臺灣板橋地方法院民事裁定 99年度訴字第2672號原 告 張正顯訴訟代理人 陳化義律師上列原告因塗銷地上權登記事件，追加李金泉為被告，本院裁定如下：
主 文原告追加之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：重測前三重市○○○段菜寮小段355地號，於民國42年4月7日由土地共有人黃能，設定地上權登記予鄭芋、鄭足、洪玉柱、魏吳雪、陳齊等人，設定面積為397平方公尺。嗣黃能出售其部分持分，至其子黃順猛繼承時，其持分僅餘1920分之93。72年間，該土地全體共有人與他人合建房屋時，上開地上權人及其繼承人既然同意原地主將地上物拆毀後改建新公寓，原地主此拆屋行為即屬地上權人同意塗銷上開地上權的意思，故新屋合法建築完成後，依各該建物位置配合辦理系爭355地號土地分割及塗銷上開地上權登記，該土地經多次分割及重測為新北市○○區○○段614、614之1地號，原告竟發覺尚有被繼承人鄭足所有面積34平方公尺地上權，因未在新建建物執照範圍內而未隨同塗銷，原告自得依民法第767條、第818條、第883條之1及地籍清理條例第29條規定，訴請鄭足之繼承人即李鴻祥、李昇墩、李昇波、李柏緯、李昇德等人塗銷之，又因李金泉為被告之次子，爰併追加李金泉為被告云云。
二、按訴訟之原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回其訴，民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。次按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之，此有最高法院89年台抗字第288號裁判要旨可資參照。蓋民事訴訟係以有對立之當事人存在為前提，如當事人已不存在即無訴訟程序主體，故法院應先調查當事人是否存在，須當事人於形式上存在始進行審查有無當事人能力，法院如依職權調查結果既已不存在，乃屬不能補正事項，原告之訴即屬不合法。
三、原告於99年10月29日具狀追加李金泉為被告，然查李金泉已於民國85年11月2日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第146頁），依上開法律規定，李金泉於本件原告起訴當時顯無當事人能力而不存在且無法補正，故原告追加起訴李金泉為被告為不合法，應由本院裁定駁回其追加之訴。
四、依民事訴訟法第249條第1項第3款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 涂菀君