臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第566號原 告即反訴被告 黃鍾美妹訴訟代理人 許俊仁律師
周俊智律師被 告即反訴原告 蕭宏緯訴訟代理人 洪士傑律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國100年6月20日（本訴及反訴）言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺北縣中和市○○段○○○號、775之1地號土地所有權應有部分各四分之一及其上坐落同市○○路○○○號（1789建號）建物所有權全部移轉登記予原告。
被告應給付原告新台幣貳佰陸拾捌萬元，及其中新台幣貳拾捌萬元部分自民國99年3 月13日起、另新台幣貳佰肆拾萬元部分自民國100年3 月29日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、（本訴）原告起訴主張：㈠兩造協議（下稱系爭協議書）借用被告名義登記台北縣中和
市（改制為新北市○○區○○○段○○○○號、775-1地號土地應有部分各四分之一及座落其上台北縣中和市（改制為同上）大仁段1789號建物所有權全部分之所有權人（下稱系爭不動產），以向銀行貸款（下稱系爭抵押貸款），嗣被告竟違反系爭協議書第5 條有關將系爭不動產所有權狀存放保險箱，不得再為任何借貸抵押等約定，將系爭不動產為訴外人徐明榮設定新台幣（下同）240 萬元抵押權，甚至出售予第三人，經原告限期催請被告塗銷該抵押權登記，然被告迄今仍未塗銷，原告除依被告違反系爭協議書第5 條約定，以本件起訴狀繕本之送達，作為解除兩造上揭協議（契約）關係之意思表示，依民法第259 條第1、6款及侵權行為規定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記返還與原告外，並請求被告賠償240萬元（設定240萬元抵押權）之損害，及給付依系爭協議書第8條約定之100萬元懲罰性違約金與委任律師費用8萬元之賠償。
㈡被告雖辯稱原告未依約負責償還系爭抵押貸款及稅款，計至
民國99年2 月底，由被告代墊償還系爭抵押貸款56萬2759元及10萬1823元稅款云云，然由被告所提（被證一）存摺影本內容記載，可知以被告名義向中國信託商業銀行（下稱中信銀行）貸款金額，於97年8月29日核撥轉帳存入600萬元，並於同日轉帳支出428 萬4416元，以清償原貸款花旗銀行之債務額後，應仍剩餘171萬5854元（計算式：000000000000000＝0000000），已全數遭被告領取支用，而此金額已足敷被告分期償還系爭抵押貸款及相關稅費之支出，故被告主張積欠其代墊款項，應非事實，不足採信。況由證人黃龍灝於100年3月28日言詞辯論期日程序，當庭提出之明細表、相關付款憑證及證述，可證明至98年11月依被告指示匯款繳付系爭抵押貸款本息金額亦達41萬2092元，則由被告墊付貸款本息，至多僅十餘萬元，上揭抵押貸款餘額171 萬5854元更足以支付，何來原告仍積欠系爭抵押貸款本息及稅款。
㈢被告辯稱系爭抵押貸款餘額171 萬5854元，已全數用於抵銷黃龍灝債務云云，與事實不符：
⑴訴外人黃龍灝與被告間縱有貨款或借款債務未清，亦與原
告無關，則豈有未經原告同意，將原告所有171萬5854 元存款與第三人債務抵銷之理。被告主張抵銷，實屬無據，應不足採。
⑵系爭不動產原抵押債權人旗銀行之債務額為原告所清償，
有原告持有償還75萬元之匯款申請書可證，被告辯稱為其借款予黃龍灝清償，應非事實。
⑶況參酌證人黃龍灝證稱「（問：被告告知應貸款之金額是
否包含亞熾公司應清償被告公司之債務？）沒有。」等語，更證明兩造間確無以171 萬5854元抵償亞熾公司債務之約定。除此之外，被告亦未提出任何證據證明原告曾同意以171 萬5854元存款抵償亞熾公司或黃龍灝個人債務，故被告主張以亞熾公司債務抵償原告系爭抵押貸款餘額 171萬5854元，更屬無據。
㈣被告辯稱訴外人黃龍灝為擔保所積欠被告之債務，同意將系
爭不動產之權狀交付被告保管以為擔保，而終止協議書第5條約定云云，與事實不符，原告否認之有該情事：
⑴原告否認有被告所辯稱訴外人黃龍灝為擔保其積欠債務，
同意將系爭不動產權狀交付被告保管而終止協議書第5 條約定之情事，且系爭協議書為兩造所簽立，訴外人黃龍灝並非協議書之當事人，焉有可能因其同意將權狀交付被告保管，而生終止系爭協議書第5 條約定之情事，況訴外人黃龍灝亦否認同意將權狀交付被告保管，被告空言主張，當不足採。
⑵被告雖主張訴外人黃龍灝代理原告與被告達成終止協議書
第5 條約定云云。惟原告否認有授權訴外人黃龍灝代理終止系爭協議書第5 條約定之事實，被告始終未提出任何證據證明原告有授權訴外人黃龍灝代理終止協議書第5 條約定之情事，足證其乃臨訟空言主張，當不足採信。
⑶被告主張原告就訴外人黃龍灝之終止行為，應負表見代理
人之責云云。惟依民法第169 條規定，所謂表見代理有由自己行為表示以代理權授與他人者，或知他人表示為其代理人而不為反對意思者，而被告主張之表見代理，究屬何者？其具體事實及證據為何？被告均未載明舉證，僅空言表見代理，應不足採。
⑷況被告本人具結證稱「....過戶之後，我去跟代書拿權狀
，拿到之後我通知原告之子，要開保管箱保管權狀，但因原告之子欠我貨款及借款，原告之子說要把權狀暫時放在我這邊讓我安心，抵押在我這裡....。」等語，惟查，系爭不動產所有權已於97年8 月26日移轉登記予被告，故被告亦應於同年8 月底已取得系爭不動產權狀，惟被告所稱積欠之債務，卻分別遲至97年11月9日、97年12月5日、97年12月23日及98年2 月10日始屆票期之支票債務，若依被告所辯，被告於97年8 月取得權狀後，卻遲約六個月後，即98年2 月10日以後才告知黃龍灝要開立保管箱保管權狀等情，核與依一般經驗法則，應於取得系爭不動產權狀時，立即通知依系爭協議書約定辦理開立保管箱保管權狀之情，顯然有悖，足證被告辯稱黃龍灝因其債務而同意將權狀由被告保管等詞，虛偽不實。
㈤台灣高等法院99年度上易字第2810號刑事判決書已判決被告
蕭宏緯違反刑法第342 條第一項背信罪，處有期徒刑陸月，並判決確定，而由判決書犯罪事實欄明文「....蕭宏緯明知本案房地之實際所有權人係黃鍾美妹，其係受黃鍾美妹委託而借名登記所有權於蕭宏緯名下，其對本案房地並無任何權利，且未經黃鍾美妹同意不得任意處分本案房地，然因認與黃龍灝間有債務糾紛，乃於向中國信託商業銀行申辦前述貸款後，並未依協議書之約定將本案房地所有權狀以聯名之方式存放於銀行保險箱內，反意圖為自己不法之利益，違背受託登記之任務，基於損害黃鍾美妹利益之犯意，先委託仲介出售本案房地而於98年12月3 日，將本案房地以1140萬元之價格出賣予案外人徐明榮，並約定最遲於99年3 月31日將本案房地移轉登記予徐明榮名下，由於蕭宏緯需現週轉，另於98年12月7日將本案房地設定抵押予徐明榮以先借款取得240萬元，得款供己使用，致黃鍾美妹所有之財產即本案房地負有擔保蕭宏緯向徐明榮借款之抵押債務而受有損害..。」等犯罪事實，更證明被告明知其非系爭不動產實際所有權人，竟未經原告同意，將系爭不動產設定抵押權予訴外人徐明榮，其故意不法侵害原告權利，至臻明確。因被告違反協議書第5 條規定，原告依法解除系爭協議書（契約），則原告依民法第259 條第1、6款及侵權行為規定，請求被告賠償損失，移轉系爭不動產所有權登記予原告，均非無據。且被告不僅將系爭不動產設定抵押權予訴外人徐明榮後，嗣後甚至將系爭不動產以1140萬元出售予徐明榮，至少可再獲取高達五百餘萬元之不法所得，有台北縣中和地政事務所函及僑馥建築經理股份有限公司函等可稽，由此更彰顯被告意欲侵吞原告所有系爭不動產之惡性，故被告辯稱以權狀擔保、抵銷等辯詞，均是嗣後臨訟編纂卸責之詞，不足採信。
㈥退萬步言，縱依被告所稱，其於98年12月22日發函解除系爭
協議書之契約關係（原告仍否認其解約合法生效），然依民法第259 條解除契約應負回復原狀之規定，被告仍應移轉系爭不動產所有權登記予原告，以回復原狀，故原告請求被告移轉系爭房地所有權登記，顯屬有據。
㈦被告無法塗銷系爭不動產設定予訴外人徐明榮之240 萬元抵
押權設定，致原告受有240 萬元抵押債務之損失，為此依民法第259條第6款、侵權行為請求被告賠償240 萬元損失。因被告違反系爭協議書第5條規定，而依第8條規定請求被告給付100萬元懲罰性違約金及律師費8萬元，合計被告共應給付原告348萬元（計算式：0000000＋000000 0＋80000＝0000000）。
㈧（本訴）原告訴之聲明：
⑴被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
⑵被告應給付原告348萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
併陳明就第2項部分願供擔保，請准為假執行。
二、（反訴）反訴被告辯稱：㈠反訴被告主張系爭抵押貸款餘額有171 萬5854元，屬反訴被
告所有，已足以支付系爭抵押貸款債務額之繳納，反訴被告從未同意與訴外人黃龍灝之債務抵銷，足證反訴原告主張反訴被告違約未負擔系爭抵押貸款債務與事實不符，應不足採。是反訴原告之請求，應無理由。
㈡反訴被告之答辯聲明：反訴原告之訴駁回。併陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、（本訴）被告則辯稱：㈠原告為協助訴外人黃龍灝經營事業，提供其所有系爭不動產為擔保，向銀行借款：
⑴原告於本院99年度易字1719號詐欺等案件，陳稱：「( 問
：請被告（按指本件原告）陳述關於本件之答辯要旨?)答：當初房子我是要貸款給我兒子做生意....。」等語；訴外人黃龍灝於前開詐欺案，結證稱：「（問：你的妻子洪嘉穗是否曾經在華僑銀行借款？用妳母親中和的房子作抵押?）答：是，借了大約500萬。(問：該借款作何用途? )答：公司生意使用。（問：由你母親出借擔保品，由你妻子擔任借款人，供你公司使用?)答：是。」；另又於檢察署99年度偵字第8454號偽造文書案，偵查程序中陳稱：「(問：能否確認是何人跟花旗銀行貸款？)答：一開始是由我媽媽拿房子提供擔保，由我老婆洪嘉穗向華僑銀行借款...。(問：既然如此，還款人應該是洪嘉穗，為何你母親要把這個房屋給蕭宏緯?)答：雖然名義人不是我，但這筆錢是我在使用，所以這筆錢應該由我償還...。(問：為何要拿妳母親的房屋當抵押?)答：我跟我母親商量過，只是跟銀行做週轉性的房貸去做生意。」等語。
⑵可見，原告基於與黃龍灝之母子關係，為協助其做生意，
提供其所有系爭不動產為擔保，向華僑銀行（後由花旗銀行合併）借款，供原告之子黃龍灝充作經營事業之資金乙事，應可認定。
㈡訴外人黃龍灝因無法清償前向花旗銀行借貸之款項，轉向被
告尋求協助，而原告將銀行轉貸及簽訂系爭協議書、履行協議書等事宜，均概括授權訴外人黃龍灝處理：
⑴按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人以意
思表示為之，民法第167 條定有明文。故代理權之授與為有相對人之單獨行為，於相對人了解表意人之意思或表意人之意思到達相對人時發生效力。又代理權授與之意思表示，不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力，本院著有32年上字第5188號判例」、「代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。又代理人代本人為意思表示或代受意思表示，須以本人名義為之，始直接對本人發生效力。如未用本人名義，須其有為本人代理之意思，已為相對人所明知，或可得而知者，始發生代理之效力。」最高法院87年度台上字第450 號判決、台灣高等法院88年度上字第61號判決，可資參照。
⑵查，訴外人黃龍灝於被告指訴原告背信時，於98年12月24
日中和第一分局秀山派出所製作之警詢筆錄陳稱：「( 問：據你母親黃鐘美妹於警詢筆錄中指述，你有幫你母親處理與蕭宏緯之借名轉貸關係，是否屬實?)答：屬實，因我跟蕭宏緯認識，故我母親都請我處理跟他之間的借名轉貸關係。（問：承上題，你幫你母親黃鐘美妹處理哪些部份?)答：我幫我母親連絡前銀行(花旗銀行)代償事項，並與蕭宏緯先生協議所有轉貸條件細節部份，及與蕭宏緯簽定房屋過戶予蕭宏緯後之水電、地價稅、房屋稅之後續費用。」；於檢察署99年度偵字第3769號背信案，偵查中具結證稱：「（問：你母親辦理借名登記貸款之事，是否為你負責？)答：是。(問：為何沒在協議書上簽名?)答：因蕭的律師說只要房屋所有人簽字就可以。」等語；於檢察署99年度偵字第3769、8454號背信案，偵查中庭訊，陳稱：
「(問：何人為出賣人？)答：我是陪同我母親去代書那裡辦理過戶，所以我也知情。（問：你有無幫你母親處裡這件事?)我只有帶我母親去代書那邊一次，這件事確實是我幫我母親處裡的。我母親不懂買賣契約到底是什麼東西，所以我母親只有在買賣契約上簽名而已。」。
⑶原告於本院99年度易字1719號詐欺等案，具結證稱：「（
問：第一次在代書那邊見面你就把房子過戶給蕭宏緯？之前有無磋商行為?)答：是，黃龍灝與蕭宏緯一定有磋商，才會把我的權狀交給代書。（問：黃龍灝在外面跟蕭宏緯談完之後，請你出面簽約?)答：是。」、「（問：你也不知道還了幾期?你都叫黃龍灝處理?）答：不知道，匯款我都叫黃龍灝處理...。(問：你有沒有要求蕭宏緯把土地權狀放在銀行保險箱?)答：…辦完以後我就叫蕭宏緯拿回來，我透過黃龍灝跟他講，簽完協議書後，我就沒有跟蕭宏緯聯繫，協議書的履行都委託黃龍灝處理。」。
⑷原告確實透過其子黃龍灝給付房貸分期款項、黃龍灝亦以
自身名義回覆被告願意代原告(即其母親)返還代墊款項(分別以存證信函及e-mail信件之方式)。
⑸由前揭原告及證人黃龍灝之證詞及其他具關聯性之間接情
事，足以推知，原告將銀行轉貸、簽訂協議書及履行協議書等事宜，概括授權訴外人黃龍灝處理，應可認定。
㈢訴外人黃龍灝曾以原告代理人之身分與被告彙算轉貸剩餘款
項，進而同意將前開款項用以抵銷黃龍灝於轉貸前所積欠被告之債務：
⑴按原告指訴被告背信，於98年12月13日於中和第一分局秀
山派出所製作之警詢時陳稱：「（問：你是如何遭人背信?)答：我於民國97年6月6日時與蕭宏緯議定協議書....在簽定協議書後，於97年8月29日蕭宏緯以該不動產貸得600萬元的貸款，而他使用該筆款項幫我償還債務，清償債務完畢後還剩約新台幣30多萬元，那30多萬元還在他的帳戶…。」：；另，於本院99年度易字1719號詐欺等案，具結證稱：「(問蕭宏緯貸到的600萬元，清償你原來的貸款後剩下多少錢?)答：我過戶給蕭宏緯的時候，原來的貸款剩下400多萬沒還...。」等語，可見原告知悉花旗銀行貸款未清償之數額(約400 多萬)，亦知悉轉貸核撥之金額(600萬)，則對於新貸款清償舊貸款後，新貸款尚餘100多萬之事實，應無諉為不知之理；再參酌原告於警詢時證稱「清償債務完畢後還剩30多萬元」等語，可推知原、被雙方曾就新貸款償還舊貸款後所剩之金額彙算，此其一；另，新貸款剩餘款項，原告曾用以清償債務，此其二；查，原告將系爭不動產提供黃龍灝借款經營事業，轉貸事項亦概括授權由黃龍灝處理，業如前述；代理人黃龍灝將系爭不動產轉貸後之剩餘金額，用以抵銷積欠被告之貨款債務，亦屬情理之常；況且，被告無償出借信用供黃龍灝轉貸之用，所圖者不外希冀遭積欠之債務，可盡速受償，因此前開用被告名義轉貸所剩餘之款項，除用以抵銷黃龍灝積欠被告之債務外，當無清償其他債務之可能。
⑵訴外人洪家穗於97年8月7日已發生財務危機，顯無資力於同年月13日前，清償原貸款75萬元：
1.原告對於系爭不動產原貸款債務75萬元，係由何人清償乙事，前後供稱不一，互有矛盾：
①原告於99年8 年25日民事準備㈢狀主張前開貸款債務
，係由其自力清償，並舉訴外人洪家穗97年8 月14日匯款單據乙份為證。然，於本院99年度易字1719號詐欺等案，原告具結證稱：「(問：和解的條件？)答：
還部分的錢75萬；(問：75萬誰出的？)答：我兒子黃龍灝出的。」，原告針對此一債務係由何人清償之供述，顯有矛盾。
②原告雖證稱75萬元係由黃龍灝清償；然，黃龍灝本人
先是於本件99年7 月19日庭期中具結證稱：「花旗銀行要求償還部分貸款，是用誰的錢償還我不太記得。
」；嗣後卻又於本院99年度易字1719號詐欺等案，99年9月6日準備程序具結證稱：「（問：和解條件為何?)答：先支付撤案金75萬，後面就是過完戶之後，由蕭宏緯貸款的銀行跟花旗銀行自己去聯繫；「問：75
萬誰出的？)答：我出的。」，黃龍灝針對同一事實之兩案證詞，亦有矛盾。況，75萬元數目非小，果如係伊出資清償，豈有淡忘之理，足見黃龍灝於本案庭期之證述，係屬非伊清償之虛心卸詞。更況，黃龍灝係亞熾公司之實際負責人(見99年度偵字第24399號不起訴書)，於斯時亞熾公司財務已發生問題(詳後述)，黃龍灝應無能力清償前開債務，應可認定。
③經檢察官之調查，亞熾公司所開立之票據於同年8月7
日、8月12日遭退票（見99年度偵字第24399號起訴書證據清單及待證事實編號4)，當時擔任負責人之洪家穗(為原告之媳，黃龍灝之妻)，更無資力清償前開75萬之債務，至為昭明。
④由上述可知，原告雖稱75萬，係由其子黃龍灝所出，
然原告、黃龍灝及洪家穗均無清償之能力，是該筆款項除由原告出資代為清償外，應無其他可能。
⒉從時間點來看，由被告出資(有存摺提款證明)，供原告處理原貸款債務問題之情，應有所據：
①兩造係於97年6月6日簽署系爭協議書，確認由被告出
借信用供原告轉貸之用，是被告應原告之子黃龍灝要求，於97年6月9日、7月22日、8月14日，分別提領50萬元、28萬元、10萬元供其與花旗銀行協商還款，其中第一筆提款(97.6.9.)與雙方簽署協議書之日期(97.6.6.)相近，第三筆提款(97.8.14.)正為洪家穗匯款之日期(97.8.14.)，可認為確屬用於償還花旗銀行之貸款。
⑶綜上，原告概括授權其子黃龍灝，於貸款撥後與被告進行彙算，兩相抵銷後，黃龍灝仍積欠被告49萬6666元：
①被告於99年8 月29日以系爭不動產為擔保，向中國信託
銀行借貸600 萬元，該貸款首先用於清償洪家穗向花旗銀行之貸款428萬4416元，扣抵後，仍剩餘171萬5854元；因黃龍灝仍積欠被告多筆貨款及借款，因此黃龍灝受原告概括授權之情況下，與被告於97年8 月30日進行彙算，其中貨款部份，黃龍灝總計積欠88萬4520元；其中借款部分，包含被告出借原告，用以清償花旗銀行貸款之88萬元，另外，亦包含黃龍灝之本票借款44萬8000元，准此，原告及其代理人至99年8 月底，總計積欠被告
221 萬2520元，扣抵貸款剩餘金額後，原告及其代理人仍積欠被告49萬6666元(884,520+880,000+448,000-1,715,854=496,666)。
②因此，黃龍灝才於結算後二日內(97年9月1日)，以匯款
方式，再清償被告10萬元，且另於97年9 月25日，以匯款方式給付到期之新貸款分期款項6 萬9500元。雖原告及黃龍灝一再辯稱，不知剩餘金額，惟依常理而言，伊等至少清楚知道仍有剩餘一百餘萬元，若如此，黃龍灝為何仍於貸款核撥後三日內，再匯款10萬元給被告，又為何於第一期貸款到期前匯款給被告，以上諸多不合常理之處，正足見原告及其代理人黃龍灝所言，與事實俱不相符，應不足採。
③況經檢察官調查，原告及其代理人黃龍灝於97年8月間(
甚至有可能更早）即已發生財務問題，不僅系爭不動產曾被查封，所開設的公司亦跳票，於此情況下，原告及黃龍灝怎有可能放任貸款有剩餘而不請求，如此有違常理之事，顯無可能。
④承上，原告已明確表示，系爭不動產係伊提供其子黃龍
灝貸款做生意使用，則對於系爭不動產之處分，應認有概括授權黃龍灝之意思，此由原告聽從黃龍灝指示轉貸，及由黃龍灝從頭至尾代理原告履行系爭協議書之情，應可認定；是原告本應負起「本人」之責任，負擔黃龍灝生意可能失利，而有損失房產之風險。更有甚者，板橋地檢署現已證明，黃龍灝於公司早遭退票之情況下，仍故意向被告訂購大量商品，惡意詐欺被告，致使被告損失慘重，而原告與黃龍灝為母子關係，且系爭不動產亦曾因黃龍灝無法繳納貸款之情況下而遭查封，不可能不知道黃龍灝財務發生問題，惟伊仍將系爭不動產交由黃龍灝處理，顯見伊亦明知其風險為何，自應負起承擔風險(本人)之責任；然，原告不思此途，竟然於黃龍灝生意失利而無任何資力之情況下，編撰諸多相互矛盾之說詞，希冀與其子及代理人黃龍灝切割，妄圖將損失歸由債務人獨自負擔，而保存其房產，實不足採。
㈣原告自始未依協議書第3 點負擔過戶後之銀行本息及其一切
衍生之全部費用，顯已違反雙方協議，被告就原告依系爭協議書所生負擔之金額及應賠償之違約金，主張同時履行抗辯與提起反訴：
⑴原告曾與被告訂立系爭協議書，針對系爭不動產約定暫登
記於被告名下，過戶前後之銀行本息及其一切衍生之全部費用皆由原告負擔(協議書第3點)，原告同意在5年內償還銀行所有的貸款（含本金、利息或可能衍生的違約金、規費及稅金）後，再由被告過戶移轉登記給原告(協議書第5點)，此5年期間內，被告雖為所有權人，但該房屋之使用收益權均為原告所享有(協議書第1 點)，過戶前後之銀行本息及其一切衍生之全部費用皆由原告負擔，如有一方違反協議書所訂事項，違約之ㄧ方須對他方支付100 萬元之懲罰性違約金。
⑵依系爭協議書約定，系爭不動產所生之房貸費用、規費及
稅金均由原告負擔，惟原告除於97年9 月25日委託其子黃龍灝給付6 萬9500元外，其餘系爭抵押貸款及其他費用皆由被告負擔，此有約定帳戶【中信銀行永吉分行，戶名蕭宏緯，帳號000000000000】存摺紀錄影本及稅單，可資為憑；承上，至99年7月份為止，被告所代墊之款項(包含系爭不動產所生之ㄧ切房貸、稅金及費用)已達78萬2940 元；職是，原告主張解除契約，請求回復原狀，則被告依前揭法律亦得請求給付「由被告代墊之房貸及其他ㄧ切費用」，於原告未為前開對待給付前，被告得依據民法第 264條，主張同時履行抗辯權。
⑶況且，原告之子黃龍灝曾於98年11月8 日發送電子郵件承
認積欠被告代墊款，亦曾於98年1月及同年4月間分別清償被告部份債務，足證原告確有違約情事：
①黃龍灝曾於98年11月8日發送電子郵件陳述：「蕭sir:
我不知道你現況如何?但是請你回個電話給我,上週一你所跟我說的要我先準備個30~40 萬來先處理代墊部分及稅金一事,我也在上週四前籌到了,但是為何你就是不接電話呢?還是早就想併吞那房子了呢...」等語，由前開郵件內容可知，黃龍灝明確表示願意先歸還部分代墊款之意思；假若上開剩餘款果如原告所稱，係用於繳納系爭抵押貸款之分期款部分，則於斯時應尚未扣完，如何需籌錢支付被告代墊款項？由此可見，上開剩餘款項業以用於抵銷黃龍灝所積欠被告之債務而無所剩餘，亦因如此，黃龍灝始需籌款償還被告代原告繳付系爭抵押貸款之分期款甚明。
②另查，被告曾催促黃龍灝還款，而黃龍灝亦於98年1 月
22日及98年4 月27日分別償還被告5萬元、3萬元，此有黃龍灝存入被告台北富邦銀行帳戶紀錄乙份可稽，益徵原告所稱上開剩餘款項係用於繳納房貸期款云云，應屬臨訟杜撰，實不足採。
⑷系爭協議於98年12月23日，原告收受被告寄發之永吉郵局
存證第607 號解除系爭協議信函時，即與自始不成立同一效果，原告雖於99年1月10日以台北火車站郵局存證第000
007 號信函定期催告塗銷第三人抵押權登記，又以本件起訴狀之送達為解除契約之意思表示，惟系爭協議既於98年12月解除，則原告於99年所為之催告及解除協議之通知，即無所據，其依此主張之違約責任，亦無所附麗，故原告起訴主張被告應給付原告108 萬元及遲延利息云云，顯無足採。
㈤實則，原告前曾同意將剩餘款項用以抵銷，又概括授權訴外
人黃龍灝處理履行系爭協議書事宜，自應對於黃龍灝質押系爭不動產權狀一事負責⑴黃龍灝於轉貸前已積欠被告諸多貨款及債務未清償，轉貸
後又於3個月內連續訂購超過160萬元之商品，出賣廠商如未有確實之擔保品，當無此商業行為之可能：
①查黃龍灝於轉貸前已積欠被告一筆票款（按：金額為44
萬8000元，票期為97年3 月26日。就此被告已取得本票裁定確定。）及多筆貨款（合計：88萬4520元），屆期後仍無力清償，雖然於新貸款核撥後，被告曾與代理原告之黃龍灝彙算，黃龍灝並以系爭抵押貸款所剩餘款項清償前開債務，惟於斯時，黃龍灝即有遲延清償貨款之紀錄甚明。
②然而，黃龍灝給付貨款既有遲延之紀錄，而被告仍持續
於97年9月23日、97年10月20日、97年11月7日、97年12月19日分別出售高達新台幣161 萬9100元之貨品與原告，並同意其開立票期約45天之期票為給付，俗話有云：
殺頭生意有人做，賠錢生意無人問。被告(即出貨廠商)若無相當之擔保品為質押，豈有甘冒遭倒帳之風險，出售大筆金額之貨品予財力明顯薄弱之黃龍灝；再者，就一般商業習慣而言，出貨廠商與訂購廠商若非現金交易，而以開立期票為給付方式者，出貨廠商多會要求訂購廠商提供擔保品並設定最高限額抵押權，以求貨款債權得受保障；職是，黃龍灝自知有遲延給付貨款之紀錄，提出質押系爭不動產權狀予被告，以換取被告繼續出售商品予伊，被告因黃龍灝自始至終均獲得原告授權處理系爭不動產，且原告亦曾將系爭抵押貸款餘額用以清償黃龍灝積欠之貨款，遂同意黃龍灝之提議，以質押之權狀擔保黃龍灝之貨款。
⑵承上，原告既有概括授權黃龍灝處理履行協議書，則對於
黃龍灝將系爭不動產權狀質押予被告一事，負擔本人之責任；再者，原告曾表示提供系爭不動產借款，充做黃龍灝生意上使用，則黃龍灝將系爭不動產權狀質押予被告，以擔保其貨款之給付，應於原告授權範圍內，準此而論，黃龍灝基於代理人之地位，將系爭不動產權狀質押予被告，符合原告授權範圍，效力應及於原告；又，系爭不動產權狀既已質押於被告，則協議書第5 點將權狀開立保險箱保存之約定，應可認定已由雙方合意終止，不具拘束雙方之效力。
㈥綜上所述，原告先將系爭不動產交與其子黃龍灝，用以經營
事業，然於黃龍灝事業失敗後，又否認其子之所做所為，妄圖與其子切割而有所保全，此一毫無誠信行為，除已衍生諸多民刑事訴訟外，亦造成被告極大損失，因此所受之冤屈亦深。
㈦本訴部分，被告答辯聲明：原告之訴駁回。併陳明願供擔保請准宣告免為假執行。
四、（反訴）反訴原告起訴主張：㈠原告違反系爭協議書，依約應負擔損害賠償責任）：
依系爭協議書第8 點約定：「上列事項，經雙方同意簽署，如有一方違反本協議書所訂事項，違約之ㄧ方須對他方支付新台幣壹百萬元之懲罰性違約金，且需負損害賠償之責任（包含因訴訟所負擔之費用及律師費）。」，又「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第260 條定有明文。原告未依約定支付被告系爭不動產抵押貸款產生之費用，顯已違反雙方協議，原告依上開約定，應給付被告100 萬元懲罰性違約金及因此所生之5萬元律師費用。
㈡反訴原告訴之聲明：反訴被告應給付反訴原告105 萬元，及自98年12月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。
並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
五、兩造協議不爭執之事實：㈠系爭不動產被告有設定第二順位抵押權之事實。
㈡存證信函（原證3），被告確已收悉之事實。
㈢對於原告提出（原證1）協議書、（原證2）土地及建物、（
原證3 ）存證信函及回執、（原證4）收據、（原證5）房屋稅繳款書、（原證6）同意書、（原證7）匯款申請書、（原證8）台北縣中和地政事務所函、（原證9）僑馥建築經理股份有限公司函、（原證10）臺灣高等法院99年度上易字第2810號刑事判決書、（原證11）洪家穗銀行帳戶存款簿、亞熾有限公司銀行帳戶存款簿之文書為真正。
㈣對於被告提出（被證1 ）原告每月代墊之銀行貸款金額總表
暨銀行扣款存摺、（被證2 ）原告繳納之房屋稅及地價稅稅單、（被證3）原告寄發永吉郵局第568號存證信函、（被證6）永吉郵局存証號碼第607號信函及原告收執回執、（被證7）系爭不動產房地謄本乙份、（被證8）97年9月1日黃龍灝匯款紀錄、（被證9）97年9月25日黃龍灝匯款紀錄、（被證10）黃龍灝於98年11月8 日發送之電子郵件全文、（被證11）黃龍灝存入被告台北富邦銀行帳戶紀錄乙份、（被證14）本院99年度易字1719號詐欺案99年6 月22日準備程序筆錄、（被證15）本院99年度易字1719號詐欺案99年9月6 日審判筆
錄、（被證16）板橋地院檢察署99年度偵字第8454號偽造文書案99年5月6日訊問筆錄、（被證17）黃龍灝98年12月24日於中和第一分局秀山派出所製作之警詢筆錄、（被證18）板橋地院檢察署99年度偵字第3769號背信案99年2月2日訊問筆錄、（被證19）板橋地院檢察署99年度偵字第3769號背信案，99年3 月23日訊問筆錄、（被證20）台北南陽郵局存證號碼第003983號函、（被證21）原告98年12月13日於中和第一分局秀山派出所製作之警詢筆錄之文書為真正。
㈤花旗銀行及中國信託銀行之函文及附件文書為真正。
㈥原告100 年5月5日提出之附件一存摺影本及附件三系爭不動產登記謄本及異動索引為真正。
㈦證人黃龍灝100年3月28日提出之Ａ至Ｈ之文書形式上為真正（見本院卷一第310至324頁）。
㈧原告親自參與簽署（原證1）協議書之事實。
㈨被告確有就系爭不動產出售予第3 人徐明榮先生，經原告為假處分後而未移轉登記予第3人之事實。
㈩協議書（原證1 ）所貸得之款項，有使用於清償原花旗銀行貸款之債務之事實。
被告因將系爭不動產設定抵押權予第三人徐明榮而經刑事判決背信罪，處有期徒刑六個月確定之事實。
原告所有系爭不動產，前曾設定抵押權予嗣經花旗銀行所合
併之華僑銀行而為貸款，惟原告並未依約繳納該貸款債務，為免系爭不動產遭花旗銀行聲請法院拍賣，遂與被告達成協議，將系爭不動產借名移轉登記為被告名義所有，再以被告名義向中信銀行設定抵押權貸款600 萬元，貸款所得之款項除清償花旗銀行之貸款債務額後，尚餘171萬5584 元；被告則繼續持有系爭不動產所有權狀，並未與原告共同租用保管箱共同保管系爭不動產所有權狀；且被告於98 年12月7日為擔保被告向訴外人徐明榮借款240 萬元債務之清償，將系爭不動產設定抵押權予訴外人徐明榮之事實。
系爭協議書約定內容（有關本件部分）之事實：
⑴被告同意協助將系爭不動產過戶被告名下，並申請貸款，系爭不動產之使用及收益權皆為原告與其家屬所有。
⑵原告同意在5 年內償還銀行所有貸款（含本金、利息、可
能衍生之違約金、規費及稅金）後再由被告過戶移轉登記予原告。
⑶過戶前後之銀行本息及其一切衍生之用皆由原告負擔。
...⑸雙方同意於房屋過戶後，將系爭不動產之權狀以聯名方式
開立保險箱存放，且雙方皆不得再以系爭不動產做第二次（含）以上之借貸或抵押。
⑹雙方同意過戶後系爭不動產之稅金均由原告支付或收取。
⑺原告須支付被告系爭不動產貸款產生之所有費用，需於銀
行扣款日前3-5天內存入指定之貸款銀行帳號作為日後對帳之依據，所有支付之、本金皆以銀行公告為準。
⑻以上事項經雙方同意簽署，如有一方違反本協議書所訂事
項，違約之一方須對他方支付一百萬元之懲罰性違約金，且需負損害賠賞之責任（包含因訴訟所負擔之費用及律師費）。
六、兩造爭執點在於：㈠被告是否違反系爭協議書之約定將系爭不動產設定抵押權予
訴外人及未以兩造聯名方式聲請開立保險箱存放保管系爭不動產之所有權狀？亦即原告得否請求被告給付100 萬元懲罰性違約金及委任律師費用8萬元？㈡兩造解除系爭協議書是否有效？原告應否移轉系爭不動產所
有權予原告？及被告是否不能塗銷系爭抵押權而應給付原告240萬元？㈢反訴被告是否違反系爭協議書之約定未負擔抵押貸款之債務
？亦即反訴被告是否有授權訴外人黃龍灝，將系爭不動產向中信銀行貸款，除清償原抵押債務額外尚有171 萬5854元款項，是否全數用於清償債務（即訴外人黃龍灝與反訴原告間之債務含公司債務、中信銀行之抵押債務）？亦即反訴原告得否請求反訴被告給付100 萬元懲罰性違約金及委任律師費用5萬元？茲分別論述如下：
㈠被告將系爭不動產設定抵押權予訴外人徐明榮，及未依約以
兩造聯名方式聲請開立保險箱存放保管系爭不動產之所有權狀，係違反系爭協議書第5 點約定，原告請求被告給付懲罰性違約金及委任律師費用與法定遲延利息之認定：
經查：
⑴如前所述，依系爭協議書第5 點約定，兩造同意於房屋過
戶後，將系爭不動產之所有權狀以聯名方式開立保險箱存放，且雙方皆不得再以系爭不動產做第二次（含）以上之借貸或抵押之事實。則原告既已於97年8 月26日將系爭不動產所有權移轉登記予被告名義所有，被告於98年12月7日再以系爭不動產設定240 萬元抵押權予訴外人徐明榮，並未將系爭不動產之所有權狀以兩造聯名方式聲請開立保險箱存放保管，此為兩造所不爭執之事實，併有系爭不動產登記謄本在卷可稽（見本院卷一第10至15頁）。且被告並未確實舉證證明被告確有權利再為設定系爭不動產第二順位抵押權，或經得原告同意變更不再以兩造聯名方式聲請開立保險箱存放保管系爭不動產之所有權狀之情事，自難認被告並無違反系爭協議書第5 點約定之事實。準此，被告確有違約於98年12月7 日將系爭不動產再為設定抵押權，並未依約以兩造聯名方式聲請開立保險箱存放保管系爭不動產之所有權狀之事實，應可認定。
⑵被告雖辯稱：其已於98年12月23日解除系爭協議書，原告
嗣再於99年1 月10日為解除契約，即無所據，則原告主張被告應負違約責任，亦無所附麗云云。但查系爭協議書第
5 點約定「雙方同意於房屋過戶後，將系爭不動產之權狀以聯名方式開立保險箱存放，且雙方皆不得再以系爭不動產做第二次（含）以上之借貸或抵押。」，被告既於98年12月7日再以系爭不動產設定240萬元抵押權予訴外人徐明榮，復未依約以兩造聯名方式聲請開立保險箱存放保管系爭不動產之所有權狀，明顯違反系爭協議書第5 點之約定，且此違約之事實，係在被告所辯解除系爭協議書（契約）98年12月23日時點之前，又依民法第260 條規定：民法第260 條：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，是被告雖辯稱於98年12月23日解除系爭協議書，但仍不影響被告於98年12月7 日既已有違約之事實，原告自得請求被告給付違約罰之權利。況被告辯稱其已解除系爭協議書云云，並不生效力（詳如後述）。是被告此部分之所辯，難為有利於被告之認定。
⑶被告復辯稱：訴外人黃龍灝基於原告代理人之地位，將系
爭不動產所有權狀質押予被告，以擔保其貨款之給付，則依系爭協議書第5 點將系爭不動產所有權狀開立保險箱保存之約定，應可認定已由雙方合意終止，不具拘束雙方之效力等語。但查證人黃龍灝到庭證稱並無同意將系爭所有權狀質押予被告，以擔保貨款等債務之清償等語，且被告更未確實舉證證明確有取得原告之同意單獨保管系爭所有權狀之事實，自乏依據。是被告此部分之所辯，尚乏依據，要不可取。
⑷被告確有違約之事實，及系爭協議書第8 點約定：「以上
事項經雙方同意簽署，如有一方違反本協議書所訂事項，違約之一方須對他方支付一百萬元之懲罰性違約金，且需負損害賠賞之責任（包含因訴訟所負擔之費用及律師費）。」，已如前述，則原告依系爭協議書第8 點約定之法律關係，請求被告給付懲罰性違約金及律師費用，核屬有據。
⑸原告因被告違約之事實，因而委任律師進行本件訴訟，律
師委任費用額為8 萬元之事實，此有原告提出之律師費用收據一件為證（見本院卷一第18頁），且為被告所未爭執，要堪採信。準此，原告請求被告賠償支出委任律師費用8萬元，為有理由，應予准許。
⑹再按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額。」。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查系爭不動產被告固應移轉所有權登記返還予原告，又被告設定系爭抵押權登記，造成原告之損害亦應負償還240 萬元作為不能塗銷抵押權登記回復原狀之義務，以及兩造簽署系爭協議書，被告係借名系爭不動產所有權人，供原告抵押貸款，原告本意容或有可由系爭抵押貸款所得之款項，用供清償原告之子黃龍灝或亞熾公司積欠被告或被告為負責人之公司之債務，惟因未能理清及明確結算該等債務糾紛，致造成被告本件之違約，被告借名登記實質上並未受有利益情事及其他一切情事，經核本件兩造約定之懲罰性違約金，高達一百萬元，顯屬過高，爰酌減為20萬元，核屬公允妥適，原告於20萬元範圍內懲罰性違約金之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍請求之部分，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
⑺再按民法第203 條規定：「應付利息之債務，其利率未經
約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」；又同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」。查原告依系爭協議書第8 點約定之法律關係，請求被告給付懲罰性違約金及律師費，併請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。而被告係在99年3 月12日收受起訴狀繕本，此有本院送達證書在卷可稽（見本院卷一第32頁），揆諸上開規定，原告得請求被告給付自99年3 月13日起算之遲延給付責任。從而，原告請求被告給付28萬元部分，自99年3 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍利息之請求部分，為無理由，應予駁回。
㈡原告無違約之事實，被告解除系爭協議（契約）不生效力：
⑴兩造並未有結算之事實：
①系爭抵押貸款餘額為171 萬5584元，倘兩造確有經會算
，則兩造之意思表示應合致（或被如所辯原告係授權由黃龍灝代理），尚不得以被告單方面主張將系爭餘額用以扣抵被告（或丞鎧公司）對黃龍灝（或亞熾公司）之債權額，則既應經合意會算，則如何會算及會算之結果，應極其清楚明白，原告既否認有經會算，被告辯稱兩造有經會算之事實，則就此積極有利之事實，被告自負有舉證證明之義務，惟被告就究竟如何會算，如何抵銷扣抵、何筆債務消滅、消滅之債務金額各為若干，均未據被告確實舉證以實其說，自難採信。
②被告於本院刑事審理中，自承：係用供清償訴外人黃龍
灝（或應係指亞熾公司）貨款，尚未與原告會算等語（見本院卷一第298 頁反面）。可見兩造並未進行結算之事實，應可認定。
③證人黃龍灝證稱：並未有代理原告與被告會算，及將系
爭貸款餘額供抵銷亞熾公司積欠被告為負責人之丞鎧公司之債務等情（見本院卷一第112頁正反、面、第111頁反面）。
④被告自承並未將系爭對黃龍灝有票據債權44 萬8千之票
據債權（具有執行名義）之票據，交還黃龍灝事實，倘被告確有與黃龍灝會算，將系爭貸款餘額用以清償此票款債務屬實，則何以被告並未將該等票據交還黃龍灝，仍由被告持有44萬8 千元之票據，自難逕認確有會算之事實。同理，如被告確有與黃龍灝會算，將系爭貸款餘額0000000 元用以清償黃龍灝（或亞熾公司）積欠被告（或被告為負責人之丞鎧公司）之多筆貨款計88萬4520元債務屬實，則何以被告並未將貨款債權證明文件交付黃龍灝，亦難逕認兩造確有會算之事實。
⑤依兩造系爭協議書內容約明詳實，足見兩造就系爭不動
產抵押貸款乙事行事慎重，則就系爭抵押貸款金額，如確係用供清償黃龍灝（或亞熾公司）積欠被告（或被告為負責人之丞鎧公司）債務之用，理應亦會詳細約明會算清楚，但被告並未能確實舉證證明，更未能詳細計算清償之內容，徒以被告單方面陳述已有會算及積欠之債務總額逾200萬元以上，高於系爭抵押貸款餘額0000000元，已無餘額云云，豈得逕認兩造確有會算之事實。⑥基上，兩造並無證據足以證明業經會算之事實，則至少
系爭抵押貸款餘額0000000 元並未與被告（或丞鎧公司）對黃龍灝（或亞熾公司）之票款44萬8 千元、貨款88萬4520元之債權抵銷（或扣抵），應可認定。
⑵原告並無未依約負擔系爭抵押貸款債務之事實：
①系爭不動產向中信銀行抵押貸款600 萬元，除先清償原
告抵押債務（按即花旗銀行之抵押貸款債務額 0000000元）後，尚餘0000000 元，且此金額被告並未實際交付原告，此為兩造所不爭執之事實，則此貸款餘額000000
0 元，計算至98年12月間止（被告辯稱原告違約未負擔繳納貸款本息等債務而解除契約之時點），殊足用供清償系爭向中信銀行抵押貸款之分期款及相關稅款、費用等（依被告自陳迄至99年8 月止，原告應支付之貸款分期款及稅款、費用等僅826620 元。見本院卷一第166、
232、233頁），準此以觀，被告殊無為原告代墊繳納系爭抵押貸款債務之事實，應可認定。
②再者，依被告辯稱其（或丞鎧公司）對黃龍灝（或亞熾
公司）之債權，計有票款44萬8 千元、（多筆）貨款88萬4520元、（多筆）借款88萬元，縱令屬實，則就系爭抵押貸款餘額171 萬5584元用以清償上開債務，理應知悉清償何筆清務，清償之債務額為若干，惟被告迄未舉證證明究係清償何筆債權、及其債權額若干，徒以計算至99年8月間，被告之債權額合計0000000元，經扣抵上開債務額後（票款44萬8 千元、貨款88萬4520元、借款88萬元），原告尚積欠496666元。倘確係如此，則被告除辯稱有上開之債權額（票款44萬8千元、貨款88萬452
0 元、借款88萬）外，另陳稱已為原告支付系爭抵押貸款債務額782940元（至99年7月止，或至99年8月止為826620元），惟倘兩造確係經過會算，則被告就系爭抵押貸款餘額171 萬5584元業用以清償上開債務而無餘額，則原告於未依約負擔系爭抵押貸款債務之繳納，則被告即得行使系爭協議書第8 條之權利，豈會為原告代償支付系爭抵押貸款債務（至99年7 月止，高達782940元；或至99年8月止為826620 元。）之必要。況依黃龍灝證稱：已為原告匯款予被告合計412092元（至98年11月止）等情，足見，兩造就被告為原告支付系爭抵押貸款相關之金額是否至99年7月止為782940元；或至99年8月止為826620元，及被告是否有借款88萬元，與原告是否由黃龍灝代為支付予被告412092元，固均互有爭執，縱暫認上開債權均屬實在，則計算系爭抵押貸款餘額000000
0 元，先扣除被告所辯借款88萬元（用供清償前花旗銀行抵押貸款債務額），及被告辯稱已為原告支付系爭抵押貸款債務額以試算至99年11月止約為95萬元左右（至99年7 月止，或至99年8月止為826620元。或至99 年11月止應再加計三個月貸款債務額約12、13萬元為956620元。），再加計原告由黃龍灝代為匯款予被告412092元之金額後，合計（0000000┼412092─88000─956620）後尚有餘款（縱令就黃龍灝代為匯款支付予被告412092元中，被告雖有爭執匯款之金額，但並未逾10萬元，即使予以扣除，亦屬正數亦即仍有餘額。），並無不足，可繼續供清償系爭抵押貸款相關債務額（至於被告所辯票款44 萬8千元、貨款88萬4520元之債權，則因被告並未舉證證明確有交還債權證明文件予原告或黃龍灝，殊無從認定確有扣抵之事實。）。足見，原告並無未負擔系爭抵押貸款債務之事實，應可認定。是被告辯稱原告未依約負擔系爭抵押貸款債務云云，尚乏依據，要不可取。
⑶被告解除系爭協議書並不生效力之認定：
原告並無未負擔系爭抵押貸款債務之事實，已如前述。準此，被告主張原告違約未依約負擔系爭抵押貸款債務費用額，經催告原告限期履約，原告置之不理，因而解除系爭協議（契約）云云，顯乏依據，要不可取。
㈢原告解除系爭協議有效，被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告之認定：
經查：
⑴被告違約於系爭不動產再為設定240 萬元抵押權（亦即系
爭不動產第二順位抵押權）登記予第3 人之事實，已如前述，且系爭抵押債權額為240 萬元，此為被告所不爭執之事實，經原告限期催告被告負回復原狀義務亦即塗銷系爭
240 萬元抵押權登記，此有原告提出之存證信函及掛號回執在卷可稽（見本院卷一第16、17頁），惟期限屆至，被告仍未依限回復原狀（即辦理塗銷所設定240 萬元之抵押權登記），此有系爭不動產登記謄在卷可稽（見本院卷一第10至15頁），原告因而以起訴狀繕本送達被告作為解除系爭協議書（契約）之意思表示，被告亦已於99年3 月12日收受起訴軟繕本，此有本院送達證書在卷可考（見本院卷一第32頁），是原告解除系爭協議書（契約），核屬有據，應可採信。系爭協議書既經原告合法解除生效，則依民法第259條第1款規定，被告自負有將系爭不動產所有權移轉登記予原告之義務甚明。是原告依民法第259條第1款規定之法律關係，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
⑵如前所述，原告並無未負擔系爭抵押貸款債務之事實，是
被告主張原告應於被告移轉系爭不動產之同時，返還被告繳納系爭抵押貸款債權額，而為此同時履行之抗辯，自有未洽，要不可取。
㈣被告應給付原告240萬元及法定遲延利息之認定：
經查：
⑴原告解除系爭協議書（契約），核屬有據，已如前述，惟
依土地登記規則，有權塗銷該抵押權之人為抵押權人，被告並無單獨得逕為塗銷之權利。是原告依民法第259條第6款規定，請求被告給付240萬元（亦即系爭不動產第二順位抵押債權額之金額），為有理由，應予准許。
⑵按民法第203 條規定：「應付利息之債務，其利率未經約
定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」；又同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」。查原告依民法第259條第6款規定之法律關係，請求被告給付240 萬元，併請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。惟原告係於100年3月28日始具狀變更此聲明（原請求被告塗銷系爭抵押權登記），被告於當日收受原告之書狀，此有原告同日之辯論意旨（續）狀在卷可稽（見本院卷一第290 頁），揆諸上開規定，原告得請求被告給付自100年3月29日起算之遲延給付責任。從而，原告請求被告給付240萬元，及自100年3 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
⑶原告依民法第259條第6 款規定，請求被告給付240萬元及
法定遲延利息有理由，已如前述，則原告另依侵權行為損害賠償為同一請求（請求權競合），自無另為論述之必要，附此指明。
㈤本訴部分，原告就金錢請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保
，聲請宣告或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
㈥反訴原告請求無理由之認定：
反訴原告主張：反訴被告違約未繳納系爭抵押貸款債務，經催告反訴被告履約，反訴被告猶未依限履約繳納，因而解除系爭協議書，請求反告被告依系爭協議書第8條約定給付100萬元違約金及5 萬元律師費用併法定遲延利息等語。惟為反訴被告所否認有違約之事實，辯稱：反訴被告並無違約，自無需支付違約金及律師費用等語。
經查：
⑴反訴原告主張：反訴被告未依系爭協議書之約定，繳納系
爭抵押貸債務，具有違約等語，尚乏依據，要不可取，已如前述。從而，反訴原告依系爭協議書第8 條約定之法律關係，請求反訴被告給付100萬元違約金及5萬元律師費用併法定遲延利息云云，殊有未洽，為無理由，應予駁回。⑵反訴原告之反訴既經駁回，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
書記官 蔡於衡