臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第540號原 告 許達芳訴訟代理人 盧建宏律師複代理人 陳鼎正律師被 告 祭祀公業許通伴兼法定代理 許太平人 11樓上二人共同訴訟代理人 張泰昌律師複代理人 賴志凱律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國100 年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由，而確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟。本件被告祭祀公業許通伴及被告許太平均否認原告對該祭祀公業有派下權，原告以被告祭祀公業許通伴及許太平為被告對之提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，亦不生被訴當事人適格欠缺之問題，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為祭祀公業許通伴之共同創設人之一許提之派下，原告
一向參與祭祀公業活動，77年10月9 日亦參加派下員大會，會中決議承認發起祭祀公業許通伴之後代子孫均得為派下員。
㈡訴外人許提確為被告祭祀公業許通伴之共同創設人：
⒈原證2 之41份鬮書影本（下稱系爭鬮書影本）記載「昌提」
即許提，亦即原告之先祖，此41盟份早經被告派下員認定為祭祀公業許通伴之發起人，並有原證5 之77年10月9 日派下員會議記錄為證，當日會議紀錄載明「臨時動議：宗親許謙誠先生提出，本公業始於咸豐三年，計有41分盟份，其派下子孫延續至今，其中有些派下員因戶籍或身份問題，無法列入政府主管機關所核發之派下員名冊，然其每年皆有參與祭祀之事實，為每位派下員所知悉，其派下權應如何維護保障，請各位慎重討論之」、「討論結果：大家一致同意以創設之初之41盟份之後代子孫為本公業之派下員，縱使其因戶籍身分問題，無法列入公所所核發之派下員名冊，本公業仍承認其派下權，與列入名冊者享有同一權利義務，又行蹤不明之派下員，保留其權。」，79年6 月24日、81年11月22日原告以派下員身份出席或受通知出席，被告許太平亦參加，77年10月9 日之派下員大會原告並獲選為祭祀公業管理人，另
79 年1月21日派下員大會亦同，是原告具祭祀公業許通伴之派下員身份早為被告所承認，且被告94年度派下員大會亦同意向永和區公所申請補列派下員，是被告臨訟始否認原告派下員身份，顯無可採。此二份文書之真正，亦經臺灣板橋地方法院98年度訴字第2252號案件中論述甚詳，而與會派下員多尚生存，自不乏曾擔任被告代表人者，被告空言否認，自屬無據。
⒉原告之先祖許提為被告祭祀公業許通伴之創設人之一乙節，
有系爭鬮書影本為證，且訴外人許阿祿於91年申請變更派下員系統表時復提出與系爭鬮書影本相同，足證系爭鬮書影本確為真正，其上記載「（許）昌提」雖與原告先祖「許提」姓名相差一字，客觀之當時共同創設人之許廣之名字亦記載為「（許）廣俊」，足見書面記載之姓名或因為別名而與真實姓名不同，然不失其同一性，此由設立人尚有許提之弟許正端可明，被告明知此一情事，否則何有可能於歷次會議中宗親承認原告為被告祭祀公業派下員後代之理？被告辯稱原告僅參與祭祀，並未承認派下員後代云云，則何以選舉原告擔任管理委員？其辯詞顯與事實不符。
⒊再咸豐3 年時許提固尚年幼，許提之父許雲以許提名義出資
擔任設立人，實符情理，故原告由祖輩口中得知許雲參與發起祭祀公業，實非無據，是原告根據鬮書內容更正陳述，列許提為設立人，並無陳述矛盾，被告既拒絕提出「41盟份」之鬮書（另案派下員許證國於臺灣板橋地方法院98年度訴字第2252號判決卷宗第40頁、50頁亦提及此事），復一反先前之態度，改稱原告非派下員許提之子孫乙節，實違誠信。
㈢原告確已取得被告祭祀公業派下員身份：
⒈按96年12月12日公布，97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第
4 條規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：1.經派下現員3 分之2以上書面同意。2.經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過」。本條第1 項固明文規定應適用於本條例施行前已存在之祭祀公業, 第2 、3 項是否亦適用於本條例施行前已存在之祭祀公業，即無明文，解釋上似有疑義。經查：
⑴依本條文義，第1 項之規定為向來祭祀公業派下取得之原則
，第2 、3 項則係針對無法符合第1 項所定原則之例外狀況處理方式為規定，而無論何時成立之祭祀公業，均有可能面臨派下無男系子孫，或女子、養女、贅婿之派下權有無之問題，是以於該法施行前之祭祀公業派下權認定習慣，當亦包括於上開例外情況如何認定派下權之標準，此由祭祀公業條例立法前，實務上就祭祀公業之繼承，除有規約外，向認依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫為限（最高法院71年度台上字第565 號、85年度台上字第302 號、83年度台上字第1201號、78年度台上字第1889號、72年度台上字第1111號、71年度台上字第4545號、69年度台上字第701 號判決、最高法院70年度第22次民事庭會議決議參照）之見解，即可得知，是以第1 至3 項於適用上當為同一整體，無從割裂。
⑵次查，本條立法意旨稱「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往
之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員3 分之2 以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過」，亦係就第1 至3 項一氣呵成接續說明，未加以割裂，足見立法者亦係將作為一套完整規則，並無區分其適用對象之意。
⑶本條立法意旨即明示係「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往
之原則」而制訂該條內容，足見立法者於立法之初即係預設欲將本條適用於既存祭祀公業之前提，蓋若其無意將本條適用於既已存在之祭祀公業，立法者逕可自行設置認定派下員之新標準，無庸顧慮是否將導致法律溯及既往之問題。且本條所規定之認定標準（包含派下權取得原則及例外狀況之處理），就其實質，即為過去臺灣習慣中祭祀公業派下權取得方式之成文化，此觀前開所引最高法院歷年見解益明，顯見立法者確已採用以將原有習慣逕行採為法律內容之方式，以求降低對既有法秩序之衝擊，自應認為本條第1 至3 款對既存祭祀公業均有其適用。
⑷綜上，祭祀公業條例第4 條第1 至3 項於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業均有其適用。
⒉就祭祀公業條例第4 條第1 至3 款間之適用關係，第1 款明
文規定派下權取得方式首依規約，無規約或規約規定者，則為設立人及其男系子孫，包含養子在內；第2 款規定無男系子孫時派下權之認定（女子未出嫁者、招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者）；第3 款則規定女子、養女、贅婿之派下權取得方式（一定門檻之派下現員書面同意或派下員大會通過）。惟第1 款明文規定養子與親生子就派下權取得並無二致，第3 款卻另規定養女之派下權取得方式，則第
2 款「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者…」，其所稱「女子」是否包含養女，亦即，若派下無男嗣而有招贅之養女時，究應適用第2 款或第3 款，即有疑義。經查：
⑴由祭祀公業條例第4 條之文字觀之，第2 款之適用係以派下
無男系子孫而無法適用第1 款為前提，然第3 款之規定則未明文以不適用第1 、2 款為前提。惟第2 款明定派下無男系子孫時，未出嫁之女子、招贅夫（即贅婿）亦得為派下員，第3 款卻又規定女子、贅婿為派下員須經一定比例派下現員同意，二者就派下無男嗣時，女子、贅婿之派下權取得規定顯有矛盾（前者為當然取得，後者需他人同意）。若解釋為派下無男嗣時，未出嫁女子、贅婿之派下權取得亦應適用第
3 款，則第2 款勢必無適用機會而形同具文，且將導出縱派下無男嗣，僅有一未出嫁之親生女，該女亦無法依第2 款當然取得派下權，仍須獲派下現員絕大多數同意始能成為派下員，若其餘派下員因故抵制，該無男嗣之派下即無人可繼承之不合理結論。反之，若解釋為派下無男嗣時，未出嫁女子、贅婿之派下權取得應優先適用第2 款，則無男嗣之派下仍可由未出嫁女子、贅婿、未招贅之女子所生或所收養且冠母性之男子取得派下，而第3 款之規定仍可適用於依第1 、2款規定有派下員時，其他女子、養女、贅婿之派下權取得（蓋無論派下有無男系子孫，均不排除另有女子、養女、贅婿因若干特殊情事，大多數派下現員願同意其成為派下者），不致使第3 款之規定形同具文。是以就法條之解釋方法而言，應認為若派下無男嗣者，符合第2 款規定之人即可當然取得派下權，縱其為女子、養女、贅婿，亦無庸依第3 款取得派下現員絕大多數同意始能成為派下員。
⑵次按，祭祀公業條例第4 條係基於尊重傳統習俗及既有法秩
序之意旨，將我國就祭祀公業派下權取得原有習慣明文化，已如前述，是以所謂「女子」是否包含養女，自應參照我國舊有習慣上就養女與養家間之關係，與養子、親生女有無差異為斷。經查，前清時代，養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子相同之親屬關係，日據時期之養女亦與前清無異，光復後法律上養女與養男無異（臺灣民事習慣調查報告第164 至165 頁）；就財產法上之關係而論，前清時代，養子女既因收養關係而取得養親之嫡子女身分，於財產法上，即為養家之家產之共財親，養子與養親間發生繼承關係，日據時期，對家產繼承，無論過房子或螟蛉子，均與親生子女同（第175 頁），養女取得與親生女相同之身分，其繼承權亦與親生女無差別（臺灣民事習慣調查報告第403 頁）。據上，足認於我國舊有習慣上，就與養家間之關係，包含財產關係，向將養子女與親生子女同視（亦即養子比照親生子，養女比照親生女），並無僅養子視同養家親生子，養女則另行對待之情況。民法施行前，我國習慣上女子原則上固無繼承權，然於例外女子得為繼承時（臺灣民事習慣調查報告第
400 頁以下），養女之繼承權即與親生女無異。祭祀公業條例第4 條第2 款即屬例外得由女子繼承派下權之情況，揆諸前述立法意旨之解釋，應認為第2 款所稱「女子」，應包含養女在內。亦即，若派下無男嗣由未出嫁之女子為派下者，該「女子」應不區分該女子為親生女或養女，同等適用第2款之規定，不得解為僅親生女可適用第2 款，養女則僅能適用第3 款。
⑶綜上，若派下員無男嗣，符合祭祀公業條例第4 條第2 款規
定之人即可當然取得派下權，無庸依同條第3 款取得一定比例派下現員之同意，且第4 條第2 款所稱「女子」應包含養女在內。是祭祀公業許通伴之共同創設人許提、許提之子許惷英因為男系子孫而取得派下權，許惷英之養女許招及許招之長女許美玉均依祭祀公業條例第4 條第2 項之規定為未出嫁之女子而取得派下權。原告為許美玉之子，依祭祀公業條例第4 條第2 項規自可取得派下權，自無庸疑。又原告及許招、許美玉之派下權經被告開會承認及過半數以上派下員之書面認同，依祭祀公業條例第4 條第3 項第2 款亦有派下權。
⒋被告雖提出內政部98年度及54年函釋資為抗辯，然該函釋內
容並無拘束法院之效力，原告上開主張另有臺灣臺北地方法院97年度重訴字第575 號判決可參。
⒌又自75年開始承辦本祭祀公業備查之代書，向原告等人聲稱
礙於祭祀公業條例修正前規定身份問題，無法列入公所核發之派下員名冊，故除77年10月9 日開會承認原告派下員身份外，由當時之派下員簽章承認原告派下員身份，該承諾書亦經證人許謙成結證為真，故原告始終參與祭祀公業開會等事宜並未間斷，被告雖否認原證5 之會議之效力云云，然被告自承開會人數為29人，即使扣除有爭議之派下員許添福等6人，尚有23人，已逾派下員半數，自可作成合法決議，即使出席人數不足，亦未見被告依法提起撤銷決議之訴，被告辯稱該次會議內容不合法云云，顯與事實不符。
⒍被告於94年派下員大會確已承認原告為派下員之身份，否則
何有可能決議「認同原告派下員身份，並向民政課提出申請？」被告違反「禁反言」原則實非可取。而中和區公所審查意見亦係記載原告雖為許提之子孫，但認不符合法令規定，故不准備查云云，足認原告為被告祭祀公業創設人許提之子孫乙節，兩造本無爭執，而竟臨訟為此不實主張，顯失誠信。
㈣依原證6 同意書可認原告已得過半數以上派下員之認同，而
為被告祭祀公業許通伴之派下員。被告雖否認原證6 同意書之真正，惟原證6 同意書為95年6 月1 日尚存之派下員本人所親簽用印，其中並有許太平用印，且業經簽名其上曾擔任公業管理人之證人許謙誠到庭結證為真，被告空言否認，自無足採。
㈤綜上所陳，原告依祭祀公業條例第4 條第2 、3 款規為祭祀
公業許通伴之派下員，且已得過半數以上派下員之認同，被告否認原告之派下權存在，自屬無理。
㈥聲明：確認原告對祭祀公業許通伴派下權存在。
二、被告則以：㈠祭祀公業許通伴為辦理派下員之確認及推選管理人，於75年
7 月29日至8 月15日，以「祭祀公業許通伴管理委員會籌備處」名義，於「臺灣新生報」刊登啟事，請具備派下員資格者，於上述期間內檢附戶籍謄本等相關文件資料提出登記為派下員，經過近2 年時間整理釐清派下員名冊、系統表、土地清冊等，正式向臺北縣永和市（已於99年12月25日改制為新北市永和區）公所提出申報，並於77年4 月12日獲准刊登公告，徵求異議，期間屆滿，無人提出異議，永和區公所並發予派下員全員證明書，當時派下員共有43名，自當時迄今，祭祀公業許通伴之派下員因派下員死亡發生繼承情事或補列派下員等而有變動，目前派下員共有61名，祭祀公業許通伴並未辦理法人登記，亦無經核備之規約。查祭祀公業許通伴於77年間之核備係依據當時祭祀公業土地清理要點之規定依法辦理，該要點第5 點規定：「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起2 個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於2 個月內申復，並將申請人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起2 個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」，原告於當時公告徵求異議期間並未提出異議，遲至22年後之今日始提出要求補列入派下員，顯屬有疑。
㈡原告以系爭鬮書影本主張許雲為祭祀公業許通伴之共同創設人云云，被告予以否認：
⒈原證2 僅為影本且無法考據其真實性，被告否認原證2 形式
上之真正。且祭祀公業許通伴現任之管理人許太平接任時移交之文書內並無該系爭鬮書，「許雲」亦非祭祀公業許通伴77年間初始申報所列繼承系統表之共同創設人⒉暫不論原證2 形式上之真正與否，原告固提出該鬮書，然就
如何據該鬮書可證明許雲確為祭祀公業許通伴之共同創設人，並未予以說明。
⒊況原告由所提原證6 同意書可知，其初始請求祭祀公業許通
伴派下員同意之理由係以「有原始『咸豐三年癸丑十一月冬集眾鳩集祭祖基本人數』名冊可據，『許提（昌提）』為本祭祀公業許通伴之共同創設人，得享祀祭祀公業許通伴之祠堂」，當時原告係主張『許提（昌提）』為祭祀公業許通伴之共同創設人，而今起訴卻又稱許雲（許提之父親）為祭祀公業許通伴之共同創設人，究竟何者為真？原告主張前後不一，顯屬有疑，自不足為採。
㈢原告以原證5 之會議記錄主張原告一向參與祭祀公業活動，
77年10月9 日亦參加派下員大會，會中決議承認發起祭祀公業許通伴之後代子孫均得為派下員云云，被告予以否認：
⒈原證5 僅為影本且無法考據其真實性，被告否認原證5 形式
上之真正。且祭祀公業許通伴現任之管理人許太平接任時移交之文書內並無該原證5 之會議記錄。
⒉祭祀公業許通伴並未就原告補列派下員乙事召開派下員大會
達成任何決議，暫不論原證5 形式上之真正與否，縱會中決議承認發起祭祀公業許通伴之後代子孫均得為派下員為真，原告亦應證明其確為祭祀公業許通伴具有派下員資格之後代子孫，始得列為派下員。
⒊而倘若原證5 之會議記錄為真，原告提出之會議記錄作成於
77年10月9 日，惟祭祀公業許通伴向新北市永和區公所提出申報，並於77年4 月12日獲准刊登公告，徵求異議，當時為何未將原告列入？原告又為何當時未提出異議？在在不符常情。
㈣原告所製作之原證3繼承系統表，被告否認之：
⒈設若暫不論許雲一脈是否為祭祀公業許通伴之派下，就許雲
一脈以外之部分，繼承系統表內容應以被告祭祀公業許通伴所提出最新經核備之被證1 為準。
⒉就許雲一脈其三子許正端部分，原告並未提出許雲擔任戶長
時之戶籍謄本，復未提出任何有關許雲三子許正端記載之戶籍謄本，是該繼承系統表關於許雲三子許正端部分，原告仍應舉證以實其說。
㈤原告以原證6 主張其已得過半數以上派下員之認同云云，被告否認之：
⒈祭祀公業許通伴並未就原告補列派下員乙事召開派下員大會達成任何決議。
⒉按「祭祀公業條例」第17條固規定：「祭祀公業派下全員證
明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，然原告提出其所謂派下員過半數同意之同意書所標示日期竟為95年6 月1 日，迄今已近4 年之久，各派下員用印日期亦有疑問；且其所列派下員名單並非派下現員，派下員早有因派下員死亡發生繼承或補列派下員等情事而有變動，且目前派下現員共計61位，是其同意書之效力顯有疑問。
㈥設若許雲確為被告祭祀公業許通伴之共同創設人，許雲之次
子許提、許提之長子許惷英為男系子孫而取得派下權，然許惷英並無育有子女而收養養女許招，則許招為養女得否為派下員，即有疑問；再者，許招並未招婿，而有非婚生女許美玉，非婚生子是否得為派下員，亦有疑問：
⒈按「查系爭祭祀公業係宗法上之遺制，純以派下男子為中心
，與現行民法繼承篇所規定者大異其趣，是系爭祭祀公業之派下員養女之私生子，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分。」，此有內政部54年4 月24日臺內民字第170413號函意旨可稽，是許美玉係許惷英養女許招之非婚生女，尚難取得派下員之身分。
⒉再者，原告主張依96年12月12日經總統公布且於97年7 月1
日施行之祭祀公業條例，若派下員無男嗣，應適用第4 條第
2 款之規定當然取得派下權，無庸依同條第3 款取得一定比例派下現員之同意云云，被告亦否認之：
⑴按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」、「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，祭祀公業條例第4條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。
⑵設若許雲確實為祭祀公業許通伴之共同創設人，許雲之次子
許提、許提之長子許惷英為男系子孫而取得派下權，然許提之子許惷英無男丁，養女許招未招贅有非婚生子許美玉，許美玉負宗祧之責招贅夫婿，許美玉之子許達芳云云為真，許招為養女、許美玉係許招之非婚生女，而兩位皆於祭祀公業條例施行前已仙逝，原告主張以97年7 月1 日施行之祭祀公業條例追認其先人之派下員身份，顯有疑義。
⑶縱認本件得適用祭祀公業條例之規定認定原告之先人派下員
資格，祭祀公業許通伴係屬祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業且無規約，而原告主張應適用第4 條第2 款之規定當然取得派下權，無庸依同條第3 款取得一定比例派下現員之同意云云，惟按「查祭祀公業條例第4 條第2 項所稱『女子』，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3 項另有明定養女得為派下員之條件，自應依其規定辦理」，此內政部著有98年1 月14日內授中民字第0980030127號函釋意旨足參。本件原告之祖母許招為養女，並無適用祭祀公業條例第4 條第2 款之餘地，而應適用第3 款之規定辦理，即應經派下現員3 分之2 以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過，始具派下員資格。又許美玉為許招之非婚生女，倘許招不具派下員資格，許美玉當然不具派下員資格，倘許招具派下員資格，始討論許美玉是否具派下員資格。
㈦依鈞院向臺北縣永和市（業於99年12月25日改制為新北市永
和區，下同）公所調取之祭祀公業許通伴卷宗，顯無法證明訴外人許雲為祭祀公業許通伴之共同創設人，而原告另於99年11月15日民事準備理由㈠狀檢附「附表」變更主張「許提」、「許正端」為共同創設人云云，亦屬無據：
⒈依77年4 月12日新北市永和區公所公告之祭祀公業許通伴派
下員名冊及派下系統表，共同創設人並無「許雲」、「許提」、「許正端」其人，且當時申報所檢附之文書中亦無原告起訴狀所附「原證2 之41份鬮書」。原告主張「新北市永和區公所96年4 月20日檢送祭祀公業許通伴申報時之沿革影本資料中，亦有原證2 之名冊（見本院卷第226-228 頁，原證12）」云云，顯然張冠李戴，事實上申報時之沿革影本並無原證2 之名冊，原告檢附之原證12乃係將祭祀公業調卷資料卷5 中不同文件混為一份，事實上原證12中與原證2 形式、外觀上近似之文書，乃訴外人許阿祿以派下員個人之身分於96年1 月間向新北市永和區公所提出申請書所檢附之附件，許阿祿申請更正共同原始創設人「許石能」為「許阿槌」，惟未經新北市永和區公所准予備查，公所以96年1 月30日北縣永民字第0960002466號函覆「貴公業既經本所備查在案，應依前述之規定向法院提起訴訟，俟判決確定，再依確定判決辦理」等語，是顯無證據可證原證2 確為被告祭祀公業許通伴創設人名冊。
⒉此外，原告於起訴時提出系爭鬮書影本，主張許雲為共同創
設人，而其自行製作之原證3 派下員繼承系統表亦將「許雲」列為共同創設人，如今又執同一份鬮書影本為憑，翻異前詞改稱「許提」及其兄弟「許正端」二人為祭祀公業許通伴之設立人41人其中之一云云，何以原告依據同一份文書所主張之事實竟如此矛盾？然而系爭鬮書影本係由「何人」於「何時」所書寫，尚屬不明，如為清朝咸豐年間之文件，何以歷經一百餘年，毛筆字跡仍如此清晰？是該文件之真實性誠屬可疑，自不得以系爭鬮書影本上記載「咸豐三年」、「計四十一份」，即認定為真實，則原告至今對於其先人究竟何人為共同創設人都已交代不清，其主張為祭祀公業許通伴之派下員又如何可信？⒊再者，姑且不論原告之先人「許提」與原告所提系爭鬮書上
所載「許昌提」並不相符，原告準備理由㈠狀檢附「附表」變更主張「許提」、「許正端」為共同創設人云云，更有違經驗法則，顯非事實。蓋咸豐3 年為西元1853年，依原告所提之戶籍謄本可知，許提係出生於嘉永元年即西元1848年，咸豐3 年時年僅5 歲，自不可能為共同創設人。至於原告又主張「咸豐3 年時許提固尚年幼，許提之父許雲以許提名義出資擔任設立人，實符情理，故原告由祖輩口中得知許雲參與發起祭祀公業，實非無據，是原告根據鬮書內容更正陳述，列許提為設立人，並無陳述矛盾」云云，然既為祭祀公業之創設，實無以年僅5 歲之幼子名義設立之必要，況原告起訴時所附原證2 鬮書，其上所載「許昌提」與「許提」實屬有間。
⒋另關於許正端之部分，原告起訴時原證3 繼承系統表載許廉
為許雲長子、許提為許雲次子、許正端為許雲三子，惟許正端戶籍資料則付之闕如，就許雲一脈三子許正端部分，原告並未提出許雲擔任戶長時之戶籍謄本，復未提出任何有關許雲三子許正端記載之戶籍謄本，是該繼承系統表關於許雲三子許正端部分，本屬未明，故是否有許正端其人？許正端是否為許提之弟？實有疑問。退言之，縱有許正端其人，且為許提之弟，咸豐3 年時許提年僅5 歲，許正端年歲應較許提為輕，亦不可能為共同創設人。
㈧又依鈞院向新北市永和區公所調取之祭祀公業許通伴卷宗中
會議記錄縱有原告許達芳之簽名，亦不能逕認定其具有派下員身份：
⒈祭祀公業許通伴並未就原告補列派下員乙事召開派下員大會
達成任何決議，暫不論原證5 會議記錄形式上之真正與否，縱會中決議承認發起祭祀公業許通伴之後代子孫均得為派下員為真，原告亦應證明其確係被告祭祀公業許通伴派下員之後代子孫，始得列為派下員。
⒉如非祭祀公業許通伴之派下員之後代子孫，僅係因其等有參
與祭祀活動或於會議記錄上簽名，即可逕為認定渠等為祭祀公業派下員，實於法無據，縱認原證5 之77年10月9 日會議記錄之簽名均為真正，簽名之出席人員人數僅29人，且並非均為77年4 月12日祭祀公業許通伴登報公告之派下員，如許添福、許金龍、許愛玉、許發、許美惠、許達芳、許玉秀、許阿員等（許玉秀、許阿員係之後補列派下員）非派下員，尤見該會議非正式之會議，該會議記錄自無任何實質上之效力。況原告倘確為祭祀公業許通伴之派下員而毫無爭議，被證477 年4 月12日臺北縣永和市公所公告之祭祀公業許通伴派下員名冊及派下系統表即會予以列入，當時未予列入，原告對前揭公告之派下員名冊及派下系統表於公告期間亦無提出異議，顯見原告是否具有派下員之身分，本屬有疑。
⒊另原告固提出原證9 至10之會議簽名及會議記錄等主張原告
具祭祀公業許通伴之派下員身份乙節早為被告所承認云云，然早期之開會並無限制只有派下員能出席，況派下員會議作成之決議是否具有實質上之效力，本應視出席人員是否有派下員身份、出席人數及表決人數而定，單純以出席人員之簽到，自不足證明任何事項，原告主張顯無理由。
⒋而原告另主張依原證11被告94年度派下員大會亦同意向永和
市公所申請補列派下員云云，實為斷章取義，此觀諸原證11之記載方式即明，該會議記錄分載出席及列席，有其意義，原告為列席人員非派下員並無表決權，且臨時動議雖載「委託人派下員許謙計，被委託人…建議本公業目前有漏列派下員計許愛玉、許伯頤、許金萬、許達芳、許雲蓮之祖（許光天）、許進雄、許選明等七名，經這次大會同意向市公所民政單位提出申請，候政府審核後將其結果如何再議」，然該會議記錄僅為簡要記載，依其內容至多可知悉與會人員認為交由政府審核，其等無法判斷是否具派下員身份，本件訴訟之爭點即在於原告應就其為派下員乙事盡舉證之責，如僅以會議簽名及會議記錄即可當作證明，實有謬誤。
㈨聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項㈠兩造不爭執事項：
⒈祭祀公業許通伴於清朝即已存在，現由被告許太平擔任被告祭祀公業許通伴之管理人。
⒉許春英為許提之子，許招為許春英之養女，許美玉為許招之長女，原告為許美玉之長子。
㈡兩造爭執事項：
⒈許提是否為祭祀公業許通伴之共同創設人？⒉許招、許美玉及原告依祭祀公業條例第4 條第2 項、第3 項
規定及臺灣民事習慣是否取得祭祀公業許通伴派下員資格？
四、本院之判斷原告主張依祭祀公業條例第4 條第2 項及第3 項第2 款規定取得祭祀公業許通派下員資格等情，為被告以前詞所否認，是本件所應審究之爭點，如上列兩造爭執事項所示。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張依系爭鬮書影本之記載，許提為祭祀公業許通伴之共同創設人，許春英為許提之子，許招為許春英之養女，許美玉為許招之長女，原告為許美玉之長子，故許招、許美玉依祭祀公業條例第4 條第
2 項之規定，原告依祭祀公業條例第4 條第2 項及第3 項第
2 款之規定，均取得祭祀公業許通伴派下員資格等情，自應就此等有利於己之事實，負舉證責任。茲分別論述如次：
㈠許提是否為祭祀公業許通伴之共同創設人？⒈原告主張系爭鬮書影本記載「昌提」即許提，為原告之先祖
，系爭鬮書所載41盟份為本祭祀公業之發起人，許提即為祭祀公業許通伴之共同創設人，且訴外人許阿祿於91年申請變更派下員系統表時復提出與系爭鬮書相同之鬮書影本，足證鬮書影本之真正云云，並提出鬮書影本1 紙為證（見本院卷第23頁），惟此為被告所否認。按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第35
7 條定有明文。本件被告既否認系爭鬮書影本之真正，自應由原告就該鬮書影本之真正負舉證責任。
⒉查證人即祭祀公業許通伴前管理人許謙誠於本院言詞辯論時
具結證稱：「【問：（提示原證2 ），是否知道原證2 的來源及其意義？】證人答：... 因為祭祀公業的土地要合建要回土地，在法院訴訟的時候由佃農提出來的，佃農的說，這個土地就是由41個人出錢購買的。咸豐3 年有41個人出錢買地要祭祀西元0000年出生的祖先許永璋。我小時候每年有一次祭祖，祭祖的時候很多人說我就記得。（問：你小時候有無看過原證2 ？）證人答：沒有看過，只有聽過我剛才說的事。是在80幾年的時候，佃農在訴訟中提出來，我才看到的，佃農拿出來的是影本，正本原來是由管理人許獻保管，後來許獻去世了，正本現在何處我也不知道。（問：你如何得知原證2 正本是許獻保管？）我是聽我爸爸說的。... （問：你剛才說你爸爸跟你說過咸豐3 年41人出錢買地要拜太祖許永璋，這與許達芳有無關係？）證人答：41人中，有一位是許達芳的太祖，叫做許提，這也是我爸爸跟我說的，我也有聽別人說過，後來我看到佃農提出來的原證2 的書面，我看到裡面也有許提。... （問：你剛才說你爸爸有跟你說41個人出錢買土地，他有無跟你說41個人的名字？）證人答：
沒有。（問：你剛才說你爸爸有跟你說41個人中有一個人是許達芳的祖先許提，為何他特別跟你說這件事？）證人答：爸爸不是特別跟我說的，許提是乩童，我爸爸有跟我說過，其他人也有說過，我有看過這位乩童，他是許達芳的太祖，但當時不知道他的正名，當時是叫他「提叔公」，後來看到文件才知到他叫許提。... （問：你說許達芳的祖先叫許提，為何原證2 上面是寫許昌提？）我不知道。」等語（見本院卷第279 頁反面至281 頁）；又證人即祭祀公業許通伴派下員許阿祿於本院言詞辯論時具結證稱：「【問：（提示永和市公所檢送之祭祀公業許通伴卷宗卷五最後一頁之證人許阿祿96年1 月申請書），這張申請書是否你所寫？】證人答：這是我申請的。（問：這張申請書的背面有1 張影本，上面記載咸豐3 年11月祭祖基本人數開列名冊，這張影本的來源為何？）證人答：那時還沒有登記祭祀公業，我有一次參加初步會議時，在桌上看到這張，我就拿1 張回去，當時有幾張在桌上我不清楚。（問：這張是何人拿來的？）證人答：我不知道。（問：這張影本的記載事項意義為何？）證人答：意思好像是說上面寫的人有參加祖先留下來的地的樣子。（問：你看到上開單子的影本，有無問在場的人這張單子有何用？）證人答：沒有。（問：是誰跟你說這張單子上面的人有參加祖先留下來的土地？）證人答：有聽到有人在說，但是忘記是誰說的。... （問：上開申請書後附影本，是何人於何時所寫？）證人答：我不知道。（問：你是否看過上開申請書後附影本之正本？）證人答：沒有看過。」等語（見本院卷第264 頁反面至第265 頁）。由上足徵，證人許謙誠係因80幾年時佃農於訴訟中提出系爭鬮書影本，證人許阿祿係於祭祀公業許通伴尚未成立前之初步會議在桌上看到系爭鬮書影本，始知有系爭鬮書影本，惟均不曾見過系爭鬮書之正本，則系爭鬮書影本之來源為何？是否確有系爭鬮書之正本存在？尚屬不明。又依證人許謙誠之證詞，其父親雖曾提及出錢買地的41個人中有一個人是許達芳的祖先許提，惟觀諸系爭鬮書上之姓名並無「許提」，而僅有「許昌提」，已有不同，且證人許謙誠並證稱其不知道系爭鬮書上寫「許昌提」之原因，是系爭鬮書影本之記載與證人許謙誠聽聞父親提及許提是出錢買地的41個人中一人，尚屬有間。再者，參以祭祀公業許通伴於87年3 月19日由管理人許謙誠造報予臺北縣永和市公所之派下員變動後系統表（見臺北縣永和市公所檢送本院之祭祀公業許通伴卷宗㈠第33頁，存放本院卷外），其所列共同創設人為許廣、許自來、許石能、許標、許貓據、許山總、許咸、許再傳及許金保等9 人，惟系爭鬮書影本中並無許廣、許石能、許標、許貓據、許山總、許咸、許再傳及許金保此8 名共同創設人姓名之記載，則系爭鬮書影本與祭祀公業許通伴是否有關，顯非無疑。則原告提出系爭鬮書影本主張其先祖許提為祭祀公業許通伴之共同創設人，即非可採。另證人許謙誠雖證稱曾聽聞父親提及許提是出錢買地的41個人中一人，惟究係聽聞他人陳述而來，並無其他補強證據佐證，則此傳聞之情是否屬實，非無疑問，尚無可採。
⒊此外，原告迄未舉證證明其先祖許提確為祭祀公業許通伴之
共同創設人之一。從而，原告主張其先祖許提為祭祀公業許通伴之共同創設人，即屬無據。
㈡許招、許美玉及原告依祭祀公業條例第4 條第2 項、第3 項
規定及臺灣民事習慣，是否取得祭祀公業許通伴派下員資格？⒈原告又主張：祭祀公業許通伴之共同創設人許提、許提之子
許惷英因為男系子孫而取得派下權，許惷英之養女許招及許招之長女許美玉均依祭祀公業條例第4 條第2 項之規定為未出嫁之女子而取得派下權，原告為許美玉之子，依祭祀公業條例第4 條第2 項規自可取得派下權。原告及許招、許美玉之派下權經被告開會承認及過半數以上派下員之書面認同，依祭祀公業條例第4 條第3 項第2 款亦有派下權云云，為被告所否認。
⒉按97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 項規定：「
本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」同條第2 項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母性者，該男子亦得為派下員。」同條第3 項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一經派下現員三分之二以上書面同意。二經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」。其立法理由謂：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」是無規約或規約未規定之祭祀公業，其派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，女子依祭祀公業條例第4 條第2 項規定當然取得祭祀公業之派下員資格，自以未出嫁之女子為限，且該女子不包括養女，此由祭祀公業條例第4 條第2 項記載「女子」，而同條第3 項分別記載「女子」、「養女」之體例亦明。又該未出嫁女子如有招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。因此，養女欲取得派下員資格，自應依祭祀公業條例第4 條第3 項各款規定，始能例外取得派下員資格。
⒊經查，祭祀公業許通伴於祭祀公業條例施行前即已存在，其
無規約，故應參照前開舊有習慣及祭祀公業條例第4 條規定定其派下員資格，即其派下員之女子及該女子所生之男子，均須該派下員無男系子孫時，始可因繼承事實之發生而當然成為派下員；派下員之養女應依祭祀公業條例第4 條第3 項各款規定，始能例外取得派下員資格。本件原告主張許春英為許提之子，許招為許春英之養女，許美玉為許招之長女，原告為許美玉之長子之事實，固為兩造所不爭執，並有戶籍登記簿及戶籍謄本影本為證（見本院卷第25至36頁）。惟原告主張其先祖許提為祭祀公業許通伴之共同創設人之事實，並無可採，俱如前述。是本件既無證據足證許提為祭祀公業許通伴之共同創設人，則許提之子許春英並非派下員之子，即無由因繼承事實之發生而成為派下員，許春英之養女許招、許招之長女許美玉，許美玉之長子即原告，更無法因繼承事實之發生、民事習慣或祭祀公業條例第4 條第2 項、第3項規定而成為派下員。
⒋從而，原告主張許招、許美玉及原告依祭祀公業條例第4 條
第2 項、第3 項規定及民事習慣取得祭祀公業許通伴派下員資格，即屬無據。
五、綜上所述，原告既未因繼承、民事習慣或祭祀公業條例第4條第2 項、第3 項規定而取得祭祀公業許通伴之派下員資格，則原告請求確認原告對祭祀公業許通伴派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 3 月 18 日
書記官 連思斐