臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2555號原 告 許愛玉訴訟代理人 洪甯雅律師被 告 祭祀公業許通伴法定代理人 許太平訴訟代理人 張泰昌律師複代理人 陳淑玲律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國100年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字1031號判例意旨參照）。查祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在，並非單純之身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。本件原告主張其為被告祭祀公業許通伴之派下員，然為被告所否認，致原告之身分權及對祭祀公業所有祀產得主張之權益，均面臨受侵害之危險，該法律地位上之不安及危險，得以確認派下權存在之判決排除之，是本件原告訴請確認派下權存在，與前揭法條規定之要件核屬相符。
㈡復按提起積極確認之訴，祗須主張權利存在者對否認其主張
者提起，當事人即為適格；確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺。是以本件確認派下權存在之訴，原告以否認其對被告派下權存在之被告為對造當事人，請求確認其對被告派下權存在，當事人適格並無欠缺，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠本件祭祀公業許通伴係紀念許氏先賢許通判為目的創立，最
早可溯及清咸豐三年，據悉原始設立時有41盟份宗親出資，後於77年申報祭祀公業時筆誤而將許通判誤寫成許通伴。又祭祀公業許通伴於民國75年7月29日至8月15日以「祭祀公業許通伴管理委員會籌備處」名義，在台灣新生報刊登啟事，請具備派下員資格者於上述期間檢附戶籍謄本等相關文件資料提出登記為派下員，後經近兩年時間整理釐清派下員名冊、系統表、土地清冊等，正式向台北縣永和市公所提出申報，並於77年4 月12日經台北縣永和市公所公告，後發予派下員全員證明書，當時派下員43名，後陸續有變動。原告因不解申請方式以致拖延迄今未受列名其上。
㈡按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。…」祭祀公業條例（96年12月12日始公佈、97年7月1日施行）第4條第1項前段定有明文。惟關於法律施行前所成立祭祀公業之「規約」，其成立方式及內容作成，法條並未限制，因而關於法律公布施行前，祭祀公業公同關係之成立，規約之作成方式及內容，參照民法第827條第1項，首應依據公同共有關係之「習慣」或「法律行為」定之。
㈢原告為「許紅」之女，「許紅」為「許高乖」之子，而「許
高乖」則為被告祭祀公業許通伴共同創設人「許廣」三子「許顧」之妻，同時亦為「許廣」之養女，原告為祭祀公業許通伴創設之初41盟份之一「許廣」之後代子孫。原告之父「許紅」確實被認定為許家血脈，被告祭祀公業許通伴共同創設人「許廣」死亡時，其子「許顧」已歿，故而「許顧」之應繼分即由原告之父「許紅」繼承。
㈣被告祭祀公業許通伴因41盟份中，一部分後代子孫遷徙處所
不明，抑或戶籍身分等問題，未及登記為派下員，故而於77年間申請時，主管機關未予核可列為派下員。然而宗親間本於共同遵守之意思，於77年10月9 日召開之派下全員會議決議略為：「大家一致同意以創設之初之41盟份之後代子孫為本公業之派下員，縱使其因戶籍身分問題，無法列入公所所核發之派下員名冊，本公業仍承認其派下權，與列入名冊者享有同一權利義務，又行蹤不明之派下員應保留其權利。」等語，確認凡為創設41盟份之後代子孫，皆享有被告祭祀公業許通伴之派下權。換言之，原告身為創設人41盟份之一「許廣」的後代子孫，依據上開以決議形成之規約內容，原告雖未及於申請公告時列入派下現員之名冊，但確實經被告承認享有派下權，與列入名冊者享有同一權利義務。
㈤按「祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得
依各公業之規約或習慣，而限制之。是祭祀公業若有取得派下權之規約或習慣者，應優先適用。」、「公同共有之祭產，其管理人之選定，原則上固須公同共有人全體之同意，惟依該公同共有人間之慣例，祭產管理人得由多數共有人之決議當選，而此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思者，即應認該祭產管理人之多數決議當選為合法。原處分乃以其當選為非法，而拒予辦理祭祀公業土地管理人變更登記，自有不合。」此有最高法院91年度台上字第1355號判決、最高行政法院54年判字第228 號判例可資參照。換言之，祭祀公業派下權之取得及會員間之權利義務乃屬私法自治，如祭祀公業另有習慣或決議，派下權之取得及會員之權利義務則可從其約定。前述77年間派下全員會議決議，性質屬於遵照祭祀公業許通伴認定派下員之習慣，並為全體派下員共同決議之法律行為，原告許愛玉自幼跟隨父親許紅參加祭祀公業活動，許紅為許高乖之子，許高乖復為許廣之三子許顧之妻，且為許廣之女，且因許紅被認定為許家子孫，此由許廣死亡之際，由許紅代位許顧承繼應繼分乙事可資為證。因此原告自幼即隨同父親拜創設人許廣，原告為祭祀公業創設人之一「許廣」之後代子孫，享有祭祀公業許通伴派下權乙事，足堪認定。
㈥依據被告祭祀公業許通伴慣例，僅有享有派下權之子孫需要
出資修建祖墳，且依慣例僅有派下子孫得以列席派下員大會。而被告祭祀公業許通伴歷年來修建位於土城之許氏祖墳，或是僅有派下員有權參與之派下員大會，原告皆本於派下權出資或參與大會，此有繳費證明一式可證，該證明其上所列見證人許謙誠，更為被告祭祀公業前任法定代理人，亦證原告確實享有被告祭祀公業許通伴派下權乙事為族親間所共認。原告近年來以「同意書」請派下員就原告確實為派下子孫乙事，於書面用印證明，有「同意書」書面乙式在案。雖然被告祭祀公業派下員人數眾多，且散落各處，但早已逾派下員過半數之認同，其中甚至包括被告祭祀公業現任法定代理人許太平亦用印簽認，顯然本於族親共識以及祭祀公業之慣例，原告確實具有派下子孫身份，並享有被告祭祀公業許通伴之派下權。
㈦自財產移轉方式觀之，許紅之身分確為許氏宗親所肯認：
許紅為許顧之子，已如前述。而坐落於下溪洲地番49（重測後為永和市○○段第769 地號）為許廣一脈即許開發、許顧、許岳等人所共有之土地，嗣後許顧之應有部份(共業權)經其他共有人同意為贈與，並於昭和9 年11月30日為登記，且於該日許顧所受贈、分得之土地隨即移轉所有權與原告之父許紅，倘若許紅非許顧所出，為何許顧所有之土地要贈與予許紅？再者，許顧所受贈之土地即嗣後移轉予許紅之土地，該土地面積並不容小覷，若許紅為私生子，而非許顧所出，何以得受許顧贈與如此大面積之土地？甚者，其他許氏宗親對此並無表示異議、反對。
㈧依戶籍謄本上於高乖之欄位、事由欄記載「明治15年10月 1
日養子緣組入戶」，得為證明高乖即許高乖為許廣之養女，是原告為許廣之後代子孫。
㈨無論依據被告規約、習慣，或是被告祭祀公業公同共有人間
之決議，原告許愛玉確實享有派下權，並早已多年來負擔身為派下子孫之權利義務。
㈩原告訴之聲明：確認原告對被告祭祀公業許通伴有派下權存在。
三、被告辯稱：㈠被告祭祀公業許通伴為辦理派下員之確認及推選管理人，於
75年7月29日至8月15日，以「祭祀公業許通伴管理委員會籌備處」名義，於「台灣新生報」刊登啟事，請具備派下員資格者，於上述期間內檢附戶籍謄本等相關文件資料提出登記為派下員，經過近二年時間整理釐清派下員名冊、系統表、土地清冊等，正式向台北縣永和市公所提出申報，並於77年
4 月12日獲准刊登公告，徵求異議，期間屆滿，無人提出異議，永和市公所並發予派下員全員證明書，當時派下員共有43名，自當時迄今，被告祭祀公業許通伴之派下員因派下員死亡發生繼承情事或補列派下員等而有變動，有台北縣永和市公所（按目前已改制新北市永和區）99年5 月20日所核備最新派下現員名冊、繼承系統表及不動產清冊等資料供佐，目前派下員共有62名，被告祭祀公業許通伴並未辦理法人登記，亦無經核備之規約。
㈡被告祭祀公業許通伴於77年間之核備係依據當時祭祀公業土
地清理要點之規定依法辦理，該要點第5 點規定：「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關(單位)提出。民政機關(單位)應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申請人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」，原告於當時公告徵求異議期間並未提出異議，遲至22年後之今日始提出要求補列入派下員，顯屬有疑，自應審慎檢視其所提出證物之真實性。
㈢原告主張原告為祭祀公業許通伴創設之初41盟份之一「許廣
」之後代子孫云云，惟原告並未就其繼承關係或派下員身分提出戶籍謄本、繼承系統表等資料以佐，實難依原告片面之詞即認定該等親屬關係存在。
㈣原告主張以原證3之「會議記錄」為證，然原證3僅為影本且
無法考據其真實性，原告否認原證3 形式上之真正；且被告祭祀公業許通伴現任之管理人許太平接任時移交之文書內並無該原證3之會議記錄。
㈤縱令會議決議承認發起祭祀公業許通伴之後代子孫均得為派
下員為真，原告亦應證明其確為被告祭祀公業許通伴具有派下員資格之後代子孫，始得列為派下員。惟被告祭祀公業許通伴向台北縣永和市公所提出申報，並於77年4 月12日獲准刊登公告，徵求異議，當時為何未將原告列入？原告又為何當時未提出異議？在在不符常情。非祭祀公業派下員之後代子孫，僅係因曾參與祭祀活動或曾於會議記錄上簽名，即可逕為認定渠等為祭祀公業派下員，實於法無據。
㈥被告祭祀公業許通伴並未就原告補列派下員乙事召開派下員
大會達成任何決議，原告主張原證3 之派下全員會議決議，性質屬於遵照祭祀公業許通伴認定派下員之習慣，並為全體派下員共同決議之法律行為，被告予以否認。
㈦原告提出原證4 「繳費證明」主張其本於派下權出資或參與
大會云云，被告否認原證4 形式上之真正。退言之，縱令真正，繳費證明上載「土城許氏祖墳」，然被告祭祀公業許通伴並無於土城修建祖墳。
㈧原告以原證5 「同意書」主張其近年來請派下員就原告確實
為派下子孫乙事於書面用印證明云云，被告否認原證5 形式上之真正，縱令真正，惟按「祭祀公業條例」第17條固規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，然原證5 各派下員用印日期亦有疑問，且其所列派下員名單並非派下現員，派下員早有因死亡而繼承之情事，目前派下現員共計62位，另該同意書實質上效力如何亦應究明，被告認為該同意書僅係公所代為公告之條件，如有人異議，本應交由法院判斷其派下員資格，實體上審酌其是否符合派下員資格，至為灼然。
㈨被告答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造協議不爭執之事實（見本院卷第130頁正反面）：㈠許廣是祭祀公業許通伴的共同創設人（見本院卷第58頁）。
㈡許廣有四子為許開發、許岳、許顧、許土。
㈢許高乖為許顧之妻。
㈣許高乖有一私生子為高許紅即許紅。
㈤原告為許紅之養女。
㈥許岳為許廣之次子，許岳在明治37年5 月12日繼承為戶主，登記高乖為亡弟許顧之妻。
㈦許岳為戶主之全戶戶籍登記許足係明治00年0月0日出生，為
亡弟許顧之長女（見本院卷第116頁）、高許紅係明治00年0月00日出生，為妹高乘之私生子（見本院卷第117 頁）；於許岳之子許求為戶主之全戶戶籍登記許足為叔父許顧長女、許紅係明治00年0 月00日出生，為叔母許高乖之私生子（見本院卷第121頁）之事實。
㈧原告提出原證七、原證十之日據時期戶籍登記稱謂用語不爭執（見本院卷第110、111、123至127頁）。
㈨原告提出日據時據許岳為戶主之全戶戶籍謄本即原證八、許
岳之子許求為戶主之全戶戶籍謄本即原證九（見本院卷第113至122頁）之真正不爭執。
㈩被告僅有新北市○○區○○段806、807地號兩筆土地所有權（見本院卷第14、15頁）。
五、本件兩造協議爭點，在於：許紅即高許紅是否為許顧之子，而為被告祭祀公業許通伴創設人之一許廣之後代子孫？茲論述如下：
原告主張：祭祀公業許通伴雖無明定規約之書面，但有77年10月9 日之祭祀公業許通伴派下員會議紀錄之決議內容，亦屬規約（原告提出之證三會議記錄，見本院卷第79至82頁），而祭祀公業許通伴之共同創設人之一許廣，而許顧為許廣之子，許高乖則為許顧之妻，許紅則為許顧、許高乖之女，原告為許紅之養女，則原告為許廣之後代子孫，原告自得為被告之派下員，而具有被告之派下權等語。被告則辯稱：祭祀公業許通伴並無規約；許紅為許高乖之私生子，非許顧之子，否認原告具有被告之派下權等語。經查：
㈠按祭祀公業條例第4 條規定：「本條例施行前已存在之祭祀
公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」、「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：⑴經派下現員三分之二以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」。準此，被告如有規約即依其規約，如被告無規約，則被告之派下員應依上開法文規定認定之。
㈡縱令原告提出77年10月9 日之祭祀公業許通伴派下員會議記
錄屬實，且係屬被告祭祀公業許通伴規約之性質。惟依該會議記錄載明：「討論結果：大家一致同意以創設之初之四十一盟份之後代子孫為本公業之派下員，縱使其因戶籍身分問題無法列入公所所發之派下員名冊，本公業仍承認其派下權與列入名冊者享有同一權利義務，又行蹤不明之派下員應保留其權利。」（見本院卷第82頁）等情以觀，準此結論被告之派下員，仍應以具有以祭祀公業許通伴創設之初之四十一盟份之後代子孫之身分始屬之，若非創設之初四十一盟份之後代子孫者，自非屬原告之派下員至明。
㈢查許廣是被告祭祀公業的共同創設人（見本院卷第58頁），
許廣有四子分別為許開發、許岳、許顧、許土，而許高乖為許顧之妻，許高乖有一私生子為高許紅即許紅，而原告係許紅之養女之事實，此為兩造所不爭執之事實（見本院卷第13
0 頁及反面）。準此，高許紅即許紅即係許高乘之私生子，核非係許廣之孫、許顧之子。從而，原告係高許紅即許紅之養女，自亦非屬許廣之後代子孫甚明。
㈣復按日據時期分親生子女為嫡子（女）、庶子（女）及私生
子（女）（參照臺灣民事習慣調查報告第151 頁），而依許岳相續為戶主之全戶戶籍登記高乖為亡弟許顧之妻、許足係明治00年0月0 日出生，為亡弟許顧之長女（見本院卷第116頁）、高許紅係明治00年0 月00日出生，為妹高乖之私生子（見本院卷第117 頁）；於許岳之子許求相續為戶主之全戶戶籍登記許足為叔父許顧長女、許紅係明治00年0 月00日出生，為叔母許高乖之私生子（見本院卷第121 頁），明白記載許足為許顧之長女，高許紅即許紅並非許顧之子，而係許高乖之私生子甚明。而所謂私生子亦即戶主為女子時，與不詳男子所生之子之意（見本院卷第125 頁）。準此以觀，高許紅即許紅並非許顧之子至明。
㈤再依許岳係於明治37年5 月12日相續為戶主，斯時戶籍已登
記許高乖為亡弟許顧之妻，足見、許顧應係在明治37年5 月12日之前亡故，否則許岳於明治37年5 月12日相續為戶主時之戶籍謄本，殊無載登記許高乖為亡弟許顧之妻之可能性。準此，高許紅即許紅既於明治37年5月12日後7年之久即明治00年0 月00日出生，顯非已亡故之許顧之子至明；至於許足於明治00年0月0日出生，雖係在推定許顧於明治37年5 月12日之前亡故之後，更足見許高乖於懷有許足身孕之時，許顧尚生存之事實，因之戶籍謄本始會登記許足為許顧之長女。原告主張許顧應係在西元1911年（明治44年）後亡故云云，惟未據舉證以實其說，尚難採信。從而，許顧應係在明治37年5月12日之前亡故，應可認定。
㈥依原告提出上開日據時期之戶籍謄本，均顯示高許紅即許紅
為許高乖之私生子（亦即許高乖與不詳男子所生之子），且無證據證明許顧有認領高許紅即許紅為子，或高許紅即許紅有訴請確認與許顧間親子關係存在確定勝訴判決之事實，殊難逕認高許紅即許紅為許顧之子。
㈦按日據時期之夫妻關係雖因一方之死亡而消滅，但其他法律
效果並非當然消滅，即夫死後，留夫家之寡妻，與夫宗之屬關係及其他效果，仍然存續（歸宗或改嫁時始終止）；且妻因結婚而取得夫宗之身份，夫之內親（本宗）及外親，於妻亦是。又日據時期因戶主權與戶政之發達，家族之範圍不限於戶主之親屬或配偶，亦不問其是否同居共財，凡是入籍於同一戶者，均可稱為家族（參照臺灣民事習慣調查報告第42、92、246 頁）。雖上開戶籍謄本之許高乖或高乖、高許紅或許紅之「續炳欄」固登載為「甥」、「從弟」或「許紅」等情，但此均難以推翻戶籍謄本上登記許高乖之私生子（見本院卷第117、121頁）之事實；至於「續炳欄」上登記，係戶主對該戶口內家屬之「稱謂」（見本院卷第112 頁），但究非得逕認確係親屬之關係。倘高許紅即許紅確係許顧之子，逕可登記許紅為許顧之子即可，猶如許足為許顧之長女之記載，何需戶籍登記上均明載許紅為許高乖之私生子？是許紅是否從許姓，或「續炳欄」記載「甥」、「從弟」，亦因許高乖即高乖雖因夫許顧死亡夫妻關係而消滅，但其也法律效果並非當然消滅，即夫死後，留夫家之寡妻，與夫宗之屬關係及其他效果，仍然存續（於歸宗或改嫁時始終止），是於高許紅即許紅或許高乖即高乖於戶籍「續炳欄」上記載「甥」、「從弟」，均不足以推翻許紅為許高乖私生子之事實。是原告以憑此主張許紅為許顧之子云云，亦不足取。
㈧原告提出原證12、13日據時期之土地台帳（按即現今之土地
登記謄本），載明許顧「共業」（按即共有）之土地（下溪洲49地番），贈與移轉登記予許紅名下，據以主張許紅為許顧之子云云，但查上開移轉土地登記原因既為「贈與」，而法未明文限於以繼承人為限始得辦理「贈與」土地移轉所有權登記，且既非辦理「繼承」登記，尚難憑此土地辦理「贈與」移轉登記乙節遽認許紅為許顧之子。是原告此部分之主張，要不可取。
㈨再者，參加祭祀或支出相關費用與是否具有派下權核屬二事
，不因有參與祭祀或支出相關費用之事實，即得逕認具有派下權。縱令原告向來均有參與祭祀或支付相關費用屬實，但原告究非屬被告祭祀公業的共同創設人許廣之後代子孫，已如前述，自不具有被告之派下權甚明。是原告主張自幼參與祭祀或支出相關費用，即具有被告之派下權云云，亦不可取。
㈩又依祭祀公業條例第4條第3項規定：「派下之女子、養女、
贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：⑴經派下現員三分之二以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」。原告提出原證5 之同意書，縱令屬實，但因許紅非許顧之子，則原告雖係許紅之後代子孫，但非屬許廣之後代子孫，自無得同意原告依此條例規定具有被告派下權可言。
至於原告提出之戶籍謄本，於高乖之欄位、事由欄記載「明
治15年10月1日養子緣組入戶」（見本院卷第115頁），固或得證明高乖即許高乖為許廣之養女，但因高乖即許高乖既與養父許廣之子許顧結婚，則高乖即許高乖與許廣養子關係應屬終止（參照昭和6.3.11昭和6上民第245號判決，見臺灣民事習慣調查報告第287 頁），則高乖即許高乖殊不得再具有與許廣之養女身分，準此原告非屬許廣之後代子孫，亦可認定。
基上，原告並非被告祭祀公業許通伴之共同創設人許廣之後
代子孫，自非被告之派下員，當不具有被告派下權，已甚明確。原告並未確實舉證證明，確具有被告派下權之事實，是被告否認原告具有被告之派下權，尚非無據。從而，原告訴請確認原告對被告具有派下權，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
書記官 蔡於衡