臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2392號原 告 王科夫訴訟代理人 林重宏律師複 代理人 柯智炫律師
吳佩蓉被 告 王慶寶訴訟代理人 劉貹岩律師上列當事人間損害賠償等事件，經於民國101 年1 月5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告原起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於100 年12月14日原告以民事擴張聲明暨辯論意旨狀（見本院卷第190 至20
5 頁）變更訴之聲明為：被告應給付原告191 萬7680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。核原告為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，且為擴張應受判決之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國96年7 月25日經由永慶房屋仲介公司，與被告簽訂不動產買賣契約，以買賣總價新臺幣（下同）715萬元，向其購買坐落臺北縣中和市○○○段○○○○○○○號、212-31地號土地（持分各1/4 ，現二筆土地已變更為臺北縣中和市○○段○○○號），及坐落其上門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段115 之3 號建物（下稱系爭房地），原告已付清買賣價款，雙方並於96年11月3 日完成交屋程序。
而因系爭房地頂樓有增建物，故於該不動產買賣契約之建物現況確認表第二項次，被告確認買賣標的物現況包含頂樓等增建部分，且就頂樓等增建部分關於④「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」乙項勾選「否」。該建物現況確認表第二項次「買賣雙方權利義務約定事項欄」中，亦約定明文記載「若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任。」
（二）99年6 月間原告接獲告訴人王雲女士提起刑事告訴之地檢署傳票，到案後始知該告訴人指稱原告對系爭買賣標的頂樓增建部分涉有竊佔及公共危險等罪嫌，且告訴人自稱伊於95年間即已向臺北縣政府（現已改制為新北市政府）提出檢舉。原告向新北市政府查詢，經新北市政府違章建築拆除大隊函覆，始得知系爭房地頂樓增建部分早於95年4月間，新北市政府已寄出違章建築認定通知，其上載明認定系爭房地頂樓增建建物確屬實質違建，依法不得補辦建照執照手續，並同時載明法源依據為建築法第五十八條、建築法第八十六條第一款、違章建築辦法第五條，並依「台北縣違章建築拆除優先次序表」分類為C 類5 組案件。
按建築法第五十八條規定「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：... 三、危害公共安全者。」、建築法第八十六條第一款規定「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」、違章建築辦法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」；而「台北縣違章建築拆除優先次序表」分類為C 類5 組者係指「影響公共安全之特定屋頂違建」。從而該違章建築認定通知書記載上開規定通知前屋主系爭頂樓增建建物為必將拆除之違建，自屬符合前述系爭買賣契約建物現況確認表第二項次「買賣雙方權利義務約定事項欄」內所指「若增建部分於交屋前... 曾被通知拆除」之要件，從而不論賣方即被告是否知悉，被告均應負損害賠償責任。
（三）系爭房地頂樓增建物依法不准設置，亦無可能補辦建築許可之申請，業經主管機關實質認定為違章建築，依建築法第86條第1 款、違章建築處理辦法第5 條，雖於95年4 月間新北市政府寄出違章建築認定通知後未即拆除，仍屬前開法規中直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之範圍，依法日後必將遭到拆除，當無倖免。而被告於簽約前卻未告知原告此情，如前所述，在買賣契約建物現況確認表第二項次就頂樓等增建部分關於「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」乙項勾選「否」，是依該現況確認表第二項次「買賣雙方權利義務約定事項欄」中「若增建部分於交屋前曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任」之約定，無論被告是否知悉，依約均即應負損害賠償責任。
（四）系爭房地權狀面積雖僅約26餘坪，惟被告系爭買賣出售者係包括頂樓已隔間之增建建物約有20坪左右，故原告始願以該買賣契約之約定總價購買系爭房地。然而權狀以外之頂樓增建物，現確定將遭拆除，此非但影響系爭不動產之價值，且使用效用亦將因此大幅減少；原告以頂樓增建物未被通知拆除之價格，購買到頂樓增建物業經被通知拆除之系爭房屋，於購買時價格損害即已產生，與增建物拆除與否及何時拆除均無關聯；原告購買系爭房屋之買賣價格之條件，係在頂樓增建物未被查報或通知係應拆除之違建之情形下同意，如知有該違建已被查報或通知為應拆除之違建之情形，原告斷無可能以原約定價格購買系爭房屋，是以，本件之損害於原告以頂樓增建物未經通知應拆除之價格，購買到頂樓增建物業經被告知為應拆除之違建時即已產生甚明，與增建物拆除與否，或何時拆除已經無關。故原告依不動產買賣契約書建物現況確認表第二項次「買賣雙方權利義務約定事項欄」約定，及民法第354 條、第
359 條、第227 條、第227 條之1 等規定，主張減少買賣價金及請求損害賠償。又原告有權請求減少價金及請求損害賠償120 萬元，由於原告業已將所有買賣價金付清，依法請求減少之價金請求減少價金及請求損害賠償當係被告無法律上之原因而受之利益，原告亦得依據不當得利之法律關係請求返還。
（五）系爭房地於100 年11月11日經「高豐順建築師事務所」鑑定完成，其鑑估結果為：「根據以上方法求得本鑑估標的物於民國96年7 月間4 樓合法房地之總價為新台幣：伍佰貳拾參萬貳仟參佰貳拾元整（NT$5,232,320），故新北市○○區○○路○段115 之3 號頂樓增建物，於96年7 月之市價為新台幣：壹佰玖拾壹萬柒仟陸佰捌拾元整（NT$1,917,680） 。」是以原告請求被告賠償系爭契約簽訂時（即96年7 月）之市價191 萬7680元，尚屬合理。
（六）原告99年8 月9 日寄發之臺北吳興郵局第984 號存證信函，主要目的在催請被告出面與原告協商解決系爭買賣爭議事宜，非在解除系爭買賣契約；被告在收受前開存證信函後，兩造曾由第三人永慶房屋仲介公司人員居間安排協商，協商內容均與系爭買賣契約是否解除無涉，被告更提出賠償5 萬至10萬元之條件，益證兩造以損害賠償方式處理本件糾紛而非解約；縱設系爭買賣契約已解除，本件原告因與被告簽訂系爭買賣契約買受系爭房屋，因被告未對原告為「買賣標的物將被拆除」之誠實告知義務，顯屬惡意，致原告受有系爭房屋必定遭拆除之損害，原告所受損害者，為買受系爭房屋所交付之價金及裝潢、整修等費用；所失利益者，為被告買受系爭房屋後，如用以出租，獲取孳息等之利益，原告亦得循民法不完全給付等相關損害賠償。
（七）為此，依據兩造不動產買賣契約及民法第354 條、第359條、第227 條、第227 條之1 及不當得利之規定，聲明：
被告應給付原告191 萬7680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告答辯則以：
（一）依建物現況確認表第二項次可知，關於頂樓增建部分兩造均已知悉屬違章建築，隨時有遭拆除之可能，並以交屋之時點，定兩造之權利義務。如於交屋前被拆除或被通知拆除，原告享有解除契約及請求損害賠償之權，倘於交屋後始被通知拆除，原告應自行承擔風險。原告雖稱上開增建部分早於95年4 月間已遭新北市政府工務局拆除大隊要求拆除、現確定將遭拆除乙節，然並未提出任何之證據資料以實其說，難謂實在。況被告係於95年6 月24日始過戶取得系爭房屋，有關95年4 月間之通知，其對象乃被告之前手游惠雯小姐，被告無從知悉，亦無法據以告知原告。再新北市政府違章建築拆除大隊於99年5 月18日以北縣拆拆一字第0990024808號函通知，將於99年5 月25日於現場會勘，顯然遲至99年5 月25日止拆除大隊仍未通知拆除，而二造之交屋日為96年11日3 日，為原告所不否認，則不論99年5 月25日會勘後，上開頂樓增建部分是否遭通知拆除，依上開建物現況確認表第二項之約定，原告均應自行負擔。
（二）況原告早於99年8 月9 日以臺北吳興郵局第984 號存證信函，解除雙方不動產之買賣契約，兩造間之買賣契約業經解除而不復存在。而按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。是以損害賠償之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，果債權人並未受有損害，即不得向債務人主張賠償。又民法第359 條之價金減少請求權以契約之合法有效存在為必要，如契約業經解除，縱得基於解除契約而得主張返還價金，然此與價金減少請求權係屬二事，不得混為一談，最高法院67年度台上字第3898號判例意旨參照。是兩造買賣契約既經解除，原告即不得基於兩造間之買賣契約主張減少價金，僅得主張返還價金。至於原告如認尚有其他損害發生，亦應舉證以實其說。
（三）系爭房地係於66年間所蓋，頂樓增建部分係屬84年以前之舊違章，而新北市政府對於此等舊違章之處理方式，均比照臺北市政府之行政命令，予以列管「待拆中」，則系爭頂樓增建部分，既在「待拆中」，顯然損害並未發生，原告主張被告應負損害賠償責任，亦有所不當。末按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。原告雖主張上開頂樓增建部分將遭拆除而受有損害，然原告買受上開不動產後（含頂樓增建部分），加以出租收益，每月租金為7500 元，系爭房地共隔9 間出租，以96年11月開始起算至99年10月止，已收有租賃所得達243萬元（計算式：7500元×36×9 ＝243 萬元），原告既因同一原因事實而同受有損害及利益，自應扣除所受之利益後，方得請求損害賠償，而扣除原告所受之利益後，原告並無任何損害，自不得再行被告主張損害賠償。
（四）按出賣人依民法第354 條之規定，固負有物之瑕疵擔保責任，但買受人因重大過失，而不知有第354 條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，為民法第355 條第2 項所明定。二造所簽定之買賣契約書所附之建物現況確認表第2 項記載：本買賣標的現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用；增建或占用範圍：頂樓。買賣雙方權利義務約定事項第2 項亦載明：增建部分無所有權，並有被拆除之虞。是原告向被告購買房屋時，已知該屋頂部分屬於增建，而違章建築物處於必須拆除之列，原告卻未向縣市機關預為查詢明確，難謂無重大過失；又觀諸兩造所定買賣契約，並未有出賣人保證該房屋絕無拆除危險之記載，則依民法第355 條第2 項規定，被告自不負擔保責任，當無賠償責任可言，最高法院49年台上字第2544號判例意旨參照。從而原告主張被告應依民法第
354 條、第359 條、第227 條、第227 條之1 規定，負減少價金或損害賠償之責任，即無理由。
（五）100 年2 月24日兩造雖合意就系爭房地頂樓增建物，由新北市不動產估價師公會進行鑑定，但為鑑定報告書之鑑定人係建築師並非不動產估價師，與兩造合意之內容已有所不同。況建築師所專精者在於對建築物之測量、設計、監造、檢查、鑑定，與不動產估價師專精於土地、建築物之估價，兩者間有明顯之差異，不能混為一談。本事件之鑑定人原委託育德國際不動產估價師事務所進行估價，符合兩造之合意，嗣原告變更鑑定人，委由高豐順建築師事務所鑑定時並未取得被告之同意，其程序上已有瑕疵。再鑑定書報告書所據比較之標的處於較小巷弄之民享街、民治街、自治街、民富街等巷弄間，面臨之馬路皆寬不逾12公尺，與系爭建物所在之中山路路寬相比，相去不可以萬里計；而眾所周知面臨大馬路之房地與位於巷弄間之房地，二者之價值存有極大之價差，房租收益亦明顯不同，該鑑定報告書所據以為比較之標的，不足以作為本件鑑定之基礎，不足採用。又鑑定報告書於比較價格調整表，對於比較標的之加權數為35% 、35% 、30% ；比較租金調整表對於比較標的之加權數亦為35% 、35% 、30% ，但何以對勘估標的於價格、租金之加權數各加至50% ，而非採用平均值？事實上，若採用平均數作為加權值，將造成勘估標的價值更低，系爭頂樓增建物價值更高，為避免勘估標的價值低估，系爭頂樓增建物價值高估，因此在未有其他評估數據之情形下，率以價格、租金之加權數各加至50% ，以避免出現勘估標的價格低估，系爭頂樓增建物價值高估之荒謬現象，更見該鑑定報告鑑價不實。民法第359 條之價金減少請求權，其減少之價額，應對照買賣價金，扣減該物因有瑕疵而減少之價額，將買賣價金減至此項數額，計算公式為：減少價額＝約定價金×（1 －有瑕疵物之價額/ 無瑕疵物之價額）；惟鑑定報告書對於系爭房地買賣當時有瑕疵之價額及無瑕疵之時之價額，並未加以估定，僅以扣減法將買賣價金扣除勘驗估價標的之價額，而求得系爭頂樓增建物之價額，完全未估算系爭買賣標的物具有瑕疵時之價格及無瑕疵時之價格，致無法計算出應減少數額之多寡，顯有鑑定不足之處。
（六）綜上，原告以被告應依不動產買賣契約、物之瑕疵擔保責任、債務不履行等規定，主張被告負賠償責任，自非適法，爰聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）96年7 月25日兩造經由永慶房屋公司仲介成立不動產買賣契約，雙方約定原告以715 萬元，向被告購買坐落新北市○○區○○段○○○號土地，及其上門牌號碼新北市○○區○○路3 段115 之3 號建物。原告已交付價金並完成受領登記系爭房地。
（二）被告曾於建物現況確認表，第二項次中就「④增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」之選項，勾選「否」。
（三）原告曾於99年8 月9 日寄發臺北吳興郵局第984 號存證信函予被告。
四、本件爭點與本院判斷：原告以被告未據實說明系爭標的狀況，致其支付逾適當價金，受有損害賠償等情，爰依兩造所訂立之買賣契約及民法第354 條、第359 條、第227 條、第22
7 條之1 及不當得利之規定，請求被告給付191 萬7680元等語，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：（一）被告就已獲拆除通知之違建物，仍於建物現況確認表中勾選「否」之選項，是否違反雙方買賣權利義務約定事項？（二）兩造間之系爭不動產買賣契約是否已解除？原告得否依民法第第354 條、359 條之規定請求減少價金？（三）原告得否依民法第227 條及227 條之1 請求損害賠償？（四）原告主張其對被告之減少價金及損害賠償，原告得依不當得利請求被告返還，有無理由？（五）原告請求被告給付
191 萬7680元及法定遲延利息，有無理由？本院之判斷如下
（一）被告就已獲拆除通知之違建物，仍於建物現況確認表中勾選「否」之選項，是否違反雙方買賣權利義務約定事項？
1、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照。
2、又按房地交易實務慣例，將頂樓與頂樓增建物一併出售者，俗稱之為「頂加」，而頂樓增建物亦因往往涉及他共有人之利益、公共安全及城市美觀等無法辦理保存登記，是買方對屋頂增建物僅能取得事實上處分權，但因「頂加」屋可使用之面積較大，故類此產品之成交價通常亦較高；惟因「頂加」屋是否曾經拆除亦或是否接獲拆除通知、有無公告拆除等，涉及買受人得使用「頂加」屋之時間久暫，係屬交易慣例上會影響買方締約意願之事項，賣方自負有向買方說明之義務。經查：原告與被告訂立系爭不動產買賣契約，賣方曾就系爭房地頂樓之違建物是否曾被拆除或接獲拆除通知或有公告拆除乙情，勾選「否」之選項，詎經原告查詢新北市政府後，方由新北市政府違章建築拆除大隊於99年6 月8 日函知：「系爭違建前於95年4 月27日以北府工拆0000000000號違章建築通知書認定在案，並依『臺北縣違章建築拆除優先次序表』分類為C 類5 組案件。」有建物現況確認表、臺北縣政府違章建築拆除大隊函在卷可稽（以上，見本院卷第13頁、第81頁），堪認被告並未就足以影響買方締約意願之「交易上重要資訊」，提供正確之訊息，被告是已違反其賣方之詳實說明義務。
（二）兩造間之系爭不動產買賣契約是否已解除？原告得否依民法第第354 條、359 條之規定請求減少價金？
1、系爭房屋之頂樓係屬違章建築，已於95年4 月27日經新北市政府違章建築拆除大隊以北府工拆字第09 50014536 號違章建築認定通知書通知被告之前手游惠雯在案，有原告所提臺北縣（現改制為新北市）政府違章建築拆除大隊99年6 月8 日北縣拆拆一字第0990029631號函及臺北縣政府違章建築認定通知書在卷可憑（見本院卷第81頁）。而原告以被告違反兩造所訂立之不動產買賣契約書之建物現況確認表第2 項之約定，原告已於99年8 月9 日以存證信函解除系爭買賣契約，亦有原告所提台北市吳興郵局99年8月9 日第984 號存證信函在卷可稽（見本院卷第47頁至50頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。而依兩造所訂立之不動產買賣契約書之建物現況確認表第2 項記載：本買賣標的現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用；增建或占用範圍：陽台外推及頂樓。買賣雙方權利義務約定事項第2 項亦載明：若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任。有該建物現狀確認表可參（見本院卷第13頁），依此約定，則不論賣方即被告是否知悉曾被通知拆除，被告依約均應負損害賠償或解約責任。惟原告僅得就上開約定之上開被告應負責任，選擇其一行使權利，茲原告既已行使其中之解除契約請求權，則兩造所訂立之系爭不動產買賣契約即已解除，已生解除之效力。
2、另按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。又買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。民法第354 條、第359 條、第360 條前段分別定有明文。又買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人請求不履行之損害賠償，係代契約之解除，倘其契約業經解除，即不得再為此項請求，此觀民法第360 條自明，最高法院73年臺上字第3082號判決可資參照。是民法就出賣人應負瑕疵擔保責任之買賣標的物瑕疵，買受人僅得就解除契約、減少價金、損害賠償擇一行使，並不許買受人解除契約後，就不履行所生之損害，並請求賠償。再者，民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院55年臺上字第2727號判例參照。是就買賣契約之履行規定而言，本無損害賠償請求權之買受人，殊不因契約之解除，另發生因契約失效之損害賠償請求權（例如：因解除契約致使原來為訂定契約所支付之費用、投資因而失其效用之損失）。
3、本件原告主張系爭房屋之頂樓係屬違章建築，被告之給付為有瑕疵，依民法第354 條及第359 條規定，原告得請求減少價金等語，然為被告所否認，辯稱系爭房屋於簽約時，原告即已知悉頂樓為增建之違章建築，而違章建築物處於必須拆除之列，原告卻未向縣市機關預為查詢明確，難謂無重大過失；又觀諸兩造所定買賣契約，並未有出賣人保證該房屋絕無拆除危險之記載，則依民法第355 條第2項規定，被告自不負擔保責任，原告主張被告應負民法第
354 條及第359 條物之瑕疵擔保責任，為無理由等語。經查：本見兩造於訂約時，原告即已知悉系爭房屋之頂樓係屬增建之違章建築，此依兩造所訂立之系爭不動產契約書之建物現況確認表第2 項載明：本買賣標的現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用；增建或占用範圍：頂樓。買賣雙方權利義務約定事項亦載明：增建部分無所有權，並有被拆除之虞。是原告向被告購買系爭房屋時，即已知該頂樓部分屬於增建，為違章建築無訛。而違章建築乃屬各地方政府必須拆除之列，為眾所週知之事，且如依一般人之注意，向當地該主管機關查詢，即可得知係屬必須拆除之違章建築，乃原告於知悉系爭房屋頂樓係屬違章建築，竟怠於向縣市主管機關預為查詢明確，亦難謂無重大過失。是原告於知悉系爭房屋頂樓增建部分係屬違章建築，可預知將遭主管機關拆除之瑕疵，且被告復未保證系爭頂樓不會被拆除之情形下，仍與被告訂立系爭不動產買賣契約，為有重大過失，其主張被告應依民法第354 條及第35
9 條負物之瑕疵擔保責任，即無依據。且縱認被告應負物之瑕疵擔保責任，惟原告既已選擇解除系爭買賣契約，則依最高法院上開判例意旨，即不得請求減少價金。從而，原告主張系爭房屋之頂樓係屬違章建築，被告之給付為有瑕疵，爰依依民法第354 條及第359 條規定，請求減少價金云云，為無理由，不應准許。
（三）原告得否依民法第227 條及227 條之1 請求損害賠償？及主張被告有不當得利？
1、原告主張被告之給付有瑕疵，被告依民法第227 條及第22
7 條之1 規定，應對原告負損害賠償等語，為被告否認，辯稱：兩造間之系爭不動產買賣契約既經解除，原告如主張受有損害，應負舉證責任等語，經查：按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」民法第227條及227條之1固有明文規定。惟給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。以買賣為例，民法第354 條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」準此，買賣標的物之瑕疵係於契約成立時即已存在者，茍逾期物之危險移轉於買受人時，仍未消失，出賣人應負瑕疵擔保責任，固不待言，惟買賣雙方當事人既以該特定物為標的物而訂立買賣契約，債務人以特定物之現狀交付之，及係依債之本旨而為履行，尚不構成不完全給付（參孫森焱著民法債編總論下冊第570 頁至571 頁，89年8 月修訂版）。本件系爭買賣，原告於訂約時既已知悉系爭房屋頂樓係屬增建之違章建築，必為主管機關所拆除，已存在有瑕疵之狀況，仍與被告訂立系爭買賣契約，被告已依約交付該現狀之房屋予原告，依上開說明，被告已以房屋之現狀交付之，即係依債務之本旨而為給付，尚不構成不完全給付。從而，原告依民法第227 條及第227 條之1 ，主張被告不為完全給付，應負賠償責任云云，亦為無理由。
（四）原告主張其對被告之減少價金及損害賠償，原告得依不當得利請求被告返還，有無理由？按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179 條定有明文。原告主張其對被告之減少價金及不完全給付之損害賠償，得依不當得利請求返還云云，然查：兩造間之系爭不動產買賣契約，已經原告選擇解除，原告對被告已無減少價金請求權；另系爭買賣，原告於訂約時既已知悉系爭房屋頂樓係屬增建之違章建築，必為主管機關所拆除，已存在有瑕疵之狀況，仍與被告訂立系爭買賣契約，被告已依約交付該現狀之房屋予原告，即係依債務之本旨而為給付，尚不構成不完全給付。原告依民法第227 條及第227 條之1 ，主張被告不為完全給付，應負賠償責任，為無理由，已如前述，則原告請求被告返還不當得利云云，亦為無理由，應予駁回。
（五）原告請求被告給付191 萬7680元及法定遲延利息，有無理由？原告主張依系爭買賣契約及民法第354 條、第359 條、第
227 條、第227 條之1 及不當得利之規定，被告應給付原告1,917,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語，固以系爭建物經本院送高豐順建築師事務所鑑定結果，其頂樓部分96年7 月之市價為1,917,680 元為依據。然為被告所否認，經查：
1、本件原告於訂立系爭買賣契約時，即已知悉頂樓部分係屬增建之違章建築，遲早將由主管機關拆除，仍願以715 萬元購買系爭房地，購買後並將之出租予他人，有被告所提租賃契約書1 份可憑（見本院卷第52頁至54頁），而頂樓部分並隔成4 間，每間均有衛浴設備，亦有本院100 年7月1 日勘驗筆錄可參（見本院卷第107 至108 頁），顯係原告於購買時已經詳細評估系爭房屋之效用及價值，並考慮將來被拆除之風險後，始與被告訂立系爭不動產買賣契約，依私法自治原則，原告既對系爭房屋買賣時之現狀，既已知悉，而仍願以上開價金系爭房屋，自難認其受有何損害。至於雖因兩造間之特約，而原告行使解除系爭買賣契約，原告主張受有損害，自應舉證證明之，然原告並未能舉證證明，則其依系爭契約，請求被告賠償損害1,917,
680 元，為屬無據。
2、另原告依民法第354 條、第359 條、第227 條、第227 條之1 及不當得利之規定，請求減少價金及損害賠償，均為無理由，業如前述，則其請求被告給付0000000 元及法定遲延利息，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭買賣契約及民法第354 條、第359 條、第227 條、第227 條之1 及不當得利之規定，請求被告應給付原告1,917,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 王小芬