臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第269號原 告 游榮三被 告 王淑媛上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十八年度司執字第六三五二八號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序，於超過新臺幣壹佰肆拾捌萬陸仟陸佰壹拾肆元部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落於新北市○○區○○段○○號土地（應有部分1/3 ）及其上建號77號，門牌號碼：新北市○○區○○路○巷○○弄○○號之建物（下稱福和路不動產），為原告與游信興
2 人共同繼承亡父游阿稱之遺產而取得，原告與游信興各有1/2 之所有權。民國91年1 月間，游信興持福和路不動產為擔保，向訴外人華僑商業銀行永和分行（現改制為花旗銀行永和分行，下稱華僑商銀）設定抵押權貸得新台幣（下同）
207 萬元，原告則擔任普通保證人。詎料游信興自92年9 月19日起即未依約繳交本金及利息，期間原告尚以信用卡代其墊付至積欠1,586,614 元，華僑商銀乃向鈞院聲請拍賣抵押物（94年度拍字第179 號裁定）。嗣華僑商銀於94年9 月1日又將上開抵押權讓與訴外人新昌資產管理有限公司（下稱新昌公司），新昌公司遂於94年12月1 日持上開拍賣抵押物裁定聲請查封拍賣福和路不動產。查封期間，被告乃於95年
8 月11日代其夫游信興清償上開借款債務，並受讓新昌公司上開1,586,614 元債權，惟被告王淑媛竟以其受讓之上開債權轉對原告就福和路不動產1/2 之所有權聲請強制執行（鈞院98年度司執字第63528 號；下稱系爭執行事件），卻不對其夫游信興就同一不動產之1/2 所有權執行。又於債權讓與聲明書中，華僑商銀載明債務人游信興、保證人游榮三等字樣，故原告確為普通保證人，而非連帶保證人，被告竟故意捏造竄改原告為連帶保證人，而轉向原告追討，此舉顯侵害原告權益。承前所述，上開債務之主債務人係游信興，原告僅為普通保證人，有民法第745 條之先訴抗辯權，故被告未對主債務人游信興為強制執行無效果前，原告自得對抗被告。又游信興欠債尚未清償期間，卻於92年8 月14日出資購買新北市○○區○○路○○號5 樓之房地（下稱保平路不動產），惟於同年9 月19日竟故意違約拒履行華僑商銀之上開借款債務，華僑商銀屢次向游信興催繳債務，游信興竟不予理會，復於93年10月18日將保平路不動產以夫妻贈與方式脫產予被告，以逃避積欠華僑商銀之上開債務，嗣後97年4 月14日再以被告名義讓售牟利，致有害原告之權利。是以被告與游信興等之狡詐欺瞞手法即屬民法第87條之「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」。況游信興既有保平路不動產，理應籌款清償福和路不動產之上開抵押借款債務，詎游信興竟不為之，卻將保平路不動產暗中迂迴先贈與其妻即被告，再由被告為圖掩人耳目，乃於95年8 月11日假借其91年間貸款購得新北市○○區○○路○○號4 樓房地（下稱國中路不動產）向銀行增額貸款清償上開福和路不動產之抵押借款債務而取得上開借款債權後，復執行原告就福和路不動產1/2 之所有權，可知被告與游信興以此狡詐手段算計原告陷於不利，圖造成原告財務周轉危機，進而逼迫原告轉讓福和路不動產1/2 之所有權，乃被告等目的所在。
再者，被告取得游信興受贈之保平路不動產，再向第一商業銀行增額貸款169 萬元，代游信興清償積欠福和路不動產之上開抵押借款債務，而取得上開債權，上開債權與游信興之債務已發生混同關係而消滅。又被告明知福和路不動產為原告與游信興兄弟共同繼承自先父之遺產，福和路不動產為先父與母親游馬秋分共同打拼購買，為孝順母親，原告與游信興農亦以母親名義與訴外人侯連瑞娥訂立租賃契約，每月收取租金18,000元。94年初，華僑商銀因游信興欠債不還，將上開抵押債權讓與新昌公司，並由新昌公司查封福和路不動產，查封期間，被告王淑媛與游信興竟暗中偽造房租契約，並以游信興為出租人名義，與侯連瑞娥再訂立從94年1 月5日至99年1 月5 日共5 年之租約，每月均由被告騙取18,000元之租金受益，然福和路不動產原告有1/2 之所有權，直到96年7 月原告始知上情，據母親馬游秋芬表示，被告於94年初假借代游信興清償債務為由，欺瞞母親騙取福和路不動產之房租權利金每月9,000 元計，被告共收取原告房租權利金162,000 元，也取得其夫游信興房租權利金162,000 元，合計324,000 元（未含利息），足證被告與游信興通謀虛偽而為之，上揭被告騙取福和路不動產租金等情，被告與游信興間之債權、債務關係乃至原告間，實已發生混同之關係（民法第344 條）。再按銀行法第12條之1 之規定於89年10月13日增訂，係強制規定，排除民法第745 條之適用，故凡是自用住宅放款及消費性放款，均不適用民法第745 條規定。游信興與原告擔保之債務係發生於00年0 月00日訂立，且本件自用住宅之貸款400 萬元，游信興僅貸款207 萬元，自屬有足額擔保，更有上開銀行法規定之適用。另被告因原告自訴偽造有價證券等案，被判刑1 年8 月，已經最高法院99年度台上字第3705號判決上訴駁回確定，原告針對該刑事案件提起附帶民事訴訟，經台灣高等法院（下稱高院）99年度訴字第19號審理並判決，退萬步言，縱原告就游信興上開福和路不動產之抵押借款債務負有保證之責，原告亦得以高院上開判決被告應給付原告之10萬元，及自99年2 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息債權抵銷之，爰依強制執行法第14條提起本訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序等語。並聲明：鈞院98年度司執字第63528 號強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告前就系爭福和路不動產之抵押借款債權，已對被告提起確認債權不存在之訴，該事件於高院99年度上字第145 號審理中時，依原告於99年3 月29日所提訴狀之上證三之1 、三之2 所示原告為連帶保證人，而依最高法院45年台上字第1426號判例意旨，連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 條所揭情形，亦不得主張同法第745 條檢索抗辯之權利。又原告既已於簽訂借款契約書特約時拋棄先訴抗辯權，自不得主張民法第745 條之權利。而原系爭借款債務
207 萬元係由原告以群毅實業有限公司（下稱群毅公司）負責人名義向華僑商銀所借之貸款債務，後游信興應原告之借名，改以游信興個人名義借款來償還其債務，實非原告一再所誣指被告與游信興共謀串通欺瞞之狡詐行徑。且前訴訟已為闡述，並經判決確定而有既判力等語為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告之配偶游信興為兄弟，原告與游信興於91年1 月
間共同繼承其父所有福和路不動產各1/2 。嗣原告與游信興共同以福和路不動產持向華僑商銀抵押借款207 萬元，游信興為借款人。迨於94年1 月間華僑商銀行向法院聲請拍賣抵押物裁定獲准（本院94年度拍字第179 號），旋於94年9 月
1 日將上開借款債權讓與新昌公司，新昌公司再於94年12月
1 日向法院聲請強制執行，被告於該執行程序中代償上開借款，並於95年8 月11日自新昌公司處受讓上開借款債權本金1,586,614 元（下稱系爭債權）與上開抵押權（下稱系爭抵押權），且新昌公司已將系爭抵押權移轉登記予被告，及出具債權讓與證明書予被告收執，並有上開福和路不動產登記謄本、債權讓與證明書、他項權利證明書、土地建物抵押權設定契約書影本各1 份附於本院98年度司執字第63528 號執行卷。
㈡被告於98年8 月17日持本院98年度司拍字第101 號拍賣抵押
物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請對原告福和路不動產1/2 之所有權為強制執行，聲請執行金額為1,586,614元，經本院以98年度司執字第63528 號受理，系爭執行事件之執行程序尚未終結，並經本院調閱上開執行卷。
四、按強制執行法第14條第1 、2 項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」。原告依上開規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，經查系爭執行事件之執行債權人即本件被告所執之執行名義為無確定判決同一之效力之本院98年度司拍字第101 號民事裁定。而原告主張：伊就系爭債權不負保證之責，被告對伊之系爭債權不存在，縱然存在，伊亦得主張抵銷等語。是本件應審究者為：被告於系爭執行事件對原告聲請執行之系爭債權是否存在？原告抵銷之主張有無理由？
五、被告對原告之系爭債權存在：㈠按「關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以
駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，提起該訴訟之原告即應受該既判力之覊束，不容於他事件仍為該法律關係不成立之主張。」（最高法院22年上字第3895號判例要旨、最高法院50年台上字第232 號判例要旨、最高法院79年度台上字第2625號裁判要旨參照）；「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第249 條第1 項第
7 款及第400 條第1 項規定自明。又所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。」（最高法院95年台上字第2925號判決要旨參照）；「確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。」（最高法院93年台上字第1432號裁判要旨參照）。再按「確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。」（最高法院100 年度台上字第1582號判決要旨參照）。
㈡查原告前曾於97年9 月30日對被告王淑媛提起確認債權不存
在之訴，並主張：伊與被告之配偶游信興為兄弟，游信興於91年1 月10日邀伊為連帶保證人，以共同繼承之福和路不動產向華僑商銀抵押借款207 萬元，並立有「購買汽車、房屋購置暨修繕貸款契約書」（下稱系爭貸款契約書），且共同簽發面額207 萬元之本票（下稱系爭本票）交付債權銀行，實則上開不動產權利價值達400 萬元，已屬足額擔保，債權銀行竟要求游信興提供伊為連帶保證人，顯違銀行法第12條之1 規定，故以伊為連帶保證人之約定應屬無效。縱令該約定為有效，惟游信興自93年4 月即未依約清償，華僑商銀於94年1 月間聲請拍賣抵押物裁定獲准後，將上開借款債權讓與訴外人新昌公司，新昌公司再於94年12月1 日向法院聲請強制執行，被告於該執行程序中提出180 萬元代償，而自新昌公司處受讓系爭本金1,586,614 元之債權及系爭抵押權，並對原告聲請強制執行。惟伊於93年間與游信興協議由伊代償上開借款，游信興將抵押物應有部分移轉登記予伊，嗣游信興反悔，先將其所有保平路不動產贈與登記予被告，因該不動產已設有最高限額540 萬元之抵押權，被告遂以其所有國中路不動產向銀行辨理貸款。被告雖以該國中路不動產貸款代償上開借款，實際上應屬游信興原資產即保平路不動產之換價。被告自新昌公司處受讓系爭債權，實質上係由游信興清償借款，伊之保證債務因而消滅，爰求為確認附件所示95年8 月11日債權讓與證明書所示被告自新昌公司受讓本金1,586,614 元之債權對伊不存在之判決等語。嗣經本院於98年12月17日以98年度訴更字第8 號判決原告敗訴，原告不服提起上訴，經高院99年度上字第145 號判決上訴駁回，經最高法院發回更審後，嗣經高院99年度上更㈠字第127 號、最高法院101 年度台上字第377 號均判決駁回原告之上訴，而告確定（下稱前訴訟），業經本院調閱上開民事卷。而查原告於前訴訟請求確認之債權，與本件系爭債權乃同一債權，且經原告自承在卷（見本院卷第26頁）。又前訴訟判決原告敗訴之理由略以：系爭貸款契約書約定原告為上開借款之連帶保證人，並無悖於銀行法第12條之1 規定，仍屬有效，被告代償上開借款債務之資金來源，係以其個人所有國中路不動產向第一商業銀行借貸而來，而非基於上開借款主債務人游信興之代理人身分清償上開借款債務，被告之代償行為自難認為係游信興之清償行為，則原告主張其所積欠連帶保證債務已因主債務人清償而混同消滅云云，為不可採，原告請求確認如附件所示95年8 月11日債權讓與證明書所示被告自新昌公司受讓本金1,586,614 元之債權不存在為無理由等語。則依前開說明，前訴訟既已認系爭債權存在而判決駁回原告之訴確定，則就系爭債權存在即有既判力，提起該訴訟之原告即應受該既判力之覊束，不容於本件訴訟仍為系爭債權不存在之主張。另就原告為系爭借款債務之連帶保證人、系爭貸款契約書約定原告為該借款之連帶保證人並無悖於銀行法第12條之1 規定、被告以其所有國中路不動產向銀行貸款而代償上開借款債務與游信興無涉、原告積欠之系爭連帶保證債務並未有因混同而消滅之情事等重要爭點，於前訴訟中，均已本於兩造當事人完足舉證及辯論之結果，而為實質之判斷，且上開判斷並無違背法令之情事，兩造自均應受到拘束。本件原告猶主張其僅為普通保證人，並非連帶保證人，及系爭貸款契約書約定其為保證人違反銀行法第12條之1 規定而無效，且系爭債權已因混同而消滅，故系爭債權不存在云云，洵無足採。是原告復聲請傳喚華僑商銀業務承辦員歐文皇證明系爭借款貸款之過程及原委云云，亦無必要，況前訴訟中，法院已審酌歐文皇（即91年1 月10日華僑商銀永和分行承辦系爭貸款契約書之放款業務職員）另案於本院97年度自字第55號偽造有價證券案關於：「群毅公司有將三筆不動產的擔保部分改以個人名義做貸款，其負責人為游榮三，他們兄弟各自就貸款一部分，以個人名義借款，其他兄弟做連帶保證人，游信興擔任借款人這一筆，是要償還群毅公司的借款，故撥完款就直接還款」之證詞，而認定：「群毅公司積欠債權銀行之原借款債務，經游信興簽立系爭貸款契約書，將借款人由群毅公司變更為游信興，形同借新還舊之方式清償群毅公司之原債務，實質上屬於群毅公司原借款債務之延續，並非游信興為個人購買汽車、自用住宅暨修繕房屋等項而另為之消費性貸款，游信興個人亦未獲得任何貸款利益。因群毅公司原借款債務於81年底立據時，尚無銀行法第12條之1 規定，則延續原借款債務之系爭借款債務，亦應無銀行法第12條之1 規定之適用」等語（參高院99年度上更㈠字第127 號判決之事實及理由欄第五項第㈡點），原告應受該判斷之拘束。
六、原告主張抵銷為有理由：㈠按民法第334 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、同法第335 條第1 項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」。而上開法文所謂最初得抵銷之時，即抵銷權發生之時。因此，二人互負債務之清償期有先後時，當以在後之清償期為準。且自抵銷適狀發生之時起，就消滅之債務不再發生支付利息之債務。自抵銷適狀發生後，一經抵銷，債之關係即已消滅，自不發生債務人遲延責任。
㈡本件原告於99年6 月24日提出陳報狀主張：被告前因原告自
訴偽造有價證券等案，被判刑1 年8 月，原告針對該刑事案件提起附帶民事訴訟，已經高院99年度訴字第19號判決被告應給付原告10萬元及自99年2 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，故縱原告就系爭債務應負保證之責，其亦得以上開債權主張抵銷等語（見本院卷第98頁），嗣並提出高院99年度訴字第19號民事判決暨確定證明書影本各1 份為證（見本院卷第190 至193 頁），上開陳報狀繕本已於99年6 月29日送達被告（見本院卷第103 頁送達證書），可認原告所為抵銷之意思表示已於99年6 月29日到達被告。而被告對於其已經高院上開確定判決應給付原告上開金額並未爭執，則兩造互負之債務均為金錢之債，且皆已屆清償期者，其等債之性質復非不能抵銷，兩造亦無特約不得抵銷之情事，則原告主張抵銷，即無不合。再查被告於95年8 月11日受讓自新昌公司之系爭債權為本金1,586,614 元，被告於系爭執行事件聲請執行之債權額亦為1,586,614 元，有系爭執行卷附「債權讓與證明書」、「民事聲請強制執行狀」可稽，且系爭債權（即被動債權）於95年8 月11日即已屆清償期。而原告主張抵銷之主動債權係自99年2 月14日起算遲延利息，可認該債權於99年2 月13日屆清償期。是兩造相互之債權於後屆期之99年2 月13日，於原告主張抵銷之數額10萬元範圍內，相互因抵銷而消滅。是原告之主動債權已於99年2 月13日即全部消滅，不再發生被告應付遲延利息之問題。被告之被動債權即系爭債權其中10萬元消滅，僅餘1,486,614 元（計算式：1,586, 614元－10萬元＝1,486,614 元）。
七、綜上所述，本件被告之系爭債權於超過1,486,614 元範圍部分，已因原告主張抵銷而消滅，是原告依強制執行法第14條規定提起本訴，請求本院98年度司執字第63528 號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序，於執行債權超過1,486,614 元部分應予撤銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
書記官 李佳靜