臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2706號原 告 洪文田訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 林劉明珠訴訟代理人 羅廷祥律師上列當事人間異議之訴事件，本院於民國100年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國65年間提供其所有坐落新北市○○區○○段509-6、509-7、522-3地號土地與合壹建設股份有限公司（下稱合壹公司）合建房屋，並立具土地使用權同意書乙紙，上開集合住宅中○○○區○○街○○號房屋（下稱67號房屋）為原告所有，比鄰○○○區○○段第446-1地號土地（下稱系爭土地）係法定空地為被告所有，原告在其上設置67號房屋鐵捲門即臺灣高等法院98年度上易字第820號判決（下稱前案第二審判決）之附圖一（下稱附圖）所示A002（面積0.72平方公尺）A003（面積1.11平方公尺），並就附圖所示A004中如該判決附圖二所示E、F、G部分土地予以使用收益。㈡被告於98年曾訴請原告拆除A002、A003上方之鐵捲門，並不得在系爭土地如附圖所示A002、A003、A004（面積合計54.57平方公尺）土地上堆放物、設置障礙或其他妨礙被告土地所有權之行為，經本院98年度訴字第32號判決（下稱前案第一審判決）原告應將A002、A003上方之鐵捲門拆除，並將前開占用土地返還原告，被告其餘之訴駁回，兩造不服均提起上訴，經前案第二審判決再命原告不得在系爭土地上E、F、G部分土地堆放物品、設置障礙或為出租、出借與第三人或為其他妨礙被告土地所有權之行為，並確定在案。㈢原告在77年買受67號房屋，即修繕A002、A003鐵捲門至今，因集合住宅房屋門窗、屋簷均在法定空地上空，原告不知越界，以為有權使用該法定空地，被告早已知悉越界而不異議，讓原告一直使用至前案第一審判決起訴之日才反對，而該鐵捲門是房屋之部分，原告和平占有使用20餘年，然原告在系爭案件審理中不曾主張時效取得地上權與越界建屋之異議，爰依強制執行法第14條第1項、民法時效取得規定暨最高法院29年上字第1123號判例要旨，起訴主張如訴之聲明第1、2、5項所示。㈣前案第二審判決時，民法不動產役權條文修正公布尚未施行，被告將65年建字第3409號建照執照、68莊使字第3126號使用執照之4層樓集合住宅的法定空地，除本案系爭部分土地外，均或出租或出借予第三人獨自占有使用，造成原告對全部法定空地依民法第851條、第851條之1規定之合法使用權受有侵害之實際具體危險，故本案A004部分土地有保護之必要，爰起訴主張如訴之聲明第3項所示。㈤原告於77年買下67號房屋至今，就A004部分土地即以為上開房屋法定空地而使用至今從不間斷，爰依民法第852條之1規定，起訴如訴之聲明4項所示。㈥原告在A004中擺設箱子等物品係為行使法定空地之權利而為設置，以防止被告將之出租或出借予第三人獨占使用，故依民法第855條規定為訴之聲明第2項請求等情。並聲明：㈠原告就被告所有系爭土地如附圖所示A002（面積0.72平方公尺）、A003（面積1.11平方公尺）土地已時效取得地上權。㈡本院99年度司執字第46480號強制執行事件執行程序應予撤銷。㈢被告所有系爭土地如附圖所示A004（面積合計54.57平方公尺）土地，不得妨害原告不動產役權之行使。㈣原告就被告所有如附圖所示A004土地於99年8月3日已時效取得不動產役權。㈤原告得以相當價格購買被告所有如附圖所示A002、A003土地。
二、被告則以：㈠原告起訴主張之「消滅或妨礙債權人請求之事由」或其「異議原因之事實」，或屬執行名義成立以前所存在之事實，或與消滅或妨礙債權人請求事由無關，均與提起債務人異議之訴所應具備之要件不合，實體上亦無理由。㈡關於訴之聲明第1項時效取得地上權部分（即附圖所示A002、A003面積各0.72及1.11平方公尺之鐵捲門部分）：被告訴請返還無權占有土地在先，且已獲得勝訴確定判決，原告應受該判決既判力之拘束，不得任意為與前案判決意旨相反之主張，且不得據以對抗被告而主張其並非無權占有，受訴法院亦已無須適用最高法院80年第2次民事庭會議決議就其是否具備地上權之要件為實體上認定。其次，原告自承其於77年間買受房屋後即修繕至今，並主張以行使地上權之意思，10年以上和平、公然繼續占有他人之不動產，依民法第772條準用第768條規定因時效而取得地上權云云，果爾，則其時效取得地上權登記請求權之原因事實應在87 年間（自其買賣並修繕房屋時起算10年），然本件返還無權占有土地之確定判決之訴訟係於98年4月20日言詞辯論終結，則原告「為異議原因之事實」顯非發生於前訴訟言詞辯論終結後，不合於強制執行法第14條第1項規定之要件益明。復按法定空地管制使用之規定，來自都市計劃法第39條、都市計劃法台灣施行細則第30條、建築法第11條、土地法第82條規定，再依時效取得地上權登記審查要點第3點第㈢款規定：「使用違反土地使用管制法令規定者，不得申請時效取得地上權登記」。原告並未向地政機關申請時效取得地上權登記，但由上開規定可知，倘若原告以在系爭法定空地上設置建築物為目的所提出之時效取得地上權登記之申請，即欠缺合法性與正當性，亦不可能獲准登記。㈢關於訴之聲明第4、3項原告因時效取得不動產役權、被告不得妨礙行使部分（附圖所示A004，面積合計54.57平方公尺部分）：本件執行名義成立於99年10月14日，而原告主張時效取得不動產役權所依據之法律即民法第851條及第852條第1項，係在99年2月3日修正公布，而上開法律之施行日期無論係自公布日起算第3日即99年2月5日，抑或依原告主張應自公布日起算6個月即99年8月3日，其日期均在本件執行名義成立日99年10月14日以前，是上開法律公布施行乃本件執行名義成立以前所發生之事由，即與強制執行法第14條第1項債務人異議之訴規定之消滅或妨礙債權人請求之事由須在執行名義成立以後發生者不合。原告次主張時效取得通行、防火、採光、日照等不動產役權，惟民法物權編施行法未有特別規定得溯及適用，則修正後之不動產役權應依民法物權編施行法第1條後段採取法律不溯既往原則，縱使原告於修正前即已具備時效取得不動產役權規定之要件，亦不得請求登記為不動產役權人。又原告使用被告土地之方法，顯係剝奪被告之管領支配進而占用被告土地將其置於自己實力支配之下，且係出於設攤營業之意思而為，殊已逾越民法第851條之不動產役權內容如採光、眺望、通行或其他特定目的之便宜使用範圍（如通風、日照、防火），甚至互相衝突。是無論就主觀要件或客觀要件而論，原告所為，均與時效取得不動產役權之規定不符。㈣關於訴之聲明第5項所據民法第796條第1項規定之鄰地所有人知其越界而不得請求移去或變更房屋及同條第2項之價購越界部分之主張部分（附圖所示A002及A003土地）：此項抗辯，不論是否真實，均屬存在於前案訴訟言詞辯論終結前或執行名義成立以前之事由，核與強制執行法第14條第1項所定消滅或妨礙債權人請求之事由或為異議原因之事實存在之時點須為前案言詞辯論終結後或執行名義成立後發生者不符，原告以此執為請求撤銷執行之理由，自欠缺正當性及必要性。又前案訴訟既已判決確定，原告即應受其既判力之拘束，不得再執前案已提出、或得提出而未提出之攻擊防禦方法，而為與該確定判決意旨相反之主張。準此，原告既不得再主張民法第769條第1項之抗辯權，自無可主張同條第2項之價購越界部分之權利，從而原告即不得以此為由，請求撤銷執行。民法物權編施行法第8條之3雖規定，修正前之房屋越界建築事件，修正後之民法第796條規定亦適用之，惟原告67號房屋結構外牆係沿其基地即富國街443號四週之地界而建造，此為原告所明知，故原告就其所裝設之鐵捲門明顯突出於其房屋之結構外牆而有占用被告系爭土地情事，即不能諉為不知，則原告即屬故意或重大過失越界建築；再者，被告根本不知原告裝設系爭鐵捲門，直到裝設完成以後，始知原告裝設鐵捲門之情事，何來被告知其越界而不即時提出異議可言？依上揭民法第796條第1項規定，原告不得拒絕移去或變更越界部分之鐵捲門，遑論依該條第2項請求價購越界部分之土地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告於被告所有系爭土地上如附圖A002（0.72平方公尺）、A003（1.11平方公尺）設置鐵捲門，於附圖A004中E、F、G部分堆放物品，被告於98年間起訴請求原告返還，經前案第一審判決原告應將系爭土地如附圖所示A002、A003上之鐵捲門拆除，並將占用土地返還被告，被告其餘之訴駁回，兩造均不服提起上訴，經前案第二審判決再命原告不得在系爭土地之E、F、G部分堆放物品、設置障礙物或為其他妨礙被告土地所有權之行為並確定在案；被告執此執行名義，對原告請求返還占用土地，現由本院民事執行處以99年度司執字第46480號強制執行事件執行中之事實，業經本院依職權調閱99年度司執字第46480號強制執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其設置A002、A003上之鐵捲門、占有使用A004土地逾20餘年，已時效取得地上權、不動產役權，被告對原告之鐵捲門越界早已知悉而不異議，而讓原告使用至前案之起訴日，原告亦得價購A002、A003土地，且原告於前案第一、二審審理中不曾主張時效取得地上權與越界建築之異議，自得提起本件債務人異議之訴等訴訟，求為判決如訴之聲明所示等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須
以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769 條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」（最高法院89年度台上字第1370號裁判意旨參照）。查原告於提起本件訴訟前並未取得系爭土地之地上權或不動產役權登記，亦未向地政機關以具備時效取得地上權、不動產役權之要件為由請求登記，依上開說明，自不得主張時效取得A002、A003土地之地上權及A004土地之不動產役權。
㈡次按所謂之越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成
部分之牆垣、欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設（最高法院59年台上字第1799號判例、82年度台上字第1867號裁判意旨參照）。本件原告主張其得以相當價格購買A002、A003土地云云，惟A002、A003係67號房屋之鐵捲門，並非房屋，其拆除不會損及全部建築物之經濟價值，不符合越界建築之立法意旨，是原告上開主張，並無理由。
㈢末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。故債權人以確定判決為執行名義時，債務人所得執以提起債務人異議之訴之事實，僅限於在言詞辯論終結後發生者為限，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟（最高法院82年度台上字第818號裁判意旨參照）。查原告就系爭土地不得主張時效取得地上權、不動產役權或請求購價越界建築土地，已如前述，且原告於77年即設置A002、A003之鐵捲門、使用A004土地，而前案第一、二審係分別於98年7月2日、99年5月4日判決，是原告主張之時效取得、越界建築等事由在執行名義成立之前即已存在，原告仍不得於判決確定後主張，是原告提起本件債務人異議之訴，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項、民法時效取得規定、最高法院29年上字第1123號判例要旨、民法第851條、第851條之1、852條之1、民法第855條規定，求為判決：
㈠原告就被告所有如附圖所示A002（面積0.72平方公尺）、A003（面積1.11平方公尺）土地已時效取得地上權；㈡本院99年度司執字第46480號強制執行事件執行程序應予撤銷；㈢被告就所有如附圖所示A004（面積合計54.57平方公尺）土地，不得妨害原告不動產役權之行使；㈣原告就被告所有如附圖所示A004土地於99年8月3日已時效取得不動產役權；㈤原告得以相當價格購買被告所有如附圖所示A002、A003土地，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 吳俞玲