臺灣新北地方法院民事判決 99年度訴字第2704號原 告 吳進來訴訟代理人 吳宜臻律師
林宗翰律師被 告 許雅玲
連慶德共 同訴訟代理人 沈孟賢律師被 告 張鑑佑訴訟代理人 沈孟賢律師
景玉鳳律師陳家良律師林冠儒律師上 一 人複代理人 陳怡靜上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國102 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴經撤回者，視同未起訴。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
262 條第1 項、第263 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3、7 款分別定有明文。查原告原起訴請求被告許雅玲、連慶德、徐瑜聯、張鑑佑、陳梅負損害賠償等責任，嗣於99年12月16日具狀撤回被告張鑑佑及徐瑜聯部分，又於100 年8 月10日言詞辯論期日當庭撤回被告陳梅部分，再追加被告張鑑佑部分，復經被告同意，自生合法撤回效力。又原告於起訴狀送達被告後，復於100 年1 月21日、8 月3 日及102 年1月25日以書狀或言詞變更訴之聲明，經核原告變更聲明之請求基礎事實同一，屬變更並減縮或擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揭諸前開規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告為門牌號碼新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市○○
○路○○○ 號1 樓房屋（含基地）所有權人；被告許雅玲、連慶德為系爭房屋2 樓所有權人（權利範圍各1/2 ）；被告許雅玲為系爭房屋3 樓所有權人；被告張鑑佑為系爭房屋5 樓所有權人。被告許雅玲、被告連慶德及被告張鑑佑之前屋主即訴外人陳梅，於99年2 月11日共同主張原告應開啟房屋1樓至2 樓通行樓梯通道等爭議事件，而依民法第767 條、民法第799 條至第800 條之1 等規定，向鈞院提起民事訴訟，案經鈞院三重簡易庭調解，雙方於99年6 月14日以99年度重簡調字第19號調解成立，而被告張鑑佑係於99年4 月14日登記取得系爭房屋5 樓所有權，依民事訴訟法第401 條第1 項規定，被告張鑑佑自為調解筆錄效力所及之人。詎雙方調解筆錄成立後，被告在99年6 月15日至99年9 月30日樓梯裝設期間，並未依上開調解筆錄意旨，恣意曲解並主張調解筆錄蘊含拆除橫樑之意，而將上開房屋2 至5 樓右側裝設樓梯處之橫樑及柱子均拆除，亦在未經原告同意下，強行拆除原告所有之一樓橫樑之箍筋及混凝土，而該樑右側RC柱保護層已被打除致鋼筋外露，後經結構技師鑑定，被告之行為已經影響系爭房屋之結構安全，致原告無法就房屋1 樓為使用收益，且因被告遲未依調解筆錄之意旨及期限履行，致原告所有系爭房屋1 樓之承租人提前終止租約，原告因此受有租金之損害，因而提起本件訴訟。
㈡依民事訴訟法第416 條第1 項後段及第2 項規定，調解程序
係於起訴前藉由法院公權力從中協調解決紛爭之過程，故調解內容自應以合法、有效為前提，若有疑義，亦應本此二項原則解釋，又違反建築法第25條及第86條之規定為得處罰鍰、勒令停止補辦手續或拆除建築物，此屬是否違反行政管制規定之問題，而建築法第25條本質屬取締規定，並非效力規定，最高法院98年度台上第1493號意旨參照，而調解筆錄第
1 條係就被告先前所提通行權爭議，成立調解，雙方就自己所有物於所有權範圍內行使同意權，當然有效，先予敘明。又系爭房屋1 樓後、1 樓騎樓、1 樓右範圍雖分經新北市政府違章建築拆除大隊以93年9 月1 日、100 年4 月8 日、10
2 年2 月8 日之通知單認定為違章建築，故縱使雙方同意通行權之位置涉及違建，然雙方對於原有違章建築亦為有權處分之人，樓梯建成後為違章建築而有悖於相關建築法規所定程序申請之情事，亦僅生得否由主管機關處罰鍰、勒令停止補辦手續之處置，況依最高法院48年台上字第1812號判例意旨，並非謂違章建築物本身不得作為買賣、租賃等私法上處分行為之標的，是故，本件自不能以調解筆錄之標的包含違章建築物在內，即認調解無效，被告等人之抗辯實不足採。退步言之，縱認調解內容有無效或得撤銷之情形，依法被告自應向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴以求救濟，而非逕於他案中率然自行認定其法律效果，始符正當法律程序，是系爭調解筆錄既未被法院宣告無效或撤銷，自屬有效，仍有拘束當事人之效力。
㈢復依民法第246 條規定，所謂不能之給付係指自始客觀不能
之情形，又原告另案請求回復原狀之強制執行事件，即鈞院99年度司執字第92163 號裁定意旨可知執行不能（執行無實益）之情形係因執行法院依法執行，須以執行名義為範圍，而調解筆錄之執行名義範圍並無法與系爭房屋之結構安全前提相符，並非指調解筆錄本身有自始客觀不能之情形，被告將執行不能曲解為調解筆錄有給付不能情形，實有誤會。又民法第148 條第2 項、第800 條之1 準用民法第794 條，建築法第8 條及第77條之2 亦明文規定，建築物室內裝修不得妨害或破壞建築物包含樓地板在內之主要構造，而法院於調解成立當日亦向原告在該案之訴訟代理人吳宜臻及在場人表示施作必須符合結構安全等事宜，而此係法定義務，無需特別記載於筆錄內，又鈞院100 年6 月16日板院輔99司執地字第92163 號函亦載明「該附圖未記載部分（如大門入口平台長度、樓梯角度等）則准許於不違反建築技術法規之前提下為彈性設計。」是故，不論係依相關法規上義務或兩造間之認知，系爭調解筆錄之附圖，於未明確載明系爭房屋1 樓橫樑應拆除之情形下，對於附圖之解釋自應以合法及有效之解釋原則為之，亦即被告等人施作樓梯工程應以不違反建築法規、建築成規及不危害建築物結構安全為前提，始符合建築法規之規範目的。倘若系爭調解筆錄之附圖本即蘊含切除橫樑之意，則何以未有見拆除橫樑等類具體文句？亦未見有任何補強工程之圖示或字句？是拆除橫樑為對建築物之重大變更，縱未於圖面明示拆除字句，至少會有繪製補強工程，方符常理，故被告主張依調解筆錄之附圖意旨應拆除橫樑，顯與一般常情不符，不足以採。
㈣又被告依調解筆錄履行義務時，本應依誠實及信用方法，取
得專業土木技師鑑定評估後，依法定建築技術規則施作樓梯工程，避免造成工地現場及鄰地、鄰屋之損害，然被告等人於樓梯施作過程中，除未遵循上開原則，先行取得專業土木技師鑑定評估後，再依符合建築工法之方式為之，亦未考量施作結果是否有造成工地現場或鄰地、鄰屋損害之虞，反而為自身通行便利強行施作，遽然動工拆除系爭房屋之橫樑、鋼筋並破壞柱子，顯然背離一般社會通念對建築工法之安全性認知，嗣經原告依民法第767 條行使權利，以99年8 月13日及9 月6 日存證信函，通知被告其行為已嚴重影響房屋之結構體，被告等依舊置之不理，最終導致建物整體結構嚴重毀損，使兩造目前仍無法居住，被告既先強行拆除橫樑而使整體建築物失卻原有結構安全度，嚴重違反調解筆錄之本旨，如何能究原告有任何受領遲延之責。是被告既未依契約規定按時完工，亦違反履約過程中依誠信原則所生之附隨義務，致原告固有利益遭受損害，而與不完全給付之情形相類，故原告自可依民法第227 條第1 項給付遲延及第2 項瑕疵結果損害之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任。
㈤被告復抗辯渠等係依兩造合意之系爭調解筆錄施作，並無侵
權行為之故意或過失，原告之父親天天到現場監工，對於系爭房屋2 至5 樓拆除橫樑並未表示異議及原告對被告提出毀損刑事告訴予獲不起訴處分書在案，足證沒有侵權行為之故意或過失云云，然被告之主張實與實情不符，蓋被告連慶德於99年8 月25日之存證信函即表示吳新發在2 樓至5 樓施工時即曾表達請包商停工之意，足證原告父親自始對於被告等人拆除橫樑、鋼筋之施作工法並未同意，要難謂被告不該當侵權行為損害賠償責任。而被告等復主張證人彭潧德、藍金陽及吳宜臻律師於101 年度調偵字第1315號偵訊中陳稱之證詞可知，被告拆除樑柱、鋼筋之行為屬兩造之合意，其等自不具有侵權行為之故意云云，實難贊同，而證人彭潧德及吳宜臻律師所稱兩造均瞭解並同意將樓梯裝設於現在施工位置，實係立於被告等人須依照法定建築技術規則施作之前提下所導出之結論，況不起訴處分書中雖認被告等人未構成刑法毀損建築物罪，惟該不起訴處分書亦肯認被告等人非無民事上之侵權行為責任，故被告等人率以前開人等之證述意圖合理化其違法行為，逕為並無侵權責任之抗辯，實有誤會。再者，系爭調解筆錄並無明文表示拆除橫樑之施工方式，況系爭房屋之橫樑依一般經驗法則均足認屬整棟建築物乘載垂直載重及抵抗地震力之重要結構，被告等如何能僅為施工便宜起見即罔顧建物整體結構安全而逕行要求拆除橫樑？被告為方便入住而逕自於施工前曲解系爭調解筆錄之附圖，要求包商拆除橫樑、鋼筋等重要建築結構，已如前述，其等行為致生「整體建築物失去原有結構安全度，應即刻停止使用」之損害結果（詳參新北市結構技師公會100 年6 月21日新北市結技鑑字第010 號鑑定報告之鑑定結果），從而，被告等人顯然具有主觀上侵權故意，亦有侵害行為，並生損害結果，又建築法第8 條及第77條之2 、民法第800 條之1 準用第79
4 條之規定，均屬民法第184 條第2 項所稱保護他人之法律，系爭房屋既已經新北市結構工程技師公會之鑑定報告結果判定其整體結構安全遭到破壞，縱令被告等人主張係依據系爭調解筆錄意旨為之，亦應舉證證明其確實以符合前揭規範目的之方式施作，於拆除前已善盡法律上之注意義務，方為無過失。惟實際上被告於拆除前並未提出任何無損結構安全之補強方案，於拆除中亦未曾考慮是否需以臨時支撐方案代替，反而強行違背建築法規之規範目的逕自破壞系爭房屋之重要結構，導致房屋至今仍無法使用，且有回復原狀之事實上重大困難。綜觀上情，足證被告等人縱無侵權行為之故意，亦顯然欠缺一般人之注意義務而具有重大過失，依民法第
184 條、第185 條及第215 條規定自應連帶負金錢損害賠償責任。
㈥依系爭調解筆錄第1 項意旨，原告充其量系負容忍被告「依
調解本旨」施作樓梯之義務，並非任何危害整體建物結構安全之方式均應全盤接受。被告強行扭曲系爭調解筆錄及附圖之意旨，顯有違整體建築結構安全，原告依誠信原則告知被告等人，渠其施作工法之危險性，自屬合法之正當權利行使，並非阻礙被告履行義務，亦無阻礙被告通行，況被告之施作方式業經新北市結構工程技師公會100 年6 月21日新北市結技鑑字第010 號鑑定報告確認系屬危害整體建築結構安全之作法，可見原告之考量並非無的放矢，故履行遲延責任自應由被告負擔。原告就系爭房屋結構損害之發生，已促其注意，並盡力避免損失之擴大，自不該當與有過失。原告向被告主張自己合法之刑事追訴權利，亦屬合法之正當權利行使，被告上開辯稱原告有阻擾渠等施工，因原告表示若是切除橫樑將會提出刑事告訴致被告根本不敢貿然繼續施工，遲延責任不在被告云云，實屬狡辯之詞，自不足採。又系爭調解筆錄第1 條既已載明，系爭房屋樓梯之施作應於99年9 月30日之前完成，惟上開樓梯工程經原告屢次催告，迄今仍未完成。倘非被告遲延給付之故，致訴外人即承租人陳秉宏無法為一樓之完整使用，其自不會要求提前終止租約，更無原告被迫將一樓供作倉庫使用之事。原告因被告等人遲延履行債務之故，實質上喪失依通常情形可得預期之利益，被告等人自應連帶賠償原告因上開因遲延所失相當於租金之利益，即於渠等將系爭房屋一樓回復原狀前，應按月給付原告37,000元。退步言之，依內政部不動產資訊平台之新莊地區實際租金行情網頁公開資訊，原告系爭房屋所在區域（新北市新莊區）之實際租金行情，每月至少亦受有相當16,718元租金之損害（計算式：1,299 元/ 坪×12.87 坪＝16,718元），故被告所辯實無足採。另鈞院99年度司執字第92163 號裁定係依據最高法院22年抗字第413 號判例之見解作成，蓋因依系爭調解筆錄第1 條規定，被告等人為施作義務人，故執行法院係先要求被告等人配合提出施工設計圖，因被告等人不配合，而原告亦本無提出施工設計圖之義務，故遭民事執行處駁回，探其原由亦係可歸責於被告，難謂原告該當與有過失，被告之主張，洵非可採。
㈦本件調解筆錄並無被告所謂給付不能致無效之情形，亦無被
告所謂違反強制及禁止規定而無效之情形，系爭調解筆錄亦未經法院宣告無效，是系爭調解筆錄為有效之協定，自生拘束兩造之效力，而調解筆錄所列各條，實乃就系爭房屋之通行權及共用部分之使用收益方式分別規定，第1 條主要係就不動產之相鄰關係為規範，第3 條則明定在法院拍賣程序所形成兩造類似區分所有權人之關係下，就共用部分約定專用之協定。就調解筆錄觀之，縱使有類似契約之法律性質，惟本質上亦非兩造互負對價關係之雙務契約，就被告應出具招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書與原告應容忍系爭樓梯之施作而言，兩者均屬獨立義務，即便寬認兩者均係因系爭房屋所生，而具有事實上之密切關係，惟彼此間亦不具有對待給付之性質，並有最高法院59年台上字第850 號判例可資參照，則原告阻止被告不合建築技術成規之樓梯施作方式本屬正當權利行使，況調解筆錄將兩造之所有協定均訂定在同一書面上，主要係避免紛爭再燃而徒耗司法資源，實乃基於擴大訴訟制度解決紛爭機能之必然道理，難據此即謂兩造有訂立雙務契約之意思，是本件並無適用同時履行抗辯權之可能。被告屢次將兩者視為對待給付關係而為抗辯，認其於原告容忍系爭樓梯施作之前並無出具同意書之義務，顯有誤會，自不足採。
㈧併為聲明：⒈被告許雅玲、連慶德、張鑑佑應連帶給付原告
新臺幣（下同）352,120 元，即自99年10月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉被告許雅玲、連慶德、張鑑佑應自99年10月1 日起至前項聲明清償之日止，按月給付原告37,000元。⒊被告許雅玲、連慶德、張鑑佑應出具依新北市政府法規所定之招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書，供原告於門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓至
5 樓，靠近中正路與大觀路夾角外牆上裝設招牌廣告物直立式招牌1 支（招牌設置之相關大小、形式，以新北市政府法規所定型式為準）。⒋第1 、2 項聲明，陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告許雅玲、連慶德、張鑑佑則以：㈠系爭調解筆錄第1 項之內容已依鈞院99年度司執字第92163
號民事裁定援引新北市結構工程技師公會鑑定報告書之內容，業已認定系爭房屋1 樓橫樑屬主結構體，係承載垂直載重及抵抗地震力之重要結構桿件，若拆除將會對鑑定標的物結構安全造成重要影響，故上開裁定以本件房屋之結構安全前提下認為系爭樓梯之搭建，即屬執行不能（執行無實益），並駁回原告關於系爭調解筆錄第1 項強制執行之聲請，因此，系爭樓梯之搭建即屬給付不能甚明，此依民法第246 條第
1 項前段規定，系爭調解筆錄第1 項之內容屬給付不能而無效無疑。又調解筆錄第1 項之內容，有違強制或禁止規定而無效，蓋調解筆錄中，關於兩造同意於新北市○○區○○路○○○ 號1 樓室內靠近同路171 號房屋牆壁（即由室內往外面對中正路左邊）裝設由1 樓通往5 樓樓梯之調解內容，因設置樓梯之位置（即系爭房屋後側轉折平臺部分）已屬於違章建築，經新北市政府違章建築拆除大隊101 年4 月23日及10
2 年2 月8 日函指明在案，故若於該處搭建樓梯，必然違反建築法第25條第1 項前段，依民法第71條前段規定，系爭調解內容應為無效，從而，原告之主張，洵非可採。
㈡又系爭調解筆錄第1 項亦載明原告有義務讓被告等依調解筆
錄所載施作樓梯通往系爭房屋二樓以上，原告起訴主張回復原狀，拒絕讓被告等裝設樓梯，已有違前揭調解筆錄之內容，原告至少有受領遲延之責，並依據調解筆錄之附圖所載，施作上開樓梯本來即須先把原先房屋結構變更，打開樓地板，切除部份鋼筋及橫樑，改以其他方式補強結構，如此樓梯才有辦法使用，否則，焉有樓梯中間有橫樑經過之理？原告既有簽署調解筆錄，即不應諉為不知，而被告等係依兩造合意之調解筆錄施工，應無侵權行為之問題，且兩造早已認知系爭房屋係九二一地震造成之危險建物，重新施作樓梯可能無法通過主管機關之許可，所以兩造同意不請建築師及結構技師來規劃施工，也不向主管機關申請許可，直接依據兩造合意內容委請訴外人即建築工人藍金陽施工。是兩造在99年
6 月14日於鈞院三重簡易庭調解成立前，被告即已將由藍金陽出具之系爭樓梯設計圖暨估價單提供予原告，並無建築師或結構技師參與，原告之父親因經常到場監工，對此完全知情，對於2 至5 樓拆除橫樑也均未表示異議，因此，設計圖中原先之橫樑將以RC牆代替以避免該橫樑擋住樓梯，導致一樓通往二樓之樓梯無法使用。從而，原告在調解成立前已有足夠時間瞭解、知悉系爭樓梯之施作方式，以及可能要拆除天花板及橫樑位置，而事後被告亦按調解筆錄附圖施工，乃履行兩造間調解契約之行為，並無侵權行為，況調解筆錄中合意之樓梯施作方式，係對原告店面影響最小的方式，否則，倘依原先未拆除前樓梯所在位置通行，將使原告之店面被一分為二，對原告自屬不利甚明，而原告及其父親於房屋一樓開始施工後屢屢阻撓，並片面詮釋上開調解筆錄之內容，對於1 樓往2 樓之樓梯寬度91公分應由何處起算，與被告等產生爭執，亦即被告等主張該91公分應由門邊柱子起算，而原告卻片面主張應由內凹之牆面起算，若此，樓梯實際寬度僅剩70公分左右，如何使用？原告並要求被告等施作一個沒有轉折平臺的樓梯，有存證信函及鈞院99年度司執字第9216
3 號民事裁定可憑，而1 樓往2 樓之樓梯間之舊樑，原告亦不許被告拆除，惟根據調解筆錄之附圖，該舊樑因會阻檔樓梯之行進早已規劃拆除，而現今系爭房屋2 樓至5 樓皆有樓梯，只有1 樓通往2 樓之樓梯無法施作，使被告等無法使用該建物，從而，被告等人無法按時完工並非可歸責於被告，且被告等比任何人都急著想要按圖施工，惟皆遭到原告無理之阻擋，甚至遭原告提出刑事訴訟，獲不起訴處分在案，是故，被告等不得已，除了在原告聲請強制執行之案件中請民事執行處到場履勘確認樓梯施作方式外，並另外聲請強制執行，顯見被告絕無刻意拖延完工之舉，樓梯無法施作之原因與調解筆錄記載完全不符，導致無法施工，原告從中作梗導致損失自應自行吸收，原告之主張尚非可採。
㈢被告等依據調解筆錄施作系爭樓梯需要原告之協力，除了須
由原告到場開門讓被告施工外，就施工方式也須取得原告之認可。然原告亦自承其不許被告切除擋住樓梯的橫樑，還強烈表示若是切除橫樑定會向被告提出刑事毀損告訴，因此，被告無法貿然繼續施工，且被告為了化解紛爭，曾委託訴外人彭潧德與從事建築業之原告父親協調，雙方於100 年2 月中，針對調解筆錄第1 項樓梯部分約定樓梯施工之方式，之後委託沈孟賢律師依雙方協商結論撰擬協定書初稿，協定書完稿後，也已提供原告父親審閱，其當時並未表示反對，只稱希望能夠再請負責施工之藍金陽畫圖較為清楚，故藍金陽亦根據其請求，畫好施工簡圖，惟自此之後原告父親即不接聽電話，讓雙方協商結果前功盡棄，從而，並非被告不願施作甚明。此外，亦因原告對於樓梯施作方式之意見反反覆覆，從鈞院99年度司執字第92163 號強制執行裁定案件中可知，鈞院民事執行處於100 年6 月16日發函給原告，要求原告於函到15日內提出施工設計圖，且要求該設計圖要與調解筆錄之附圖相符，惟迄今原告仍未提出設計圖，是故，被告等根本無法按圖施工，故原告之租金損失係伊阻撓施工及不配合民事執行處上開函件要求所致，致遭民事執行處駁回聲請，與被告等並無關聯，復依最高法院54年度臺上字第2433號判例、86年臺上字第479 號判決及86年臺上字第3622號判決意旨，被告既係依照兩造合意之調解筆錄施作樓梯，縱使因此對系爭房屋結構有所影響，也屬不可歸責於被告，被告等自毋庸負賠償之責，此外，被告等亦可主張民法第217 條第
1 項減輕或免除賠償責任。㈤被告並無義務按月賠償原告租金之損失，蓋被告等委請他人
依據調解筆錄開始施工後，是原告及其父親屢屢阻撓施工，已如上述，其等導致被告被迫停止樓梯之施作，迄今亦無法使用該建物，故無法按時完工應由原告負責，且原告租金之損失實因有超商以較高之租金向原告承租1 樓店面，故原告始找理由將訴外人即原先之承租人陳秉宏趕走，此與被告無關，再者，原告收回系爭房屋1 樓後，已將該處作為倉庫使用，自無租金損失可言，又被告並無義務出具招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書，調解筆錄第1 項之內容，因給付不能且有違強制或禁止規定而導致調解契約無效，故被告自無上開契約所負義務，況縱使調解筆錄有效，原告依據調解筆錄本有讓被告施作系爭樓梯之義務，惟原告無理阻撓已如前述，故就上開調解筆錄第3 項招牌部分，被告自得依民法264 條規定主張同時履行抗辯，在原告未同意被告按圖施作樓梯前，被告亦無出具同意書之義務，原告此部分主張，厥無理由。
㈥併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告張鑑佑另以：㈠系爭調解筆錄調解時，經由法官搓合下互相約定建築樓梯之
方案，並以樓梯之搭建作為給付20萬元及負擔其他義務之對價，豈知雙方當初約定之樓梯坐落位置，均無法通過主管建築機關之審查，故當初約定樓梯之坐落位置屬於不得擅自建造者，況且本案所涉建物一樓後半部即樓梯坐落位置，於10
2 年2 月8 日經新北市違章建築拆除大隊認定違建並按序拆除在案，且觀其附件「新北市政府違章建築拆除大隊勘查紀錄表」所示之違建位置圖以及違章建築照片（虛線部分即系違建部分）均與樓梯坐落位置完全重疊（交叉比對「系爭調解筆錄」附圖與新北市政府違章建築拆除大隊新北拆認一字第0000000000號函附圖），是則系爭樓梯確屬違建無疑。由此可見系爭調解筆錄就樓梯約定之部分違反建築法第25條第
1 項之禁止規定，即不得擅自建造，依照民法第71條規定，為無效。故原告就搭建樓梯部分主張仍為有效云云，自屬無據。再按，系爭調解筆錄調解成立時，對於樓梯搭建與支付20萬元、設立招牌等情具有同一雙務契約之意思，方而訂立在同一調解筆錄上，否則單獨支付20萬元或單獨應允搭設招牌對被告有何意義？原告割裂系爭調解筆錄之文義與當初調解時雙方之原意，實屬未洽，另依照民法第111 條本文規定，與系爭調解筆錄搭建樓梯部分具有對待給付關系之支付20萬元、豎立招牌等等亦一併視為無效，退步言之，縱有雙務契約之意思，具有對待給付關係部分（支付20萬元、豎立招牌等等）仍為有效，則本諸同時履行之抗辯，既然原告不允許樓梯按照系爭調解筆錄而搭建，則亦不得本諸於系爭調解筆錄而請求被告同意其設立招牌，亦不得請求被告出具「招牌廣告及豎立廣告設置處所使用權同意書」，自不待言。
㈡被告未有侵害系爭建物橫樑、鋼筋等可歸責事由，參照彭潧
德、吳宜臻律師及藍金陽三人於鈞署101 年度調偵字第1315號偵詢中之陳稱，可知在打掉橫樑之施工過程中具有泥水師父專業之原告父親均有在場且未表示任何反對意見。至於原告於書狀陳稱對於被告連慶德於99年8 月25日存證信函就2至5 樓之施工，原告父親有表示異議等語，惟經鈞署調查後認定此三人之證述較為可採，其等並無必要甘冒七年以下有期徒刑之風險而做虛偽陳述，況且原告亦未就此存證信函而做較為精細的陳述與分析，其時點是否在前？抑或在後均未做闡述，況此三人已證述原告父親在被告施工拆除系爭樓梯時未有任何意見，縱使原告事後寄發存證信函給予被告，亦無法推翻拆除系爭樓梯當下原告父親認可拆除之情狀。故被告係按照系爭調解筆錄而施工，當時原告及原告之父均有到場表示意見，並同意將樓梯設在現在之施工位置，被告均未有如同原告父親擁有泥土施作的技能，本身亦無法判斷調解筆錄的施作工法是否有違建築等法規，縱使原告受有損害亦不可歸責於被告甚明。縱上所述，被告並無故意、過失之主觀意欲，原告聲明實屬無稽。
㈢原告並未有受到相當於租金之損害，蓋系爭房屋1 樓部分於
終止租約後即由原告供作倉庫使用，擺放類似土木包工業拆回之物品，此有現場照片可證，原告既然將系爭房屋1 樓供作倉庫使用，自無損失相當於租金之利益可言，故原告請求被告等應賠償其每月37,000元之損失，並無理由。退步言之，縱認原告受有損害，原告亦與有過失，依照刑案偵查中之證述，原告與其擁有泥造師傅專業之父親均同意樓梯施作之位置，原告若因此有受損害，對其損害亦與有過失甚明，原告另陳稱不起訴處分書謂被告與原告父親委由藍金陽繪製相關之施工圖面，提供給各樓層屋主知悉一節，與事實並不相符云云，並以藍金陽出具之估價單表示未有原告與原告代理人簽名為理由，主張不起訴處分書認定之事實與實情不符云云。蓋不起訴處分書係謂藍金陽繪製相關之施工圖面，提供給各樓層屋主知悉；並非原告所指稱之藍金陽出具之估價單，原告提出風馬牛不相及之抗辯，進而又主張鈞署認定事實有所違誤，辯稱原告之父未有委託藍金陽繪製相關施工圖面云云，其主張實屬無理。另查原告依系爭調解筆錄主張民法第227 條，然該條之請求權有第一項與第二項，且原告亦未將事實具體論述涵攝，實在無法理解原告主張民法第227 條之意旨為何。退步言之，承前述，被告均係按照調解筆錄而施工並無可歸責之事由，故原告之主張實無理由。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告為門牌號碼新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市○○
○路○○○ 號（以下簡稱系爭房屋）1 樓（含基地）之所有權人；被告許雅玲、連慶德為系爭房屋2 樓之所有權人（權利範圍各二分之一）；被告許雅玲為系爭房屋3 樓之所有權人；被告張鑑佑為系爭房屋5 樓之所有權人。
㈡兩造於99年6 月14日成立調解，依本院99年度重簡調字第19
號調解筆錄第1 項記載，兩造同意於系爭房屋一樓室內靠近中正路171 號房屋牆壁裝設由一樓通往五樓樓梯，樓梯結構圖如調解筆錄附圖所示。裝設樓梯與回復一樓原狀之相關費用由被告負擔，被告應於99年9 月30日之前完成樓梯施作工程。
㈢被告於99年6 月15日至99年9 月30日之樓梯裝設期間，為施
作樓梯而拆除被告等人所有系爭房屋二樓至五樓橫樑、鋼筋與柱子。
㈣被告於99年6 月15日至99年9 月30日之樓梯裝設期間，拆除
原告所有系爭房屋一樓橫樑之箍筋及混凝土，該樑右側RC柱保護層被打除鋼筋外露。
㈤原告分別以99年8 月18日存證信函、9 月6 日存證信函通知被告回復房屋結構安全並誠信履約。
㈥新北市結構工程技師公會100 年6 月21日新北市結技鑑字第
010 號鑑定報告九、鑑定結果第6 點，鑑定標的物現況結構安全確有疑慮。
㈦原告就本院99年度重簡調字第19號調解筆錄意旨聲請強制執行，經裁定駁回。
㈧新北市○○區○○路○○○ 號1 樓右構造物涉及違章建築案，
經新北市政府違章拆除大隊認定在案，並按序排拆，有該大隊102 年2 月8 日函可證。
㈨原告對被告提出毀損刑事告訴，先後經臺灣板橋（現改制為
臺灣新北）地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第21312號不起訴處分及101 調偵1315號為不起訴處分，並已確定。
六、兩造爭執之事項：㈠本件系爭調解筆錄第1 項之內容是否有違反強制或禁止規定
而無效之情形？㈡被告等人是否應負債務不履行責任？原告得否以回復顯有重
大困難，而請求被告賠償補強費用？原告是否因被告未於限期完成樓梯之施作，而得請求被告賠償相當於租金之損害賠償？㈢被告等人是否有侵權行為之故意或過失？㈣被告是否有義務出具「招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權
同意書」？
七、法院之判斷：㈠本件系爭調解筆錄第1 項之內容是否有違反強制或禁止規定
而無效之情形？⒈被告固抗辯：系爭調解筆錄關兩造同意於新北市○○區○○
路○○○ 號1 樓室內靠近同路171 號房屋牆壁（即由室內往外面對中正路左邊）裝設由1 樓通往5 樓樓梯之調解內容，因設置樓梯之位置（即系爭房屋後側轉折平臺部分）已屬於違章建築，經新北市政府違章建築拆除大隊101 年4 月23日及
102 年2 月8 日函指明在案，故若於該處搭建樓梯，必然違反建築法第25條第1 項前段，依民法第71條前段規定，系爭調解筆錄應為無效等語。原告對被告之抗辯則主張：縱認雙方同意通行權之位置涉及系爭房屋之原有違章建築，惟雙方對於原有違章建築亦為有權處分之人。縱該樓梯建成後屬違章建築，有悖於相關建築法規所定程序申請之情事，亦僅生得否由主管機關處罰鍰、勒令停止補辦手續之處置而已。本件自不能以系爭調解筆錄之標的包含違章建築物在內，即認調解無效。被告前開抗辯，實不足採等語。
⒉按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；但合於第78條及第98條規定者，不在此限；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查，建築法第25條定有明文。又依同法第86條規定，違反上開規定擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物；擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之；擅自拆除者，處10,000元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。查系爭調解筆錄乃係經當事人合意而成立，且被告既自承兩造於簽署調解筆錄時，就已認知系爭房屋係九二一地震造成之危險建物，重新施作樓梯可能無法通過主管機關之許可，所以兩造同意不請建築師及結構技師來規劃施工，也不向主管機關申請許可等語，是縱其中涉及違章建築之認定問題，兩造亦應受該調解成立內容之拘束，況參諸建築法第25條、第86條規定，亦難認係屬民法第71條前段所稱之強制或禁止規定。
⒊從而，系爭調解筆錄第1 項之內容，縱涉及違章建築問題，尚難因此即認定調解筆錄因違反強制或禁止規定而無效。
㈡被告等人是否應負債務不履行責任？原告得否以回復顯有重
大困難，而請求被告賠償補強費用？原告是否因被告未於限期完成樓梯之施作，而得請求被告賠償相當於租金之損害賠償？⒈查原告前依系爭調解筆錄第1 項記載：「兩造同意於臺北縣
新莊市○○路○○○ 號1 樓室內靠近同路171 號房屋牆壁（即由室內往外面對中正路左邊）裝設由1 樓通往5 樓樓梯，樓梯結構圖如附圖。」為執行名義，聲請本院民事執行處以99年度司執字第92163 號強制執行，經本院於100 年7 月28日以執行不能而駁回原告強制執行之聲請，其理由略以：「經本院實際到場履勘結果，發覺於入口第一個橫樑下之牆壁上凸出一柱（依目測凸起約20公分，寬度則與其上之樑同寬），該柱為上開執行名義之附圖所無，則該樓梯（實際上應係指連接一樓樓梯之平台）之面寬91公分究應從何處起算，即生疑義。除上開爭議外，書記官於同年1 月6 日現場履勘時，本件債務人即陳明一樓上方有一橫樑妨礙系爭樓梯之施作，如不切除該橫樑，樓梯施作後亦無法通行，而債權人則當場表示不同意切除橫樑等語，經司法事務官於同年2 月11日現場履勘，發覺系爭橫樑已經切除，鋼筋外露，有卷內現場圖片及聲請人99年12月9 日寄予債務人許雅玲之存證信函影本可稽。嗣經本院民事執行處委請新北市結構工程技師工會（下稱結構技師工會）鑑定本件系爭建物一樓橫樑之拆除與該建物結構安全之相關性，據該結構技師工會新北市結技鑑字第010 號鑑定報告書之「鑑定結果」記載：「（一）一樓系爭橫樑屬主結構體，係承載垂直載重及抵抗地震力之重要結構桿件，若拆除將會對鑑定標的物結構安全造成嚴重影響」。此外，該鑑定報告亦記載「系爭橫樑右側RC柱」及「頂版」等因素均造成系爭建物結構安全有「嚴重疑慮」，且敘及「為避免造成損害（包括人員），建議即刻停止使用，俟依合法程序完成結構補強，確認鑑定標的物結構安全符合相關法規要求後，再繼續使用」。……本件以房屋結構安全為前提下，系爭樓梯之搭建，即屬執行不能（執行無實益），本院自應駁回聲請人強制執行之聲請。退萬步言，縱認本件有執行可能或有執行實益，然本院於100 年2 月11日命債務人所提出之施工計畫書，債務人僅提出聲請人所不同意之協議書，有同年3 月30日之執行筆錄及債務人陳報狀附件1 在卷可稽。本院為使執行程序得以順利進行，遂先後於同年6月16日及7 月15日通知聲請人限期提出施工設計圖，然債權人逾期未能提出，致本件強制執行無從進行，依強制執行法第28條之1 第1 款之規定，亦應予以駁回。」，此有本院99年度司執字第92163 號民事裁定在卷可參。是以，系爭調解筆錄第1 項所表彰之調解契約約定，既因依據附圖樓梯結構圖施作樓梯，已使系爭建物在結構安全上有嚴重疑慮，並已經本院民事執行處以執行不能而駁回強制執行之聲請確定，故系爭調解筆錄第1 項所表彰之契約內容，應已構成給付不能。
⒉又查，本件被告於99年6 月15日至99年9 月30日之樓梯裝設
期間，為施作樓梯而有拆除被告等人所有系爭房屋2 樓至5樓橫樑、鋼筋與柱子及原告所有系爭房屋1 樓橫樑之箍筋及混凝土，該樑右側RC柱保護層被打除鋼筋外露之事實，此為兩造所不爭執，惟此乃被告依據兩造間在法院所成立之調解筆錄方為施作，而被告在調解時業已提供樓梯結構圖，原告亦表示同意，而此方案是否有致系爭建物在結構安全上有所危害，實為兩造於調解當時所不知，蓋被告既亦分別為系爭建物2 、3 、5 樓之所有權人，焉有可能故意以有損及系爭建物結構安全之方法施工，況原告在調解當時並未提出需經相關專業機構鑑定施工方案是否符合結構安全，何能以此而責難被告。至原告雖主張被告未依上開調解筆錄意旨，恣意曲解並主張調解筆錄蘊含拆除橫樑之意，而將上開房屋2 至
5 樓右側裝設樓梯處之橫樑及柱子均拆除，亦在未經原告同意下，強行拆除原告所有之一樓橫樑之箍筋及混凝土云云，惟觀諸系爭調解筆錄所附附圖，關於樓梯施作所在位置確實係在橫樑處之一側，且此為原告於調解當時所應知，是實難謂被告有何曲解調解筆錄之附圖可言。從而，是本件調解契約第1 項，既記載「樓梯結構圖如附圖」，足見樓梯之施作應遵照如附圖之樓梯結構圖，而依該樓梯結構圖施作，既會危害系爭建物之結構安全，是雙方就該項調解契約所為約定，自屬給付不能，且參諸前開說明，應認為係屬不可歸責於雙方當事人之事由所致。
⒊復按，訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法
上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權，於契約解除後，原契約始溯及失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務。而在法院成立之調解亦然。是以，本件調解筆錄第1 項之內容，既因不可歸責於雙方當事人之事由而給付不能，原告自應向被告為解除之意思表示，始得據以請求損害賠償，惟本件原告既未行使其解除權，自無從以回復顯有重大困難，而請求被告賠償補強費用352,120 元。
⒋又查，被告無法依系爭調解筆錄第1 項之內容，完成系爭樓
梯之施作，應屬不可歸責於雙方當事人之事由而給付不能，已如前述，是以，縱使兩造約定應於99年9 月30日以前完成樓梯之施作，而被告未能在上開限期內完成，亦難以此即認定係屬給付遲延，是原告主張因被告遲延履行債務，應連帶賠償原告因上開遲延所失相當於租金之利益，即在被告將系爭房屋一樓回復原狀前，應按月給付原告37,000元，亦屬無據。
㈢被告等人是否有侵權行為之故意或過失？⒈按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年台上字第328 號判決意旨參照）。又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號判例意旨參照）。
⒉查本件被告係本於系爭調解筆錄第1 項內容，而為系爭樓梯
之施作，縱因施作樓梯而有拆除被告等人所有系爭房屋2 樓至5 樓橫樑、鋼筋與柱子及原告所有系爭房屋1 樓橫樑之箍筋及混凝土，尚難認該等拆除行為係屬違法行為，且上開施作方法既為原告在調解時知悉並予同意，自亦難認被告有何故意過失不法侵害他人權利可言，況兩造間既係本於調解契約而為樓梯之施作，自應適用有關債務不履行之規定規範雙方之權利義務。從而，原告主張被告在本案構成侵權行為云云，自屬無據。
㈣被告是否有義務出具「招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權
同意書」？⒈按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有
同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項分別定有明文。
⒉查系爭調解筆錄第3 項記載：「聲請人（即被告）同意相對
人（即原告）於台北縣新莊市（即改制後新北市○○區○○○路○○○ 號2 樓至5 樓，靠近中正路與大觀路夾角外牆上裝設招牌廣告物直立式招牌1 支（招牌設置之相關大小、形式，應以臺北縣（即改制後新北市）法規所定型式為準）。」，經核與原告起訴聲明第3 項：「被告應出具依新北市政府法規所定之招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書，供原告於門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓至5 樓，靠近中正路與大觀路夾角外牆上裝設招牌廣告物直立式招牌1支（招牌設置之相關大小、形式，以新北市政府法規所定型式為準。」之內容相一致，蓋調解筆錄既已言明「同意」自包括出具同意書」在內，其訴訟標的既為與確定判決有同一效力之調解筆錄所及，是原告重行提起本案訴訟請求，自不合法。
七、從而，本件原告本於民法第227 條、第184 條及系爭調解筆錄第3 條之規定，請求被告應連帶給付原告352,120 元，及自99年10月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；並請求被告應自99年10月1 日起至前項聲明清償之日止，按月給付原告37,000元；暨被告應出具依新北市政府法規所定之招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書，供原告於門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓至5 樓，靠近中正路與大觀路夾角外牆上裝設招牌廣告物直立式招牌1 支（招牌設置之相關大小、形式，以新北市政府法規所定型式為準），洵屬無據，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由及不合法，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 尤朝松