臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第619號原 告 甲○○訴訟代理人 錢裕國律師複 代理人 呂承璋律師
丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 吳慶隆律師複 代理人 林舒婷律師上列當事人間請求返還訂金事件，經本院於民國於99年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款定有明文。
查原告起訴時，先位部分依據民法第92條第1 項、第179 條規定為請求權基礎，另備位部分依據民法第354 條、第359條、第179 條規定為主張，均請求返還定金。嗣於民國99年
7 月28日以書狀於備位部分中追加依據不完全給付之法律關係為解除契約之意思表示，請求返還定金。被告雖不同意原告所為訴之追加，惟經核原告所為訴之追加乃係基於同一基礎事實，且其所使用之訴訟資料均相同，而不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣原告於97年4 月23日透過訴外人泓楷不動產有限公司（下稱泓楷公司）仲介向被告購買門牌號碼臺北縣蘆洲市○○路○○號9樓之房地，買賣價金為新台幣（下同）820萬元，原告並已依約給付訂金100萬元。上開9樓房屋原始設計結構乃係其下8樓房屋之樓中樓，8樓與9樓房屋雖各有獨立門戶及單一產權，但8樓房屋有內梯可通往9樓房屋，故9樓房屋之使用與登記面積並不相同。詎原告於簽約後始發現被告違反建築法令破壞建物結構設計，自行將上開內梯拆除並將樓板填平，使8樓與9樓房屋於物理上獨立分離後，再違法分別出售以牟取利益。被告並未誠實告知其前向臺北縣政府工務局申請室內裝修且分割8樓與9樓房屋之產權時，曾就夾層挑空違建部分切結不得使用，及不得於露台（上下樓板間）及法定空地加蓋任何構造物等情，而僅於不動產現況說明書中勾稽有「增建部份」或加註「增建部份10.5坪」。
㈡、被告故意隱瞞上開違法施工之事實，且未誠實告知變更使用執照中加註事項，反而向原告表示增建改建部分係有合法證明文件，而仲介公司人員亦佯稱增建部分為陽台外推，係建商合法二次施工，均未善盡明確告知之義務，致原告誤信產權合法而購入系爭房屋。又系爭房屋之使用既然不合建築法規，經臺北縣政府違章拆除大隊認定增建部分係屬違建，已構成物之瑕疵甚明，且該瑕疵面積約10.5坪，占系爭房屋實際總面積三分之一，故該瑕疵顯屬重大且無法補正。而原告業於97年4月28日、同年5月2日以口頭方式，及同年5月26日、同年7月1日、同年8月6日以存證信函方式，對被告為行使解除契約之意思表示，但實際上乃係撤銷之意思表示。系爭買賣契約既已經撤銷或解除，爰依民法第179條或第259 條第2款規定或不完全給付之法律關係，請求被告返還已受領之100萬元定金等語。
㈢、聲明：被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告於出售系爭房屋前即告知仲介經紀人何咨儀，說明被告所有臺北縣蘆洲市○○街○○號8 樓之樓中樓房屋經合法分割為8 樓及9 樓二戶，房屋鏤空部分即係加蓋，並未登記於所有權狀上。違建部分包括上開挑空部分及陽台外推部分，被告並於專任委託契約書第1 條第2 款記載增建10.5坪。而被告於97年4 月23日與原告簽約時，亦將上情告知原告，且原告已親自至現場看屋，及看過房屋所有權狀、登記謄本等資料即可知悉系爭房屋有部分係屬違建，故被告並無故意隱匿或詐欺原告之意思。又撤銷權與解除權乃係不同之法律概念，各有不同之法律條件，依原告之存證信函內容所示，充其量僅表示其欲解除契約之意思表示，無法認定原告已對被告行使撤銷買賣契約之意思表示。原告提起本件訴訟始提及行使民法第92條之撤銷權，撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使系爭買賣契約自始歸於消滅，而請求被告返還不當得利，早已罹於1 年之除斥期間，依法不應允許。
㈡、原告稱其已於97年多次要求解除契約，復又稱行使民法第92條撤銷權，其主張前後不一，應不足採。而原告遲至提起本件訴訟時，始主張行使民法第354 條、359 條解除系爭買賣契約之意思表示，亦已罹於6 個月之除斥期間，依法即不應准許。再者，被告於銷售系爭房地時，係按現狀銷售，原告明知卻仍購買之，原告應有重大過失，依民法第355 條之規定，自不得主張瑕疵擔保責任。且被告所銷售之不動產範圍與不動產登記謄本所載範圍互為一致，並無隱瞞瑕疵之情，該增建部分亦非銷售之範圍，原告無權主張瑕疵擔保責任。況系爭房地尚未交付予原告，其危險尚未移轉，亦無物之瑕疵擔保責任解除系爭買賣契約之問題，故原告主張依據民法第354 條、359 條等規定解除系爭買賣契約並無理由。
㈢、綜上所述，原告之請求均無理由。反之，原告違約藉故不履行契約，被告已數次催告其履行，惟原告均置之不理，被告並已依法解除系爭買賣契約，依民法第249 條第2 款之規定及兩造間契約書第10條第2 款之約定，原告不得請求返還定金等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告於97年4 月23日與被告簽立不動產買賣契約書，向被告購買坐落臺北縣蘆洲市○○段○○○ ○號、權利範圍58/10000之土地，暨其上同段20256 建號即門牌號碼臺北縣蘆洲市○○街○○號9 樓、權利範圍全部之房屋，及其共同使用部分建號20105 、權利範圍5201/100000 ；建號20107 、權利範圍784/100000，以及停車位編號84號，買賣總價款為820 萬元，原告並已給付定金100 萬元，惟系爭買賣標的物尚未移轉登記予原告。
㈡、被告於專任委託契約書中註記增建10.5坪。
㈢、被告前向臺北縣政府工務局申請系爭房屋變更使用執照時，曾於94年9 月20日簽立夾層挑空違建部分不得使用切結書。
㈣、原告於97年5 月26日、同年7 月1 日、同年8 月6 日以存證信函向被告表示解除系爭買賣契約。
四、本件之爭點及法院之判斷：原告主張被告刻意隱瞞系爭房屋有重大違建情形，致使原告陷於錯誤而與被告簽約，且原告已多次以口頭或存證信函方式向被告表示撤銷及解除系爭買賣契約之意思表示，而請求被告返還定金100萬元，惟經被告所否認，並以上開情詞置辯。是以，本件爭執點厥為：原告於締結系爭買賣契約之時，是否有受被告詐欺而為意思表示之情事存在？又原告得否依據民法物之瑕疵擔保之相關規定，主張解除系爭買賣契約？另原告得否依據不完全給付之法律關係，主張解除系爭買賣契約？茲逐點論述如下：
㈠、關於被告是否有施用詐術致原告陷於錯誤而為簽訂本件買賣契約之意思表示部分：
１、按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例要旨可資參照）；又民法第92條第1 項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。且民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。（最高法院33年上字第884號判例要旨及18年上字第371號判例要旨可資參照）。
２、原告雖主張被告有故意隱瞞系爭建物有違章建築之事實，致原告陷於錯誤而簽訂買賣契約，依據民法第92條之規定得撤銷系爭買賣契約等語。惟被告否認有隱瞞之情事，並以前開情詞置辯。經查，本件被告於委託仲介公司銷售時曾簽署專任委託契約書，其中於第一條不動產標的物標示及權利存在情形第二點：本委託標的物之建物包括下所示增建或加蓋之部分，已將「夾層」選項勾選，被告乙○○並在其後註明「增建10.5坪，陳」，是被告事先簽訂專任委託契約書時，已將房屋之增建情形記載於委任契約書上，並有專任委託契約書、台北縣三重市地政事務所建物測量成果圖在卷可稽，足證被告應無故意隱匿系爭建物有夾層增建之情形。再者，原告自認於簽訂系爭買賣契約時，曾多次並親自前去現場看屋，對於房屋之狀況應有所瞭解，並於簽約時已知系爭房屋有增建部份，則其主觀上應可預見系爭房屋有部分應屬違建，是原告應無陷於錯誤可言。且證人即當時負責仲介兩造之仲介公司員工陳光明於本院檢察署98年度調偵字第508號案件中，亦辯稱：之前開會有討論過，店長杜嘉玄有說明系爭房屋有增建部分，增建部分的坪數及可以使用的坪數，提醒我們要注意有增建部分及屋內狀態，伊知道是增建，伊在97年
4 月12日下午帶原告看屋時就有和原告說是增建，增建的部分是不合法的，所以原告當時就已經知道了，他當天並沒有決定要買，說要考慮，之後我們又約隔天到公司，決定要購買該屋，簽斡旋金的委託書給伊，並交給伊5萬元當作是斡旋金，且於97年4月13日晚上，原告又帶一位朋友，說是做建築的，所以伊又帶他們去看屋，伊又和他介紹該屋的坪數多少，增建的坪數多少，所以原告及她朋友都知道該屋的狀況，我們是97年4月23日在公司簽約，當場有伊及屋主乙○○、何咨儀，原告那邊有三位朋友，一個男的就是97年4月
13 日來看屋的朋友，還有原告的大女兒，簽約過程不順利，因為屋主想以10萬元代價將屋內家具賣給原告，但原告不願意，後來加上原告的男性朋友，有質疑被告增建部分坪數確實為多少，為什麼權狀坪數這麼少，可使用坪數卻這麼多，被告有解釋增建部分是夾層分割，原本原告不想買，後來考慮一下，就決定要買等語；此有上開不起訴處分書1紙在卷可稽。綜合上情，原告於簽立系爭買賣契約前，已多次偕同親友前往察看系爭房屋，並已知悉系爭房屋原係樓中樓之設計，增建部分約計10.5坪且此部分無所有權狀，則原告對於系爭房屋挑空及陽台外推部分係屬違建之情形，應已明知或屬可得而知，自無陷於錯誤而為買賣契約之意思表示可言。是原告主張被告有詐欺之情事而撤銷其買賣契約之意思表示，自無可採。
㈡、關於原告得否依據民法物之瑕疵擔保或不完全給付之相關規定，主張解除契約部分？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條固定有明文。惟買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第355條亦定有明文可參。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債權人於有第226條給付不能之情形時，得解除其契約；民法第227條第1項、第256條分別定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。
２、承前所述，本件原告於簽立系爭買賣契約前，已多次偕同親友前往察看系爭房屋，並已知悉系爭房屋原係樓中樓之設計，增建部分約計10.5坪且此部分無所有權狀，則原告對於系爭房屋挑空及陽台外推部分係屬違建且無合法使用權限之情形，應已明知或屬可得而知，而原告又迄未能證明被告曾有保證不會被拆除之承諾，則依上開法條規定，原告自亦不得主張被告應負出賣人之物之瑕疵擔保責任。而兩造於簽約時，既均已認知系爭房屋之夾層係屬違建一事，原告自不得主張被告有何不完全給付之責任。從而，原告主張依民法第359條規定或不完全給付之法律關係得解除購買系爭房屋之買賣契約云云，同屬無據，不足為取。
五、綜上所述，原告主張基於被詐欺為意思表示而撤銷系爭買賣契約，或本於物之瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係而主張解除系爭買賣契約，均不可採。從而，原告再依據不當得利或解除契約回復原狀之法律關係，請求被告應返還原告所支付之定金100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 彭麗紅