旺即為本公業所合法選任之管理人，被告倘對本公業之派下現員有誤列或管理人之資格有所疑問，自應於主管機關核發公業派下全員證明書前向主管機關聲明異議，抑或於核發後，向法院提起派下員確認等之訴訟，主管機關方得據法院判決後辦理變更之，然被告既未依法異議，或提起確認派下權等之實體訴訟，故法院就本件原告法定代理人及訴訟代理人是否經合法選任等程序事實，自應以主管機關所為登記以書面形式審查為原則等語。惟按：⑴有關祭祀公業派下員資格之認定、管理人之選任，俱屬私權範圍，如有爭執，應依民事訴訟程序解決，行政機關無從論斷；又派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，並無法律上效力（見臺灣民事習慣調查報告第750 頁）；且民政機關核發之派下全員證明書內應載明本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，此參祭祀公業土地清理要點第8 條規定可知。故於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定。查原告雖主張係依據訴外人簡鴛鴦之養父簡清泉之遺囑，而以訴外人簡文良為本公業宗祧之繼承人云云，惟未提出任何證據以供本院參酌，則原告此部分主張究否可採，已非無疑。況參以訴外人簡鴛鴦之養父即訴外人簡清泉係於35年7 月22日死亡，斯時民法親屬編之相關規定已施行，則有關收養事宜，自應依民法親屬編之相關規定決之，而「收養他人之子女為子女，惟本人始得為之，若以遺囑委託他人於其故後代為收養子女，按之現行法律自非有效」，有最高法院32年永上字第284 號判例意旨參照。依此，縱令訴外人簡鴛鴦上開所述屬實，其真意亦應係指依據訴外人簡清泉之遺囑，訴外人簡鴛鴦應收養養子以便日後為系爭公業宗祧之繼承人，此觀嗣後乃係由訴外人簡鴛鴦收養訴外人簡文良為養子乙節亦可得證。準此，則基於民法繼承之規定，縱令訴外人簡鴛鴦收養訴外人簡文良為養子之目的，係為由訴外人簡文良為系爭公業宗祧之繼承人，然於訴外人簡清泉死亡時，其權利義務即已先由其養女即訴外人簡鴛鴦繼承，則於訴外人簡鴛鴦死亡前，自尚難認訴外人簡文良已取得繼承之權利，故訴外人簡文良仍非原告之派下員甚明。⑵原告雖又另抗辯訴外人簡文良為祭祀公業簡卿之派下員資格，既經新北市樹林區公所公告確定，並核發派下員全員證明書，依法訴外人簡文良即為祭祀公業簡卿之合法派下員，簡旺即為祭祀公業簡卿所合法選任之管理人，被告若有疑義，應於公告期間內向主管機關異議，或向法院提起確認派下員等訴訟。否則，主管機關既已登記在案，於未有變更前，有關本件訴訟程序法定代理人及訴訟代理人是否經合法選任之判斷，法院似應以書面形式審查為原則云云。然依上說明可知，有關法定代理權有無之欠缺，係不問訴訟程度如何，法院均應依職權調查之，縱當事人間無爭執者，亦應隨時調查，故就本件原告之法定代理權究有無欠缺乙事，本院自得依職權逕為調查認定，洵屬當然。況新北市樹林區公所所核發之派下全員證明書不過僅係應當事人之申請為形式上審查後而發給，並無實質確定私權之效力，業如前述，是原告抗辯本院似應受該所所為登記之拘束云云，亦顯不足取。基此，依本院調查結果，訴外人簡文獻所享有之派下權，於訴外人簡清泉亡故後，因無男系子孫存在，故應由未出嫁祀奉本家祖先之養女即訴外人簡鴛鴦繼承，且於訴外人簡鴛鴦過世前，訴外人簡文良尚無法因繼承而取得祭祀公業簡卿之派下權乙節，已詳如前述，故縱新北市樹林區公所依祭祀公業簡卿之陳報程序，經公告期滿後將訴外人簡文良列為祭祀公業簡卿之唯一派下員，並據以核發派下全員證明書，但因該項證明書並無確定私權之法律上效力，故訴外人簡鴛鴦仍不因此而喪失其享有祭祀公業簡卿之派下員資格。據此，訴外人簡文良經本院審認結果，既非祭祀公業簡卿合法之派下員，則經其所選任之管理人簡旺自亦非祭祀公業簡卿合法之管理人，原告以之為本件訴訟之法定代理人，暨由其委任訴訟代理人而提起本件訴訟，均屬於法有違甚明。
㈢是原告雖有於100 年3 月8 日向本院提出民事陳報狀，惟依
其所陳內容，因仍難認原告已補正本件訴訟原告方面法定代理權暨訴訟代理權之欠缺情事。從而，原告提起本件訴訟顯難認為合法，自應予以駁回。
三、依民事訴訟法第249 條第1 項第4 款、第5 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第一庭法 官 黃若美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元整。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 高偉庭