臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2651號原 告 林琦育訴訟代理人 鄭智元律師被 告 江張英訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國100年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於原告將如附表二所示之不動產所有權移轉登記並交付返還被告同時，應給付原告新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟捌佰伍拾玖元，及自附表一所示之利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾貳萬伍仟元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾柒萬肆仟捌佰伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。本件原告原起訴先位聲明為：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）1,868,432元，並依附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保宣告假執行。嗣於民國99年11月29日具狀變更先位聲明為：（一）被告應給付原告1,874,859元，並依附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保宣告假執行（見本院卷第44頁）。核其追加或變更，係屬請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告於98年12月17日向被告以170萬元購買渠所有坐落新北市○○區○○○段坑口小段64-186地號土地（應有部分1/3）及其上94建號即門牌號碼新北市○○區○○路一段158巷33號之1之不動產（下稱系爭房地），原告已依約給付所有價金，並於99年1月28日給付尾款完畢，另外亦因購買系爭房地支出地震保險費1,726元、契稅7,278元、裝潢費訂金150,000元、代書費12,855元，而被告除點交予原告外，亦將系爭房地移轉登記於原告指定之訴外人林欣慧名下；另交易過程中，原告曾詢問被告系爭房屋是否有任何問題，而被告則答稱房子是他們自己蓋的，不會有問題云云。
（二）然當原告開始進行裝潢而將系爭房屋舊有天花板拆除後，竟意外發現系爭房屋之部分平頂裸露出嚴重鏽蝕之鋼筋，部分水泥碎塊隨拆除之天花板掉落，其餘大片水泥塊早已不知去向，而裸露之鋼筋甚至有扭曲變形之現象，平頂高低落差甚大，其他未裸露鋼筋之平頂或樑柱亦多有水泥裂縫，致原告懷疑系爭房屋為俗稱之「海砂屋」。嗣原告委請經財團法人全國認證基金會（TAF，Taiwan Accreditat
i on Foundation）認證合格之立鋼國際工程股份有限公司中和實驗室（下稱立鋼中和實驗室）進行「硬固水泥砂漿及混凝土水中溶性氯離子含量試驗」，並支付3,000元之檢測費用，發現「廚房頂版剝落混凝土塊」及「入門客廳前方樑」之氯離子含量分別為每立方公尺0.3415公斤及
1.3380公斤，皆超過每立方公尺0.3公斤之國家標準，其一甚至超過國家標準四倍之多。
（三）故而，原告於99年3月8日寄發存證信函通知被告該項重大瑕疵，並同時要求被告於函到三日內至承辦代書處辦理「辦理買賣還原事宜」（即行使解除契約請求權暨請求回復原狀），及賠償損失等事宜，此即原告依法向被告為解除契約及請求回復原狀等意思表示之行使。然被告於99年3月10日回函稱無法認同云云，即便如此，原告仍本著息爭止訟之態度向新北市台北區三重市調解委員會聲請調解，惟被告於調解委員會卻將責任推給建商，宣稱要告就去告建商，與其無關云云，令原告為之氣結，因此原告始會向板橋地檢署告訴被告涉嫌詐欺，而雖然原告不認同板橋地檢署所作成之不起訴處分，惟原告為了避免浪費司法資源，因此直接提起本件訴訟而未就不起訴處分再議。
（四）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。另按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」；「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」；「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第227條第1項、第226條、第256條及第260條亦分別定有明文。
（五）今查，依一般社會觀念，購屋者購置房屋時，無不期望所購買之房屋堅固、耐用而能提供基本程度之安全，如房屋構造本身失其安全性，不論主、客觀之價值與效用而觀均為減損。而系爭房屋平頂水泥塊剝落、鋼筋外露，經立鋼中和實驗室檢測結果氯離子含量超過標準值，有減少一般建築物所應具有之通常效用之瑕疵，甚且外露鋼筋嚴重扭曲變形，隨時有崩塌之危險，顯然系爭房屋存有重大瑕疵而不適合人類居住，是以，原告爰依物之瑕疵擔保及不完全給付等規定，解除系爭買賣契約，並主張被告應依民法第259條之規定，請求被告返還已付價金170萬元，另請求被告賠償地震保險費1,726元、契稅7,278元、裝潢費訂金150,000元、代書費12,855元、氯離子含量檢測費3,000元等，以上共計1,874,859元，自屬合法。
（六）再者，假若鈞院認定系爭房屋之瑕疵尚未達到解除契約之程度，惟既然其上存有俗稱「海砂屋」之瑕疵，原告亦得依據民法第359條之規定請求減少價金，而原告請求減少之價金為170萬元，係因系爭房屋既屬海砂屋而有隨時倒塌之危險，則對原告而言，系爭房屋即無任何價值存在，被告即應返還原告已給付之價金170萬元，惟若系爭房屋經證明有修繕之可能，則原告即會視情況再作調整，併此敘明。
（七）不爭執事項：
1、兩造於98年12月17日就系爭房地訂立房地產買賣契約書，約定價金170萬元。
2、原告於98年12月17日交付價金20萬元、99年1月22日交付價金25萬元、99年1月28日交付價金125萬元。
3、系爭房地已於99年1月26日移轉登記所有權予原告指定登記名義人林欣慧（參原告99年12月30日陳報狀附件），並於99年1月28日交付系爭房地。
4、原告於99年3月8日寄發三重中山路郵局存證信函第000242號予被告，內容載明：「本人於民國98年12月17日向台端購買不動產標的：台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之1所有權全部，於交屋後本人發現有水泥剝落鋼筋外漏，經檢測結果氯離子含量已遠超過標準值，即是海砂屋（詳如附件），依民法相關法令規定系屬重大瑕疵，請台端於函到三日內至承辦代書處辦理買賣還原事宜，並賠償本人損失，特此通知。」。
5、被告於99年3月10日寄發三重正義郵局存證號碼第000751號予原告，內容載明：「本人江張英於民國99年12月17日所賣不動產標的：台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號2樓所有權全部；於交屋後買方所認定之重大買賣瑕疵，本人無法認同。原因1：雙方協定買賣以現況交屋並無不妥。原因2：買方未會同本人請求公証機關檢測相關海砂屋事項；固本人質疑檢驗過程是否公正，檢驗結果無法認同。故買方所請求買賣還原事宜及賠償損失，本人無法認同，特此通知！」（參原證10號）
（八）爭執事項：
1、系爭房屋是否存有瑕疵？若有瑕疵，則原告是否已盡到舉證責任？
（1）被告：原告未盡舉證之責。被告質疑原告所提原證8號立鋼中和實驗室「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」之正確性。
（2）原告：原告已盡舉證之責。
A、查原告所提原證8號立鋼中和實驗室「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」業已載明「廚房頂版剝落混凝土塊」及「入門客廳前方樑」之氯離子含量分別為每立方公尺0.3415公斤及1.3380公斤，皆超過每立方公尺0.3公斤之國家標準。
B、次查，依兩造聲請臺灣省結構技師公會鑑定之結果為「1.依取樣試驗結果研判，標的物之混凝土鑽心試體平均抗壓強度為108 kgf/cm2，所有試體皆低於規定強度0.85fc'(1
78.5 kg f/cm2)，且任一試體之強度低於0.75fc'(157.5kgf/cm2)之規定。2.混凝土水溶性氯離子含量，檢測梁混凝土試體6處，樓版粉末3處，共9處，檢測值分別為1.451、1.552、0.777、1.318、0.582、1.375、1.969、1.523、0.292kg/m3，氯離子含量平均值為1.204kg/m3，超過87年6月25日修訂CNS3090標準值0.3kg/m3以上共8處（超過83年7月22日修訂CNS3090標準值0.6kg/m3以上共7處）。3.中性化深度檢測共6處，檢測值分別為6.5、5.0、6.7、7.3、6.0、6.9cm，所有試體中性化深度5處大於現場檢測混凝土鋼筋之最大保護層厚度。4.依據試驗結果研判，標地物之硬固混凝土氯離子含量高於現行新拌混凝土氯離子法規規定之容許含量，且高氯離子含量已無法回復至容許值，標的物之混凝土耐久性直接受其影響而降低。根據混凝土鑽心試體抗壓強度檢測，混凝土中性化深度檢測及鋼筋保護層厚度檢測報告結果，研判標的物已不符合其原設計結構安全要求，…。」
C、是以，足見系爭房屋確有主結構出現裂縫，裂縫混凝土保護層剝離，鋼筋外露，鋼筋鏽蝕嚴重，抗壓強度明顯偏低之情形，系爭房屋顯有嚴重瑕疵無疑！
2、若系爭房屋有瑕疵，則原告是否於買賣當時已明知該瑕疵？
（1）被告：原告縱令非屬明知，亦屬因重大過失而不知系爭房屋之瑕疵。
A、被告主張被告指示其子江郁洲為出售系爭房屋之代理人，原告透過其梁姓友人向被告之子江郁洲相詢是否為海砂屋，江郁洲表示不知，並表示如有疑慮，可先行檢測，迺原告未予可否，殺價後簽約。
B、是以，被告主張縱令系爭房屋氯離子含量過高，原告實難諉為不知，且縱令非屬明知，亦屬因重大過失而不知。故被告依民法第355條規定，不負擔保之責。
（2）原告：原告根本不知系爭房屋之瑕疵，何來重大過失或明知之有。
A、查本件買賣過程，原告係因購屋需求，經由訴外人黃英婉之介紹而認識幫忙被告出售系爭房屋之梁姓男子（註：原告不知姓名），而梁姓男子知悉原告及黃英婉夫婦皆欲購屋後，即帶同原告及黃英婉之配偶陳先生（註：綽號阿陳，原告不知全名）前往系爭房屋看屋，嗣後並分別由原告及陳先生購買系爭房屋及隔璧之房屋（註：新北市○○區○○路一段158巷31號之1）。而看屋過程中，原告發現系爭房屋陽台有混凝土剝落現象，惟梁姓男子事後轉達被告回覆之內容略為：系爭房屋係被告家族自己請人蓋的，不可能是海砂屋等語，原告始會與被告訂立系爭買賣契約。是故，買賣過程並非如原告所述，亦無所謂李姓友人，而梁姓男子除了非原告之友人外，更可能係被告出售系爭房地之居間人，故原告根本無任何過失可言。
B、尤其，被告傳喚其子江郁洲作證，惟江郁洲為被告之兒子，與被告有直系血親之關係，其證詞是否公允能信？已有所疑！此其一；又縱使江郁洲與梁姓男子間曾有「如有疑慮，可先行檢測」等語之對話內容，然江郁洲之對話內容並非直接對原告所言，而且，此為有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任，證明梁姓男子曾聽過被告之子江郁洲有為如此之陳述，以及梁姓男子如何轉達等事項，故而證人江郁洲並無法直接證明原告有無重大過失，理應由被告另行聲請傳喚梁姓男子，以釐清事實經過，此其二；再者，退萬步言，假使江郁洲與梁姓男子間曾有「如有疑慮，可先行檢測」等語之對話內容，而梁姓男子亦如實轉達（原告否認之），惟原告並非專業鑑定人員，如何憑肉眼即判定系爭房屋屬海砂屋？況且，老舊房屋發生混凝土剝落係屬正常現象，故而，不可僅以原告未於訂約前進行海砂屋鑑定，即認定原告具有重大過失，此點不可不查，此其三！是故，原告根本無任何過失可言。
3、系爭契約是否業經解除？
（1）被告：原告並未於民法第365條第1項規定之期限內解除契約。
A、被告主張原告原證9號之存證信函，依文義，似乎僅在請求被告合意辦理解除系爭買賣契約事宜，非為單方行使解除權之意思表示，而原告於99年11月始向法院起訴，先位聲明主張解除契約，業已罹於6個月除斥期間。
B、另原告起訴狀備位聲明請求減價，也逾越6個月除斥期間。
（2）原告：原告業已於民法第365條第1項規定期限內解除契約。
A、查系爭房地產買賣契約書第九條第二項約定：「有關本標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」今原告於過戶完成後委請立鋼公司進行鑑定，發現系爭房屋有氯離子含量超過國家標準之情，故而於99年3月8日發函通知被告表示「…氯離子含量已遠超過標準值，即是海砂屋（詳如附件），依民法相關法令規定系屬重大瑕疵，請台端於函到三日內至承辦代書處辦理買賣還原事宜，並賠償本人損失…」，亦即原告業已單獨行使法定契約解除權，解除全部房、地之買賣契約，此亦為民法第363條第二項所明定。至於被告主張原告發函文義似指請求被告合意辦理解除系爭買賣契約事宜云云，顯屬無稽！蓋原告既可單獨行使法定解除權，何必再請求被告合意解除系爭買賣契約呢？！
B、另外，原告備位聲明請求減少價金之部分，係因原告認系爭瑕疵已達重大而主張解除契約，惟系爭瑕疵是否有修繕可能以及解除契約是否顯失公平，端視訴訟中鑑定結果及法院之認定，故原告備位請求減少價金，亦無罹於6個月除斥期間之問題。
4、原告除了依物之瑕疵擔保等相關規定行使權利外，得否依不完全給付之規定準用給付不能等相關規定行使解除契約權及請求損害賠償？
（1）被告：原告不得依不完全給付等規定行使權利。給付係以交付特定物為標的者，應於清償期以現狀交付之。即使該特定物有瑕疵存在，茍以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。又不完全給付，須可歸責於債務人之事由所致者為限，故瑕疵必須債之關係成立後發生者始足當之。
（2）原告：原告得依不完全給付等規定行使權利。
A、按「物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第三百五十四條第一項規定，自負有擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」最高法院94 年台上字第1112號判決意旨著有明文。上開實務見解，亦為鈞院98年重訴字第96號判決所肯認及援用。
B、查被告係系爭房屋之出賣人，就其出賣之房屋是否海砂屋，本應詳加注意，竟因故意或過失不察致出售予原告，所為給付顯係非依債務本旨所為之不完全給付，而已不能安全住居，喪失供人居住之通常效用，自屬可歸責於被告之事由，致不能履行。是以，本件原告得依民法不完全給付之規定準用給付不能等相關規定行使解除契約權及請求損害賠償，並無任何疑問。
5、若原告得請求返還買賣價金及損害賠償，則原告得請求損害賠償之範圍為何？
（1）被告：原告不得主張保險費、登記費、代書費、契稅等費用。
A、系爭房地登記所有人林欣慧，是保險費、登記費、代書費、契稅等費用之繳納人均為林欣慧，是原告請求俱為無稽，且原證2號之地震險，與本件買賣無涉。
B、否認原告所提原證4號估價單之真正性。即令為真，也無涉於本件買賣，況現場僅止原裝潢拆除，依所提估價單不過3萬元。
（2）原告：原告得主張保險費、登記費、代書費、契稅等費用。
A、查系爭房地為原告購買，並因貸款之便而借名登記予原告胞姊林欣慧名下，惟原告為系爭房地之真實所有權人，此由原告係實際前往看屋者、系爭房地產買賣契約書係由原告與被告簽訂，以及係由原告委託裝潢公司在系爭房地進行裝潢即可得知。
B、至於系爭房地之保險費、契稅、代書費、登記費皆具名為「林欣慧」，此乃係因系爭房地既登記於「林欣慧」名下，則自然由「林欣慧」出名辦理，惟繳交保險費、契稅、代書費及登記費之人，皆為原告，而且該等費用皆係因購買系爭房地所為積極性之支出，故原告自可依法請求保險費、契稅、代書費、登記費以及檢測費等費用。
（九）聲明：
1、先位聲明：
（1）被告應給付原告1,874,859元，並依附表一所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（2）原告願供擔保宣告假執行。
2、備位聲明：
（1）被告應給付原告170萬元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（2）原告願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）不爭執事項︰
1、兩造於98年12月17日就系爭房地訂立房地產買賣契約書，價金170萬元。
2、系爭房地已於99年1月26日移轉所有權予訴外人即原告所指定登記人林欣慧，並於99年1月28日交付系爭房地。
3、原告於98年12月17日交付價金20萬元、99年1月22日交付價金25萬元，餘款125萬元由訴外人即系爭房地登記所有人林欣慧以系爭房地設定抵押權向聯邦銀行貸款125萬元，於99年1月28日撥付被告。
（二）爭執事項︰
1、原告就系爭房屋氯離子含量過高瑕疵乙節，應負確實舉證之責︰
本件原告所提原證8「立鋼國際工程股份有限公司硬固水泥砂漿及混凝土水中氯離子含量試驗」，雖係立鋼國際工程股份有限公司人員黃碩裕所出具。惟黃碩裕並未至現場取樣，所取樣體如何而來、所採試驗方法如何？是否正確、周全？俱無從得知，且立鋼國際工程股份有限公司係受原告之委託，能否守中立立場，是否有其專業？也令人質疑。其證明力也有待商榷。又倘氯離子含量高，有無影響系爭房結構上安全？能否修補、費用若干？上揭試驗報告也均俱付之闕如，原告執此為主張瑕疵云云，尚嫌乏據。
2、本件系爭房地登記所有人林欣慧，是保險費、登記費、代書費、契稅等費用之繳納人均為林欣慧，此觀原告所提原證2、3、5即明，原告請求俱為無稽。且原證2號所列保險費，係訴外人林欣慧向聯邦銀行貸款，而就系爭房屋須投保地震險，核與本件買賣無涉，合併敘明。
3、否認原告所提原證4號估價單之真正性。且即令為真，也無涉於本件買賣。況，再觀之原告所提附件三所示之照片，現場僅止原裝璜之拆除，依原告所提原證4號估價單所列費用不過3萬元而已，請求15萬元云云，尤為無稽。
（三）對於原告主張法律關係之意見：
1、原告得否依民法第226條規定解除系爭買賣契約，並請求損害賠償？
（1）按給付係以交付特定物為標的者，應於清償期以現狀交付之。即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。又不完全給付責任，須可歸責於債務人之事由所致者為限，故瑕疵必須債之關係成立後發生者始足當之。查本件為特定物之買賣，而系爭房屋既於70年7月間完成建築(參被證2)，是即令混凝土縱令有含氯離子成分較高，既非債之關係成立後發生，也無可歸責於被告之事由，兩造復約明依買賣當時原狀點交，有契約書足稽，而嗣經原告無異議按現狀點交在案，揆諸首揭說明，原告主張不完全給付云云，自屬誤會。
（2）又，民法第360條之規定於出賣人於品質保證或故意不告知瑕疵，始有適用。本件並無品質保證，此觀買賣契約書甚明。而系爭房屋縱為海砂屋，也非被告所明知而出售予原告，復有鈞院檢察署99年度偵字第23199號確定之不起訴處分書乙份可稽。是本件並無民法第360條之適用，併此敘明。
2、本件系爭房屋縱令混凝土有含氯離子成分較高為海砂屋，被告應否負瑕疵擔保之責？
（1）按買受人於契約成立時知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣不負擔保責任。買受人因重大過失而不知前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。民法第355條訂有明文。
（2）查本件緣起約於98年11月間，原告之梁姓、李姓友人由被告之子江郁洲之員工劉美玲處，獲悉被告有意出售系爭房地，原告之梁姓友人乃透過劉美玲與被告之子江郁洲接洽，代表原告表示原告有購買之意願，被告之子江郁洲遂將上情轉知被告，被告乃指示江郁洲代理，由其先與其等洽商。嗣洽商過程中，原告之梁姓友人並提出買主即原告要看屋之請求。被告之子江郁洲旋將系爭房屋鑰匙交付原告之梁姓友人，請其與原告自行前查看系爭房屋。因系爭房屋現場之陽台，已有部分混凝土剝落及鋼筋外露明顯現象，肉眼可見，是原告與原告之梁姓友人在看屋後，原告認為系爭房屋可能為海砂屋，此為原告於鈞院檢察署99年度偵字第23199號乙案中所自承。原告且透過其梁姓友人乃向被告之子江郁洲相詢是否為海砂屋，而被告之子江郁洲則表示不知系爭房屋是否為海砂屋，如有疑慮，請原告可以自行先行檢驗，俟檢驗結果後，再決定是否購買系爭房地。迺原告對進行檢驗乙事未予可否，惟嗣乃其主動一再殺價，並積極要求被告簽約，兩造遂於98年12月17日訂立房地產買賣契約書。是退一步言，縱令本件系爭房屋氯離子含量過高為海砂屋，原告實難諉不知，且縱令非屬明知，也屬因重大過失而不知，核依上揭說明，被告自不負擔保之責。
3、倘本件系爭房屋氯離子含量過高為海砂屋，本件原告得否行使民法第359條所訂解約權或減價權？
（1）按買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356規定為通知後，6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第365條第1項訂有明文。
（2）查本件原告於99年3月8日發函被告主張海砂屋重大瑕疵，請被告於函到三日內至承辦代書處辦理買賣還原事宜等語，依其文義解釋，似乎僅在請求被告合意辦理解除系爭買賣契約事宜而已，而非為單方之行使解除權之意思表示，有其存證信函可稽，而被告於99年3月10日收受該函，原告則於99年11月始向鈞院起訴，先位聲明方主張解除契約云云，足認業罹於6個月除斥期間。且本件原告於上開函送達後，從未行使減價權，迨於99年11月間向鈞院起訴時，另於起訴狀內為備位聲明請求減價云云，顯見也逾越6個月除斥期間，其主張也顯俱無理由。
（3）況原告空言主張減價170萬元云云，不僅無稽，尤為荒謬。
（四）末按，當事人因契約解除而生之相互義務準用第264條至267條之規定。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第261條、264條分別訂有明文。再退一步言，縱令本件系爭房屋氯離子含量過高為重大瑕疵屬實及原告於99年3月8日以三重市○○路郵局000242號函係解除兩造契約且為有理由，原告也同時負有塗銷系爭房地抵押權並移轉系爭房地所有權予被告及將系爭房屋回復原狀交予被告之義務，被告也援引上述同時履行抗辯權，附此敘明。
（五）聲明：
1、原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
2、如受不利益判決，被告願供擔保准免假執行。
三、兩造對於兩造於98年12月17日就系爭房地訂立房地產買賣契約書，約定價金170萬元。原告於98年12月17日交付價金20萬元、99年1月22日交付價金25萬元、99年1月28日交付價金125萬元。系爭房地已於99年1月26日移轉登記所有權予原告指定登記名義人林欣慧，並於99年1月28日交付系爭房地等事實均不爭執。再原告復主張其於欲裝潢房屋拆除系爭房屋天花板時，發現系爭房屋部分平頂裸露出嚴重鏽蝕之鋼筋，部分水泥碎塊隨拆除之天花板掉落之情，其並委託立鋼中和實驗室取樣進行混凝土試驗，發現廚房頂版剝落混凝土塊及入門客廳前方樑之氯離子含量，均高於國家標準，已達重大瑕疵，原告得依民法第359條之規定解除契約，並先位請求被告返還買賣價金170萬元，並附加利息，而原告相關損害共計174,859元，依契約之約定，一併訴請被告賠償。如先位請求無理由，則依民法第359條之規定減少價金，備位請求被告給付170萬元等語，被告則以前開情詞置辯。
四、首應審酌系爭房屋是否有瑕疵？原告是否於買賣當時已知悉該瑕疵？該契約是否業經解除？
（一）按出賣人就買賣標的物應無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條定有明文。又為居住而購買房屋，依社會觀念，購屋者莫不期望所購買之房屋堅固、耐用而提供基本程度之安全，如房屋構造本身失其安全性，不論自主觀與客觀之價值與效用而觀均為減損，而構成瑕疵；出賣人所出售房屋氯離子含量過高而為俗稱之海砂屋者，將影響房屋結構安全隨時間經過危險性增加，一般買受人於訂約時如知所購屋者為「海砂屋」，皆會拒絕訂約，則於訂約後發現，而該屋結構安全難以補強修復，應認符合前開規定所稱之瑕疵，而得依民法第359條規定解除買賣契約。經查：原告主張系爭房屋氯離子過高為海砂屋等語，業據提出立鋼中和實驗室硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗報告影本為證（見本院卷第27頁），該報告檢測氯離子濃度高於0.3kg/m3之標準，而本件並經兩造於審理時聲請臺灣省結構技師工會進行鑑定，經本院送請臺灣省結構技師工會鑑定之結果為「1.依取樣試驗結果研判，標的物之混凝土鑽心試體平均抗壓強度為108kgf/c㎡，所有試體皆低於規定強度0.85fc'（178.5kgf/c㎡），且任一試體之強度低於0.75fc'（157.5kgf/c㎡）之規定。2.混凝土水溶性氯離子含量，檢測梁混凝土試體6處，樓板粉末3處，共9處，檢測值分別為1.451、1.552、0.777、1.318、0.5
82、1.375、1.969、1.523、0.292kg/㎥，氯離子含量平均值為1.204kg/㎥，超過87年6月25日修訂CNS3090標準值
0.3kg/㎥以上共8處（超過83年7月22日修訂CNS3090標準值0.6kg/㎥以上共7處）。3.中性化深度檢測共6處，檢測值分別為6.5、5.0、6.7、7.3、6.0、6.9cm，所有試體中性化深度5處大於現場檢測混凝土鋼筋之最大保護層厚度。4.依據試驗結果研判，標的物之硬固混凝土氯離子含量高於現行新拌混凝土氯離子法規規定之容許含量，且高氯離子含量已無法回復至容許值，標的物之混凝土耐久直接受其影響而降低。根據混凝土鑽心試體抗壓強度檢測，混凝土中性化深度檢測及鋼筋保護層厚度檢測報告成果，研判標的物已不符合原設計結構安全要求，因標的物之結構補強需就全棟建築物整體考量，而鑑定標的物僅屬整棟建築物之一部分，建築物其他部分不屬本次鑑定範圍，故標的物結構安全回復原有之安全強度及使用機能乙節，無法進一步評估。」等語，有該工會於100年6月29日所制作之鑑定報告1份在卷可參，足見系爭房屋確有主結構出現裂縫，裂縫混凝土保護層剝離，鋼筋外露，抗壓強度偏低之情形，是衡情系爭房屋其後狀況將更為脆弱，依經驗法則，一般人知悉系爭房屋之樑柱板牆氯離子含量過高，皆不願意出資購買，是原告主張系爭房屋具有瑕疵，應屬有據。
（二）次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354條第1項與民法第355條第1項分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。查被告抗辯原告於買受房屋當時已知鋼筋裸露，可能為海砂屋等語，應由被告就原告於買賣契約前已知悉該瑕疵存在之事實負舉證責任。而被告則以原告與原告之梁姓友人在看屋後，原告認為系爭房屋可能為海砂屋，此為原告於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第23199號乙案中所自承等語置辯。且被告另聲請傳喚證人即其子江郁洲到庭證述因系爭房屋現場之陽台，已有部分混凝土剝落及鋼筋外露明顯現象，肉眼可見，是原告與原告之梁姓友人在看屋後，原告認為系爭房屋可能是海砂屋，而被告之子江郁洲則表示不知系爭房屋是否為海砂屋，如有疑慮，請原告可以自行檢驗，俟檢驗結果後，再決定是否購買系爭房地之情形，此有本院100年1 月5日言詞辯論筆錄再卷可按。惟原告則抗辯梁姓友人我們跟他並不是朋友，梁先生說他們有房子要賣，看屋當中有發現可能是海砂屋，我們叫梁先生去問屋主，屋主跟他講就是我們蓋的，不可能是海砂屋，所以最後我們才去簽約，他並沒有叫我們先去檢驗。且原告於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第23199號案件中，亦自陳其當時看屋況時發現陽台鋼筋裸露，曾懷疑是海砂屋，然有仲介向伊稱老舊房屋均有此種現象，始與訴外人林欣慧決定購買系爭房屋等語。是被告所提之上開證據既遭原告所否認，且尚無法證明原告確切於何時知悉該房屋為海砂屋之事，復查被告並無提出其他證據以實其說，應認被告此部分抗辯為不可採，是應認原告自得依上開規定解除契約。
（三）再按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第256條第1項、第95條分別定有明文。又為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受損害者，得解除全部契約，亦為民法第363條第2項所明定。查系爭房地之房屋、土地雖為二獨立之物，惟系爭房屋、土地本應隨同移轉（公寓大廈管理條例第4條），原告所以購買系爭土地應有部分，亦係因該土地為系爭房屋所坐落之基地，是系爭房屋既存有瑕疵，土地與房屋分離將致買受人顯受有損害，原告即不可能單獨購買土地，依前揭說明，原告自得解除全部房、地之買賣契約。則本件原告已於99年3月8日以三重中山路郵局242號存證信函告知被告系爭房屋已有瑕疵，並表達希被告於函到3日內前往承辦代書處辦理買賣還原事宜，有上開存證信函影本1件在卷可稽，是依常理推論，上開「辦理買賣還原事宜」等文字，應認原告已合法解除本件買賣契約至明。
五、次應審酌原告是否得請求返還買賣價金及損害賠償？
（一）又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。原告主張因該契約之解除，除被告應返還因將系爭房屋賣與原告而受有之價金共計170萬元外，其尚受有因系爭房地之交易負擔地震保險費1,726元、契稅7,278元、裝潢費訂金150,000元、代書費12,855元、檢測費3,000元，共計174,859元之損害，一併請求原告賠償等語，被告則以前開情詞置辯，是關於原告上開返還買賣價金及損害賠償之請求，是否應予准許，分述如下：
1、買賣價金170萬元：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。本件買賣契約既經原告依民法第359條前段規定解除契約，而原告主張被告已受領其所給付之價金170萬元，業據原告提出房地產買賣契約書及付款明細表影本各1份為證，並為被告所不爭執，足認為真。則原告請求被告應返還所受領之價金170萬元，以回復原狀，即無不合，應予准許。
2、地震保險費1,726元、契稅7,278元、裝潢費訂金150,000元、代書費12,855元、檢測費3,000元之部分：
（1）按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。又契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在，最高法院77年度第7次民事庭會議決議及96年度台上字第1204號判決意旨可資參照。查本件房屋買賣之上開瑕疵於嗣後所有權移轉登記即危險移轉時既屬存在，被告係出賣人就其原所保有房屋是否為海砂屋，本應詳加注意，其竟因故意或過失不察致出售予原告，所為給付顯係非依債務本旨所為之不完全給付，而已不能安全住居，喪失供人居住之通常效用，自屬可歸責於被告之事由，致不能履行，復經原告依法解除契約在案，則揆之前開說明，被告自應就其債務不履行所生損害負賠償責任。
（2）查原告主張其因訂立、履行本件契約而受有積極損害支出計有地震保險費1,726元、契稅7,278元、裝潢費訂金150,000元、代書費12,855元、檢測費3,000元，業據提出保險費收據、99年契稅繳款書、報價單、房地產登記收據明細表、試驗費收據等影本各1份為證，而堪信原告因訂立、履行本件契約而確有上開支出，是原告本於上開規定，請求被告賠償因債務不履行所生之損害，共計174,859元，自屬適法，應予准許。
六、末應審酌如原告得請求返還買賣價金及損害賠償，則被告是否可行使同時履行抗辯權？
（一）按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所受領之物，應返還之，為民法259條第1款所明定。而當事人因契約解除而生之相互義務，依民法第261條準用同法第264 條規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年臺上字第702號判例參考）。
（二）經查，系爭房地業已交付予被告，並移轉所有權登記予原告指定登記名義人林欣慧，系爭買賣契約既經原告合法解除已如前述，則依前揭條款規定，原告負有將系爭房地所有權移轉登記並交付返還被告之義務，且與被告所負返還價金170萬元及賠償損害174,859元之義務，互為對待給付之關係。是則被告以原告上述回復原狀返還之義務主張同時履行抗辯乙節，即屬有據。
（三）至於被告併主張塗銷抵押權登記之同時履行抗辯部分，因原告並非抵押權之權利人，自無從命其為塗銷抵押權登記之對待給付，是被告此部分同時履行之抗辯，尚非有據。
七、綜上所述，本件不動產買賣契約，被告所給付之系爭房屋係具有瑕疵之不能安全居住之房屋而為不完全給付，原告自得依約及民法第359條前段規定解除契約，請求被告回復原狀返還所受領價金170萬元，並同時依不完全給付之債務不履行規定請求損害賠償174,859元。從而，原告先位聲明求為判決被告應給付1,874,859元（200,000元＋250,000元＋1,250,000元＋174,859元＝1,874,859元），及自附表一所示之利息起算日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、原告先位之訴，主張解除系爭買賣契約，基於解除契約後回復原狀之請求，已經准許如上，則原告備位之訴，請求減少價金部分，即毋庸審究，應予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
書記官 尤秋菊附表一：
┌──┬───────┬───────┬─────────┬─────┐│編號│給 付 金 額│給 付 日 期│利 息 起 算 日│備 註 │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│一 │200,000元 │98年12月17日 │98年12月17日 │買賣價金 │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│二 │250,000元 │99年01月22日 │99年01月22日 │買賣價金 │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│三 │1,250,000元 │99年01月28日 │99年01月28日 │買賣價金 │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│四 │1,726元 │ │起訴狀繕本送達翌日│地震保險費││ │ │ │（99年11月23日） │ │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│五 │7,278元 │ │起訴狀繕本送達翌日│契稅 ││ │ │ │（99年11月23日） │ │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│六 │150,000元 │ │起訴狀繕本送達翌日│裝潢費訂金││ │ │ │（99年11月23日） │ │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│七 │6,428元 │ │起訴狀繕本送達翌日│ ││ │ │ │（99年11月23日） │ │├──┼───────┼───────┼─────────┤代書費 ││八 │6,427元 │ │民事更正暨擴張先位│ ││ │ │ │聲明狀繕本送達翌日│ ││ │ │ │（99年12月2日） │ │├──┼───────┼───────┼─────────┼─────┤│九 │3,000元 │ │起訴狀繕本送達翌日│檢測費 ││ │ │ │（99年11月23日） │ │└──┴───────┴───────┴─────────┴─────┘附表二：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│新北市│五股區 │觀音坑│坑口 │64-186 │建│107.00 │3分之1 ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │ │└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┤│１│94 │新北市五股區觀│鋼筋混│樓 層：71.75 │ │ 全部 ││ │ │音坑段坑口小段│凝土造│合 計：71.75 │ │ ││ │ │64-186地號 │3層樓 │ │ │ ││ │ │--------------│房 │ │ │ ││ │ │新北市五股區凌│ │ │ │ ││ │ │雲路一段158巷 │ │ │ │ ││ │ │33號之1 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┤│ │備考│ │└─┴──┴──────────────────────────────────┘