臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第739號原 告即反訴被告 光谷興業有限公司法定代理人 戴阿金訴訟代理人 周志吉律師被 告即反訴原告 京業營造有限公司法定代理人 郭秋麗訴訟代理人 楊正評律師訴訟代理人 王建森上列當事人間請求給付貨款等事件，經本院於民國100年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰參拾陸萬肆仟零柒拾捌元及自民國99年6月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣肆拾伍萬伍仟元供擔保後，得為假執行。如反訴被告以新台幣壹佰參拾陸萬肆仟零柒拾捌元預供擔保，免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：１被告承攬臺北市政府產業發展局大地工程處98年度本市○○
○道更新改善工程（第三期）案，約定工程期限135個日曆天，於民國98年7月31日開工，預訂竣工日98年12月12日。
為完成上述工程，被告於98年9月18日與原告簽訂材料買賣合約書，向原告購買太平洋鐵木乙批，數量毛料11621.25才，每才單價新台幣（下同）120元，運費每才2元，契約總價合計0000000元（含5％營業稅），並約定「⑵以上報價含刨光、倒角、ACQ防腐。⑶交貨日期：約98年11月20日開始出貨，分3梯次，每梯次間隔3~4天..⑷交貨地點：臺北市木柵工地現場..⑸付款方式：簽約後支付訂金50%（現金），乙方開立相同金額之保證票予甲方，尾款50%（10天票出貨日起算）於第3梯次材料送達工地後，當面清點數量無誤後付訖，不保留任何貨款。同時甲方應於收到第2梯次材料後，即退還乙方當初於簽約時開立之保證票。..⑺計算才積方式：以完成品前的毛料尺寸數量才數計算表來計算」。被告於98年9月30日另與原告簽訂杉木買賣合約書，總價為166 735元（含稅），約定「⑵以上報價含去皮、ACQ防腐。⑶交貨日期：簽約付訂後起算30天，約98年10月30日前出貨。⑷交貨地點：臺北市木柵-工地現場。⑸付款方式：簽約後支付訂金50%（現金），尾款50%（10天票-出貨日起算），當面清點數量無誤後付訖，不保留任何貨款」。被告復於98年12月14日與原告簽約購買木紋飾版雕刻、景觀藝術看板合計14片，契約總價81000元（含稅），約定「⑵以上報價含雕刻處理⑶交貨日期：修正為98年12月25日出貨（晚到1日罰款1萬元）⑷交貨地點：臺北市木柵工地現場。⑸付款方式：月結7天票（出貨日起算），不保留任何貨款」。被告又於98年12月21日追加太平洋鐵木（含運費加稅）000000元，以上價金共為0000000元。原告至98年12月29日止陸續交清前述合約書及太平洋鐵木追加出貨部分，被告於98年9月18日給付太平洋鐵木訂金744312元，於98年10月2日匯付杉木訂金83367元（含匯費），於98年12月15日付30萬元（含匯費），合計已付0000000元，尚欠905427元，原告已於99年1月6日函催被告付款，被告於99年1月11日發函原告於同年月12日至被告公司辦理材料退貨事宜，原告遂分別於同年月17日及23日載回總價值為505148元之太平洋鐵木、木紋飾板雕刻、景觀藝術看板等材料，是被告應給付原告400278元，原告屢為催索，被告卻置之不理。兩造合約約定被告應於收到原告第二次材料後，將原告所簽發票日98年11月30日、面額744342元、票據號碼AT000000 0之支票乙紙返還原告。嗣兩造就該支票之返還，變更約定為被告應於原告交貨完畢將支票返還原告，原告已於98年12月29日交貨完畢，不料被告竟於99年1月26日將該支票提示，有悖誠信，該支票仍在被告持有中，為此訴請被告給付4002 78元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應將原告所簽發發票日98年11月30日、面額744342元、票據號碼AT000000 0之支票乙紙返還原告。原告願供擔保，請准宣告假執行。
２原告並無延遲交貨等情，因依兩造所訂之三份買賣合約書所
載，系爭材料交貨日期分別有自98年11月20日開始（98年9月18日所訂合約書）、約98年10月30日前（98年9月30日所訂合約書）及98年12月25日出貨（98年12月14日所訂合約書），惟原告為配合被告作業，自98年10月23日即開始出貨。
至於98年12月23日出貨單，原告係於24日委請貨運公司將材料送至工地現場，因被告未準備機具卸貨，原告始改至29日送交被告，洵屬可歸責於被告之事由，原告並未延遲交貨。原告為配合被告工地作業所需，始變更原交貨梯次，況原合約約定之尺寸及數量，被告均有調整與變動，原告實際出貨次數已超過原約定次數甚多，原告對所增加之運費成本，並未再要求被告支付，再參酌「原證15」工務通知及訂料通知，被告遲至98年12月21日還向原告追加訂購太平洋鐵木，足證原告交貨純為配合被告工地作業需要，並無給付遲延之情事。又原告所交貨品並無數量短少之情事，自98年10月23日起即陸續出貨，至同年12月29日止全數交清，原告所交貨物較合約數量11621.25才多出2316.3才。原告所交貨品並無被告所指摘龜裂、翹曲、未刨光等瑕疵，因依合約規定，被告於出貨前務必派員至工廠驗收品質，清點數量，如不派員驗收，視同皆為合格品，事後不得異議，況被告所稱之龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛及斷裂等情形，均屬就外觀上依通常程序即能從速檢查發見之瑕疵，被告不派員至工廠驗收品質及清點數量，亦陸續無異議簽收原告所交付之貨品及付款，事後竟指摘原告所交材料有龜裂、翹曲等瑕疵，實違誠信，而有賴帳之嫌。
３被告稱其完成承包之木作工程所需使用之太平洋鐵木毛料總
才數約為14292.73才，然被告於98年9月18日僅向原告購買11621. 25才，嗣陸續追加2316.3才，共計13937.55才，與被告所稱使用之太平洋鐵木毛料總才數14292.73才比較，仍不足355.18才，顯見被告當初向原告購買太平洋鐵木之才數本就不足，如加上原告分別於99年1月17日及23日載回之總數約3534.57才之太平洋鐵木，則被告不足之太平洋鐵木才數應僅有3889.75才，故被告辯稱其係因原告將材料載回，造成工程進度落後，始向第三人昆晉實業股份有限公司（下稱昆晉公司）採購太平洋鐵木毛料6480.93才，工程始能申報竣工云云，顯不實在。兩造買賣合約書明載，在被告未付清貨款前，買賣標的材料之所有權仍屬原告所有，原告可隨時逕行取回，則原告分別於99年1月17日及23日載回約3534.57才之太平洋鐵木，乃屬權利之行使，並無不當。今縱因原告事後載回部分太平洋鐵木材料，可能造成被告材料不足，遭業主逾期罰款，亦屬可歸責於被告自己之事由，況被告究否遭業主罰款，亦未見被告舉證以實其說，被告主張以之與原告請求之系爭貨款抵銷，顯屬無據。系爭支票係因買賣合約書之約定而交付，原告並無移轉票據權利與被告之意思，此為被告所明知，今被告所購材料，原告已全數交付，自得請求被告返還系爭支票。
４原告所交之太平洋鐵木尺寸雖與原合約約定尺寸不符，但均
係依被告要求所出貨，被告於98年12月27日以傳真通知原告修正出貨尺寸及數量。「被證20」統計表所示之總才數，並不實在，有臨訟杜撰之嫌。惟退步言之，依「被證20」所示總才數為12414.46，姑不論該太平洋鐵木有無追加數量，然至少已超出原合約書數量11621.25才，非不可證明原告業已依約交貨完成。細繹「被證15：向昆晉公司採購太平洋鐵木才數計算表」所示太平洋鐵木之尺寸及數量，亦均與原合約約定之完成品尺寸數量表（詳被證3）不符，足證原告所述，原合約約定太平洋鐵木之「完成品尺寸數量表」上所示之尺寸及數量，大部分事後均遭被告修正及調整乙節為真，今被告辯稱，原告未交付符合合約附件「太平洋鐵木料單(完成品尺寸數量表)」所示尺寸之太平洋鐵木，並不實在。再酌以「原證15」工務通知及訂料通知所示，被告於98年12月21日仍向原告追加訂購太平洋鐵木等情，復依「被證15」所示，被告自99年1月9日開始向第三人昆晉公司採購太平洋鐵木，顯證「被證15」所示之太平洋鐵木數量，應屬被告事後再追加採購，要與兩造合約無關，至於「被證22」照片均屬被告單方之製作，否認其真正。有關原合約書木料單所載棧樑610㎝×9㎝×3.8㎝有26支、610㎝×9㎝×9㎝有4支，屬訂約時概估之尺寸數量，被告事後並未要求原告出貨，再細繹「反訴原證5」昆晉公司出貨單及「反訴原證17」昆晉公司材料明細單所列，亦無上開尺寸之棧樑交付，足證有關棧樑610㎝×9㎝×3.8㎝、610㎝×9㎝×9㎝，業經被告變更尺寸與數量。
５被告與第三人綠景工程行（葉文章）約定之最後完工期限為
98年12月20日，實已超出被告之履約期限98年12月12日，已造成被告遲延之因素。再依前揭被告民事辯論意旨狀所述及「原證20」請款單所示數量可知，自第三人綠景工程行於98年12月中旬停工後，至第三人元景公司99年1月18日進入現場施作其餘尚未完成之木作工程前，完成數量應僅有3023才，而證人王建森亦稱「反訴原證22」及「反訴原證28」施工日誌上所載累計完成數量，並非實際施作數量。準此以證，於第三人元景公司99年1月18日進場施作前，實際施作數量應僅有3023才，顯見被告根本無法在履約期限98年12月12日前完工，縱使原告依原約定在98年11月28日前交付，被告亦不可能在98年12月12日前完工。揆之前揭事證資料，益徵本件係因被告本身之木作安裝工程施作進度緩慢，致生遲延完工，屬可歸責於被告自己之事由，其理至明。
二、被告則以：１兩造間98年9月18日買賣合約書附件「太平洋鐵木（完成品
尺寸數量表）」，就原告應交付刨光後太平洋鐵木之各種規格、尺寸、數量及用途（使用位置）均有明確約定，被告僅需僱工組裝，無須再進行刨光、裁切；惟查，原告於送貨時，逾半數以上未於出貨單上詳細標明用途（使用位置），加上送貨時又未依長短尺寸分類捆綁，導致被告於收貨後查對困難，必須逐支挑選分類。經被告依出貨單逐支分類統計後，原告交付太平洋鐵木規格尺寸絕大多數與合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」約定之「刨光後淨尺寸（即實才）」不符，有「被證21：合約附件完成品尺寸數量與光谷出貨明細對照表」、合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」及17張出貨單可稽，舉例說明如下：
⑴依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「休憩平台」之「棧樑」610㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝數量26支、610㎝（長）×9㎝（寬）×9㎝數量4支，但「原證12：出貨單」18張出貨單中最長尺寸僅有450㎝，原告未交付「棧樑」30支，交貨遲延及違約事證至臻明確。按兩造間98年9月18日買賣合約書第3條及第5條約定，交貨日期分3梯次，於第3梯次材料送達工地後付清尾款，姑先不論原告交付太平洋鐵木龜裂、翹曲、未刨光、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除及尺寸規格不符等嚴重瑕疵，僅依原告未交付「棧樑」30支之事實，被告即無給付尾款義務，被告既無遲延給付買賣價金，原告無權將太平洋鐵木取回。
⑵依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「雙層平台」「欄杆柱」之「刨光後淨尺寸」應為120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量45支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中符合此一尺寸者只有「98年12月12日出貨單」數量4支、「98年12月17日出貨單」數量8支，合計12支，短缺33支（先不論上述10支太平洋鐵木未刨光，如再刨光，上述10支太平洋鐵木尺寸已不合，根本無法作為「雙層平台」「欄杆柱」使用），其餘尺寸最相近者為135㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝，計有「98年11月3日出貨單」6支、「98年12月17日出貨單」60支、「98年12月29日出貨單」5支。被告如要施作「雙層平台」「欄杆柱」，短缺33支，必須將135㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝裁切為120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝，每支耗損15㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝，33支合計耗損35.93才（15×14×14×33÷2700＝
35.93）。⑶依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「雙層平台」之「側柱」400㎝（長）×18㎝（寬）×9㎝數量10支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中卻無任一批符合此一尺寸者，被告如要施作「側柱」，依最相近尺寸陸續裁切：
①以「98年12月9日出貨單」410㎝（長）×18㎝（寬）×9㎝
數量2支可裁得2支，但耗損1.2才（10×18×9×2÷2700＝
1.2）。②再以「98年12月9日出貨單」410㎝（長）×19㎝（寬）×9
㎝數量8支可裁得8支，裁切後餘料尺寸10㎝（長）×19㎝（寬）×9㎝、400㎝（長）×1㎝（寬）×9㎝各8支全成廢料，耗損15.37才（10×19×9＋400×1×9）×8÷2700＝
15.73⑷依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「雙層平台」之「欄杆扶手45支」、「面板502支」及「休憩平台」之「面板475支」，規格尺寸300㎝（長）×14㎝（寬）×3.8㎝合計1022支，合計6041.16才。但「原證12：出貨單」18張出貨單中卻無任一批符合此一尺寸者，被告如要施作「欄杆扶手」、「面板」，依最相近尺寸陸續裁切：
①以「98年12月5日出貨單」310㎝（長）×14㎝（寬）×3.8
㎝數量43支，可裁得43支，但耗損8.47才（10×14×3.8×
43 ÷2700＝8.47）。②以「98年12月9日出貨單」330㎝（長）×14㎝（寬）×4㎝
數量4支，可裁得4支，但耗損38.8才【(30×14×3.8＋300×14×0.2）×43÷2700＝(1596+840)×43÷2700＝38.8】③以「98年12月9日出貨單」320㎝（長）×14㎝（寬）×9㎝
數量12支，可裁得24支，但耗損37.33才【(20×14×9＋300×14×1.4）×12÷2700＝(2520+5880)×12÷2700＝37.33】④以「98年12月12日出貨單」310㎝（長）×14㎝（寬）×3.8
㎝量14支，可裁得14支，但耗損2.76才（10×14×3.8×14÷2700＝2.76）⑤以「98年12月12日出貨單」315㎝（長）×14㎝（寬）×3.8
㎝數量22支，可裁得22支，但耗損6.50才(15×14×3.8×22÷2700＝6.50)。
⑥以「98年12月17日出貨單」310㎝（長）×14㎝（寬）×3.8
㎝數量170支，可裁得170支，但耗損33.50才（10×14×3.8×170÷2700＝33.50）。
以上僅能裁切取得43+4+24+14+22+170＝277支，仍不足745支，卻已經耗損8.47+38.80+37.33+2.76+6.50+33.50＝127.36才。
⑦再以「98年12月5日出貨單」及「98年12月5日出貨單」360
㎝（長）×14㎝（寬）×3.8㎝數量56+33＝89支，可裁得89支，裁切後餘料尺寸60㎝（長）×14㎝（寬）×3.8㎝，其中32支可再裁切供作「水車」之「橫樑」、「支撐樑」50㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝，此32支仍須耗損17.56才【（10×14×3.8＋50×5×3.8）×32÷2700＝（532+950）×32÷2700＝17.56】，其餘57支餘料67.39才（60×14×3.8×
57 ÷2700＝67.39）全成廢料，合計耗損84.95才。⑧再以「98年10月23日出貨單」380㎝（長）×20㎝（寬）20
㎝數量6支，可裁得36支，裁切後餘料尺寸80㎝（長）×20㎝（寬）×20㎝、300㎝（長）×6㎝（寬）×2.2㎝、300㎝（長）×14㎝（寬）×1㎝各6支；其中80㎝（長）×20㎝（寬）×20㎝可再裁切供作「雙層平台」之「吊柱」80㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝，此5支仍須耗損30.22才【（80×6×20＋80×14×6）×5÷2700＝（9600+6720）×5÷2700＝
30.22】，300㎝（長）×6㎝（寬）×2.2㎝、300㎝（長）×14㎝（寬）×1㎝各6支全成廢料，耗損48.35才【（300×6×2.2＋300×14×1）×6÷2700＝（3960+4200）×6÷2700＝18.13】（30.22+18.13＝48.35）。
以上共裁切取得277+89+36＝402支，仍不足620支，已經耗損260.66才。
⑨原告於98年12月12日、15日及17日交付之太平洋鐵木，其中
符合約定規格尺寸者僅有12日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量4支、300㎝（長）×9㎝（寬）×4㎝數量8支（合約約定8支，原告交付10支）、300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量23支（合約約定23支，原告交付26支），17日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量8支。原告於17日再交付300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量44支，但合約僅購買此一規格尺寸23支。
２原告交付之太平洋鐵木逾半數以上存有未刨光、發霉腐爛及
尺寸規格不符之嚴重瑕疵，龜裂、翹曲、發霉腐爛者根本不能使用，未刨光部分更當然不得再主張按出貨單記載數量加計毛料比，縱使無龜裂、翹曲、未刨光、發霉腐爛，規格尺寸不符者，被告於組裝前必須再進行裁切，裁切後之廢料造成耗損增加，應予扣除，原告無權按出貨單合計數量再加計毛料比例請求被告計算給付價款。兩造間98年9月18日買賣合約書附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，就原告應交付刨光後太平洋鐵木之各式不同規格、尺寸、數量及用途（使用位置）均有明確約定，原告依「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」應交付約定各式規格尺寸之太平洋鐵木合計2415支、刨光後凈尺寸（實才）10271.65才，但依原告提出18張出貨單統計，原告尚未交付約定規格尺寸之太平洋鐵木數量竟達1807支、8870.86才，有「被證23號：原告未交付太平洋鐵木規格數量統計表」、「被證24號：被告交付太平洋鐵木非合約規定尺寸統計表」可稽，未交付之數量比例佔合約數量74.82%（1807÷2415＝0.7482），原告實際上交付與契約約定規格尺寸相符之太平洋鐵木數量僅約25％，原告未將兩造間合約約定刨光後凈尺寸之買賣標的物太平洋鐵木約定數量全部交付完成，被告無給付尾款之義務。原告竟於99年1月17日及23日強行將尚未使用之太平洋鐵木材料運走，明顯違反動產擔保交易法第28條規定。
３原告未依合約約定交付太平洋鐵木，且所交付之鐵木有瑕疵
，被告只好另向訴外人昆晉公司購買太平洋鐵木「刨光後淨尺寸（即實才）」5748.83才，昆晉公司交付之太平洋鐵木均無瑕疵，且規格相符，交付時按不同規格尺寸完整分類綑綁，進場後經業主及監造單位檢驗合格後（被證22），才進行組裝施工，被告認為合理計算方式，應以系爭木作工程於竣工後經業主台北市大地工程處及監造單位驗收認定完成數量12434.95才（實才），扣除被告向昆晉公司購買太平洋鐵木「刨光後淨尺寸（即實才）」5748.83才，被告於系爭工程實際使用原告交付無瑕疵太平洋鐵木實才數量應為6686.12才，按兩造間合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」及「太平洋鐵木料單（毛料才數計算表）」，毛料與實才比率為11621.25÷10271.65≒1.1314，被告受領原告交付無瑕疵太平洋鐵木毛料數量應為7564.68才（6686.12×1.1314＝7564.68）。併計原告交付遭第三人占有之水車材料實才160.63才（毛料181.74才），以單價120元，加運費2 元計算，價款應為992316元〔122x（7564.68＋181.74）x1.05= 992316〕，再加上杉木價值166735元，合計為0000000元，被告已給付太平洋鐵木定金744312元、杉木定金83367元、及98年12月15日匯款給付30萬元，合計已付0000000元，則被告未付貨款為31342元。
４原告於98年12月29日才交付木紋飾版雕刻、景觀藝術看板，
理應扣款4萬元；又因原告未遵期交貨有給付遲延等情，且所交付之太平洋鐵木，除有數量短缺外，均為舊品並有龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛、斷裂等嚴重瑕疵，景觀藝術看板未依約雕刻而係以紅字書寫瑕疵，經被告通知更換仍不予理會，反將工地現場未用之太平洋鐵木、木紋飾版雕刻及景觀藝術看板全數運回，導致被告須向第三人昆晉公司購鐵木，因此造成工程進度落後，於99年2月24日始向業主申報竣工，逾期達74天，遭業主逾期罰款787144元。就木紋飾版雕刻、景觀藝術看板給付遲延之罰款4萬元，及被告遭業主罰款787144元，同為原告給付遲延所造成之損害，被告僅合併請求原告賠償787144元。另被告向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木受有差價損失129807元，又增加支出租金損失15000元、購買碎石費6000元、清潔路面工資15000元、第二次搬運費97500元、拆除重作費用342749元、逾期完工期間之便當費、加油費、人事費共524154元。就上述因原告違約造成被告之損害，被告依民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條、第354條第1項前段及第2項、第359 條前段、第360條規定，得向原告主張損害賠償請求權，並據以主張與原告應得之剩餘貨款抵銷，抵銷後，原告對被告已無貨款請求權存在，原告請求給付貨款應予駁回。又縱不論原告交付太平洋鐵木有嚴重瑕疵，僅依「原證12：出貨單」18張出貨單，即可證明原告迄未交付約定之「休憩平台」之「棧樑」610㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝數量26支、610 ㎝（長）×9㎝（寬）×9㎝數量4支，原告請求被告返還系爭保證支票，亦無理由。
５本件貨款爭議之產生，係因原告所交太平洋鐵木竟為中古舊
品，被告認為原告自始有詐欺嫌疑，已提出詐欺告訴，現為臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1846號案件偵查中。
此外，依98年9月18日太平洋鐵木材料買賣合約書約定，原告最遲應於98年11月30日前將全部太平洋鐵木分三次交付完畢，但原告卻分10次出貨，第一批出貨日期為98年10月23日，其餘為98年11月3日、11月12日、12月1日、12月5日、12月9日、12月12日、98年12月15日、12月17日、12月29日，總計交付才數為12416.14才（毛料13937.55才）。杉木部分亦有相同之情形，依約原告應於98年10月30日前出貨完畢，但原告於98年10月28日始交付第一批杉木，而第二批杉木遲至98年11月11日才交付。另木紋飾版雕刻等材料部分，依約原告應於98年12月25日交貨，晚到1日罰款1萬元，惟原告遲至98年12月29日才交付木紋飾版雕刻、景觀藝術看板，比約定交貨日期晚4天，應扣逾期罰款4萬元。被告承攬業主系爭工程，自開工日起即派遣怪手進駐施工，至完工日前，每日均有怪手在現場施工及待命，被告公司於98年12月24日並未接獲原告或所謂貨運公司送貨通知，且當時系爭工程因原告遲延交貨，已經施工進度落後（約定竣工日期98年12月12日），業主自98年11月間起工務會議一再催告被告提出趕工計畫，有98年11月19日、98年12月10日工務會議紀錄可稽（被證16號），被告因缺料無法施工，如果原告98年12月24日有將貨物送至工地，被告豈有拒絕受領之理！被告公司工地主任王建森亦不曾於98年12月24日要貨車司機將貨物運回，此有證人王建森為證。系爭工地在臺北市文山區木柵，原告所提出之原證10號「托運回單」，經查其上並無被告公司簽章，記載日期為「98年12月24日」與原證4號出貨單記載出貨日期「98年12月23日」已有不符，且其上記載「卸貨地點：
車場（新板橋）」，更足證與系爭工程無關，亦有偽造或變造之嫌。被告自開工日起即派遣怪手進駐施工，至完工日前，每日均有怪手在現場施工及待命，被告於98年12月24日並未接獲原告或所謂貨運公司送貨通知，原告偽稱係被告指示貨運司機將貨載回，顯然不實。
６原證11號「出貨才數明細」不過係原告單方製作，不足採信
。原告聲稱合約約定買賣貨品數量已全部交付完畢云云，虛偽不實。又原告出貨前未通知被告辦理驗收，而係直接將貨品送至木柵三玄宮馬路旁，且係整捆打包，因木材體積龐大笨重，故被告無法在馬路旁開拆檢查及清點貨品。嗣被告將貨品運至工地現場拆開檢查，赫然發現原告交付之太平洋鐵木竟為舊品，且逾半以上材料有嚴重龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛、斷裂，足認原告並未依約就太平洋鐵木施作AQC防腐。被告為保全證據，於99年1月20日請求民間公證人前往工地現場檢查並作成公證報書；另景觀藝術看板未依約雕刻而係以紅字書寫瑕疵，明顯有不具備通常及約定品質之嚴重瑕疵。是以，原告交付之太平洋鐵木既有上述之重大瑕疵，被告亦曾多次通知要求原告更換另行交付合格材料，原告竟置之不理，反向被告請求給付貨款、返還保證票，並先後於99年1月17日及1月27日前往工地現場，不論材料有無瑕疵，將尚未使用之太平洋鐵木材料全部及無瑕疵之木紋飾版雕刻及有瑕疵之景觀藝術看板載走，造成被告無材料可用。７原告主張「因被告要求配合工地作業所需，變更原交貨梯次
約定」云云，顯屬無稽。兩造並無變更交貨日期之合意，因系爭工程為政府公共工程，交貨日期之遲早對工程施工進度及完工期限有重大影響，並關係原告實際交貨是否遲延而應負損害賠償責任。準此，倘交貨日期確有變更，兩造豈有不於「被證19號：保固支票執據」中載明之理，原告上述片面主張明顯違背論理及經驗法則，而為臨訟捏造，不足採信。８「原證14：原告出貨數量統計表」僅係原告依其18張出貨單
所載規格尺寸及數量，單方面所為之計算統計表，且統計總才數13,938.49為毛料，並非實才，更不足以證明該表上所列規格尺寸之太平洋鐵木係依被告要求修正而交付。系爭工程被告有提供業主圖說，由原告按圖說擬定「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」及「太平洋鐵木料單（毛料才數計算表）」，於簽約時納為太平洋鐵木買賣合約書附件，惟兩造簽約後，被告發現原告計算提供之「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」之「刨光後凈尺寸」明顯超出工程之實際需求（見被證25～27），故被告於98年10月26日通知原告修正，距兩造約定交貨日期98年11月20日至98年11月28日，尚有一個月時間，足供原告備料交貨，則原告據此主張已影響其依約交付貨物時間云云，顯非可取。被告對原告之傳真、交付或郵寄相關契約、工務通知、函文等，均有蓋用被告公司印鑑，然原告提出「原證15」第1、2頁所謂「2009年12月17日料單」，並無蓋用被告公司印鑑，故被告否認有以該2紙料單要求原告修正材料規格尺寸之情事。如原告如主張被告在其交貨前有要求修正尺寸，及原告係依被告要求之修正尺寸交付貨物，應由原告負舉證責任。又「工務通知12.21」有記載「12.21新增追加鐵木」及「訂料通知12.21-2」有記載「12.21本日需再加訂太平洋鐵木尺寸」，實際上係僅止於修正規格尺寸，而非「新增追加」。因原告先前送貨尺寸不齊，致被告未達工程進度，被迫先以其他原告已交付而不符合約定規格尺寸之太平洋鐵木材料裁切拼接，且原告先前交付材料普遍存有龜裂瑕疵，必須經過裁減，然原有訂購符合業主圖說要求規格尺寸之材料如再經裁減（被證29號），勢必變成不符合施工圖說要求，才由現場木工師傅參考先前被告交付瑕疵材料狀況及現場尚未完成之「立柱」、「橫樑」實際需求，於98年12月21日要求原告改交付L135㎝×14㎝×
14 ㎝立柱20支、L180㎝×3.8㎝×14㎝扶手橫樑40支，及450㎝×9㎝×14㎝橫樑4支。是「原證15」之「工務通知
12. 21 、訂料通知12.21-2」，係因原告未於約定交貨期限內交付合於約定之太平洋鐵木，被告才會在施工逾期後，被迫由木工師傅依現場實際施工需求而修改尚未交付材料之規格尺寸，並非追加鐵木，原告竟主張係因被告於98年12月21日還向原告追加訂購太平洋鐵木，導致原告無法依契約約定於98年11月28日交付完畢云云，實係倒果為因，洵不足取。
９被告向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木之尺寸及數量，之所
以與兩造間系爭「98年9月18日太平洋鐵木買賣合約」附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」之「刨光後凈尺寸」不同，係因被告於施工中，被迫先以其他原告已交付規格尺寸不符之太平洋鐵木裁切後以接合方式施作，被告不得不按照未完成部分之木作工程需求重新規劃。除「原證13：98年
10 月26日木料清單」、「原證15：料單、工務通知12.21、訂料通知12.21-2」係被告所發之通知外，倘原告主張被告另有其他要求修正或調整材料規格尺寸之通知，原告應負舉證責任。被告除上述變更外，並未指示原告毋須依約交付棧樑610㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝數量26支、610㎝（長）×9㎝（寬）×9㎝數量4支。
10系爭太平洋鐵木買賣履約過程中，原告不但履約嚴重遲延，
且原告從未於出貨前通知被告前往原告工廠辦理驗收，依舉證責任分配原則，如原告主張伊有於出貨前通知被告，及被告未依約派員至原告工廠驗收，原告應就其有於出貨前通知被告前往原告工廠驗貨之事實負舉證責任。原告不但從未於出貨前通知被告前往原告工廠辦理驗收；事實上，於履約過程中，被告曾於98年12月12日前往原告工廠一次，且並非原告通知被告辦理出貨驗收，而係因原告當時已經交貨遲延，被告於簽約時已給付太平洋鐵木定金744,312元（含匯費），依買賣契約書第5條約定，尾款50%需於第3梯次材料即全部材料送達工地後，被告才有再給付貨款義務；詎料，原告卻於98年12月11日傳真請求被告再給付部分貨款，甚且恫嚇如果被告不願先給付部分尾款，其上游材料商無法出貨，有原告98年12月11日傳真函可稽（被證17號），為瞭解原告備貨進度，被告負責人郭秋麗與員工張賀絢遂於98年12月12日親自前往原告位於樹林市○○路○段129之6號工廠查看，抵達原告工廠後，發現原告工廠僅有二名員工在工作，現場之材料半成品及成品數量合計根本不到契約約定數量一成，且已發現其材料成品有缺角、腐爛、彎曲、厚度尺寸不足、龜裂、有釘孔等瑕疵，被告於現場加以拍照存證（被證18號），要求原告改善，原告負責人當時聲稱還有部分材料係在其他工廠加工中（惟原告負責人卻無法說明其他工廠之地點及材料數量），並承諾會將瑕疵材料更換，被告則因受原告恫嚇言詞及工程已經逾期所逼，不得不於98年12月15日匯款30萬元予原告，孰料，原告接續交付材料依舊存有龜裂、翹曲、未刨光、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除及尺寸規格不符等嚴重瑕疵。
11被告向原告購買毛料總數量應無不足，蓋以：被告向昆晉公
司購買太平洋鐵木5,748.83才，依昆晉公司計算毛料耗損率，毛料數量為6,310.7才，但因本件原告高估毛料與實才耗損率，如依原告之毛料耗損率計算則毛料數量為6,480.93才，耗損率相差97.37%（6,310.7÷6480.93≒97.37％）。是以，系爭木作工程於竣工後經業主委託監造單位粗估完成數量為12, 434.95才，依原告毛料耗損率換算毛料才數為14,
292.73才，但如依昆晉公司毛料耗損率計算，實際完成工程所需太平洋鐵木毛料數量僅為13936.83才（14,292.73×0.9737＝13,916.83），足證被告向原告購買毛料13,937.55才，並無數量不足。退步言之，依98年9月18日買賣合約書約定「(3)交貨日期：約98年11月20日開始出貨，分3梯次，每梯次間隔3~4天…。」，原告如於98年11月30日前交付完成，縱使數量不足，被告亦可即時發現，立即補購數量，依被告向第三人昆晉公司採購時程，昆晉公司接獲被告訂購單後於7日內交付貨品（被證19號，被告於99年14月9日向昆晉公司訂購太平洋鐵木毛料1534.46才，昆晉公司於99年1月16日交付1534.46才），以區區不足355.18才微末數量，被告仍可在與業主約定工程期限末日98年12月12日前向昆晉公司購得355.18才太平洋鐵木並施工完成，原告主張顯不足取。
12並聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項１被告承攬臺北市政府產業發展局大地工程處98年度本市○○
○道更新改善工程（第三期）案，約定工程期限135個日曆天，於98年7月31日開工，預訂竣工日98年12月12日。為完成上述工程，被告於98年9月18日與原告簽訂材料買賣合約書，向原告購買太平洋鐵木乙批，數量毛料11621.25才，每才單價120元，運費每才2元，契約總價合計0000000元（含5％營業稅），並約定「⑵以上報價含刨光、倒角、ACQ防腐。⑶交貨日期：約98年11月20日開始出貨，分3梯次，每梯次間隔3~4天..⑷交貨地點：臺北市木柵工地現場..⑸付款方式：簽約後支付訂金50%（現金），乙方開立相同金額之保證票予甲方，尾款50%（10天票出貨日起算）於第3梯次材料送達工地後，當面清點數量無誤後付訖，不保留任何貨款。同時甲方應於收到第2梯次材料後，即退還乙方當初於簽約時開立之保證票。..⑺計算才積方式：以完成品前的毛料尺寸數量才數計算表來計算」。
２被告於98年9月30日另與原告簽訂杉木買賣合約書，總價為166735元（含稅），約定「⑵以上報價含去皮、ACQ防腐。
⑶交貨日期：簽約付訂後起算30天，約98年10月30日前出貨。⑷交貨地點：臺北市木柵-工地現場。⑸付款方式：簽約後支付訂金50%（現金），尾款50%（10天票-出貨日起算），當面清點數量無誤後付訖，不保留任何貨款」。
３被告復於98年12月14日與原告簽約購買木紋飾版雕刻、景觀
藝術看板合計14片，契約總價81,000元（含稅），約定「⑵以上報價含雕刻處理⑶交貨日期：修正為98年12月25日出貨（晚到1日罰款1萬元）⑷交貨地點：臺北市木柵工地現場。
⑸付款方式：月結7天票（出貨日起算），不保留任何貨款」。
４被告於98年9月18日給付太平洋鐵木訂金744312元，於98年
10月2日匯付杉木訂金83367元（含匯費），於98年12月15日付30萬元（含匯費），合計已付0000000元。
５原告於99年1月6日函催被告付款，被告於99年1月6日函請原
告更換瑕疵品，又於同年月11日發函原告於同年月12日至被告公司辦理材料退貨事宜，原告分別於同年月17日及23日載回部分太平洋鐵木及全部木紋飾板雕刻、景觀藝術看板等材料。
６兩造合約約定被告應於收到原告第二次材料後，將原告所簽
發票日98年11月30日、面額744342元、票據號碼AT000000 0之支票乙紙返還原告，嗣兩造就該支票之返還，變更約定為被告應於原告交貨完畢將支票返還原告，被告於99年1月26日將該支票提示，目前該支票仍在被告占有中。
四、兩造之爭點：１本件貨款應如何計算？⑴原告主張：兩造契約約定太平洋鐵木總價0000000元（含5
％營業稅）、杉木總價166735元（含稅）、木紋飾版雕刻、景觀藝術看板合計總價81000元（含稅）、太平洋鐵木追加出貨部分296718元，被告於98年9月18日給付太平洋鐵木訂金744312元，於98年10月2日匯付杉木訂金83367元（含匯費），於98年12月15日付30萬元（含匯費），合計已付0000000元，尚欠905427元，原告於同年月17日及23日載回總價值為505148元之太平洋鐵木、木紋飾板雕刻、景觀藝術看板等材料，是被告應給付原告400278元等情。被告則以：原告如依合約約定尺寸以「刨光後淨尺寸」之太平洋鐵木交付，則被告只須予以組立即可，然原告未依合約約定尺寸交付太平洋鐵木，導致被告收到材料後還必須依所需尺寸裁切刨光，造成耗損，且有些材料龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等嚴重瑕疵，根本不能使用，原告無權按出貨單合計數量加計毛料比例請求被告計算給付價款。被告認為合理計算方式，應以系爭木作工程於竣工後經業主台北市大地工程處及監造單位驗收認定完成數量12434.95才（實才），扣除被告向昆晉公司購買太平洋鐵木「刨光後淨尺寸（即實才）」5748.83才，被告於系爭工程實際使用原告交付無瑕疵太平洋鐵木實才數量應為6686.12才，按兩造間合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」及「太平洋鐵木料單（毛料才數計算表）」，實才與毛料比率為11621.25÷10271.65≒
1.1314，被告受領原告交付無瑕疵太平洋鐵木毛料數量應為7564.68才（6686.12×1.13 14＝7564.68）。併計原告交付遭第三人占有之水車材料實才160.63才（毛料181.74才），以單價120元，加運費2元計算，價款應為992316元〔122x（7564.68＋181.74）x1.05= 992316〕，再加上杉木價值166735元，合計為0000000元，被告已給付太平洋鐵木定金744312元、杉木定金83367元、及98年12月15日匯款給付30萬元，合計已付0000000元，則被告未付貨款僅為31342元，被告依民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條、第354條第1項前段及第2項、第359條前段、第360條規定，得向原告主張損害賠償請求權，並據以主張與原告應得之剩餘貨款抵銷，抵銷後，原告對被告已無貨款請求權存在，原告請求給付貨款應予駁回等語置辯。
⑵經查：兩造間98年9月18日買賣合約書附件「太平洋鐵木（
完成品尺寸數量表）」，就原告應交付何種尺寸、數量及項目名稱（如牆板、立柱、欄杆柱、欄杆扶手等）之太平洋鐵木，依「刨光後淨尺寸」（即實才），配合被告工地需要尺寸順序出貨，被告於收到材料後僅需僱工組立，無須再進行刨光、裁切，然查原告交付太平洋鐵木規格尺寸（見原證12之出貨單），與合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」約定之「刨光後淨尺寸（即實才）」（見卷一第70頁）不符，其情形如下：
①原告於98年12月12日、15日及17日交付之太平洋鐵木，其中
符合約定規格尺寸者僅有12日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量4支、300㎝（長）×9㎝（寬）×4㎝數量8支（合約約定8支，原告交付10支）、300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量23支（合約約定23支，原告交付26支），17日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量8支，原告另於17日再交付300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量44支，但合約僅購買此一規格尺寸23支。
②依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「休憩平台」之「棧樑」610㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝數量26支、610㎝（長）×9㎝（寬）×9㎝數量4支，但「原證12：出貨單」18張出貨單中最長尺寸僅有450㎝，原告未交付「棧樑」30支。
③依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「雙層平台」「欄杆柱」之「刨光後淨尺寸」應為120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量45支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中符合此一尺寸者只有「98年12月12日出貨單」數量4支、「98年12月17日出貨單」數量8支，合計12支，短缺33支。
④依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「雙層平台」之「側柱」400㎝（長）×18㎝（寬）×9㎝數量10支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中無任一批符合此一尺寸者。
⑤依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，原告應
交付使用於「雙層平台」之「欄杆扶手45支」、「面板502支」及「休憩平台」之「面板475支」，規格尺寸300㎝（長）×14㎝（寬）×3.8㎝合計1022支，合計6041.16才。但「原證12：出貨單」18張出貨單中無任一批符合此一尺寸者。
⑥因原告未交付約定尺寸，被告如要施作「側柱」「欄杆扶手
」、「面板」，依最相近尺寸陸續裁切，將有如被告前揭答辯１⑷所述大量耗損之情形，且會增加施工工時。
⑶原告所交付之太平洋鐵木，有未符合合約附件「太平洋鐵木
（完成品尺寸數量表）」所訂尺寸，有符合尺寸但支數超過，情形如被證23號之統計表。因被告購買鐵木組立木涼亭及平台，其設計有一定規格及數量，故原告交付不符合合約尺寸之太平洋鐵木，被告不能立即予以組立；就有符合尺寸但支數超過之部分，對被告亦無實益，故原告單以出貨單總計之數量加計毛料比例，主張所交付之鐵木已超過合約數量，要求被告依合約數量付款，並不合理。而原告所交付之太平洋鐵木，有未刨光、龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，業據被告委請公證人謝永誌作成公證書（見卷一第107頁），並經證人戴智裕證述在卷（99年11月25日言詞辯論筆錄），應可認定。材料未刨光，自與兩造約定交付之材料為刨光後之淨尺寸不符，不能達到契約預定之效用，又龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等情形，自屬減少價值，甚至不能使用之瑕疵，被告已於99年1月6日發函原告，請原告儘速更換（見卷一第115頁），原告仍未置理，是被告主張原告應負物之瑕疵擔保責任，自屬有據。原告雖主張：依合約規定，被告於出貨前務必派員至工廠驗收品質，清點數量，如不派員驗收，視同皆為合格品，事後不得異議，況被告所稱之龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛及斷裂等情形，均屬就外觀上依通常程序即能從速檢查發見之瑕疵，被告不派員至工廠驗收品質及清點數量，亦陸續無異議簽收原告所交付之貨品及付款，事後竟指摘原告所交材料有龜裂、翹曲等瑕疵，實違誠信，而有賴帳之嫌等語，惟查，依兩造合約約定，係分三梯次交貨，每次間隔三至四天，則交貨日期既未固定，被告並不知道原告何時出貨，是原告應於出貨前通知被告前往工廠驗貨，然原告未能證明其於出貨前有通知被告驗貨之事實，自不能以被告未至工廠驗收，即將交付之貨品均視同合格品。況被告於木柵工地現場收到原告交付之太平洋鐵木後，發現有龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛及斷裂等情形，已於99年1月6日發公文通知原告更換不良品，有被證11號函可稽，查原告最後一批太平洋鐵木交付日期為98年12月29日，而被告於99年1月6日發公文通知原告買賣標的物有瑕疵之前，曾多次以電話向原告反應，請其更換不良品，此業據證人王建森證述在卷（見99年12月23日言詞辯論筆錄），是被告已盡即時通知之義務，原告辯稱：被告無異議簽收原告所交付之貨品及付款云云，並不可採。
⑷次予審酌被告應給付價金為多少？
被告主張應以原告交付無瑕疵之太平洋鐵木用於系爭工程之數量計價。查被告因原告所交付之太平洋鐵木有未符合尺寸，有龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，被告發函請原告補正，原告未予補正，被告只好於99年1月9日、23日、29日、2月5日向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，共5748.83才（見反訴原證5），昆晉公司交付之太平洋鐵木均無瑕疵，且規格相符，交付時按不同規格尺寸完整分類綑綁，進場後經業主及監造單位檢驗合格後，才進行組裝施工等情，有被證22號照片佐證，證人戴智裕並證稱：昆晉公司所交付之太平洋鐵木並無瑕疵全部用完等語，見99年11月25日言詞辯論筆錄，是被告以系爭木作工程於竣工後經業主台北市大地工程處及監造單位驗收認定完成數量12434.95實才（見卷三反訴原證6經業主蓋章之營繕工程結算明細表），扣除被告向昆晉公司購買太平洋鐵木「刨光後淨尺寸（即實才）」5748.83才（見反訴原證5），被告於系爭工程實際使用原告交付無瑕疵太平洋鐵木實才數量為6686.12才，再按兩造間合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」及「太平洋鐵木料單（毛料才數計算表）」，實才與毛料比率為11621.25÷1027 1.65≒1.1314，被告受領原告交付無瑕疵太平洋鐵木毛料數量為7564.68才（6686.12×1.13 14＝7564.68）。併計原告交付遭第三人葉文章占有之水車材料實才160.63才（毛料181.74才），以單價120元，加運費2元計算，價款應為992316元〔122x（7564.68＋181.74）x1.05= 992316〕，再加上杉木價值1667 35元，合計為0000000元，被告已給付太平洋鐵木定金74431 2元、杉木定金83367元、及98年12月15日匯款給付30萬元，合計已付0000000元，則被告未付貨款為31342元。
２被告另以原告於98年12月29日交付木紋飾版雕刻、景觀藝術
看板，給付遲延，應扣款4萬元，就此與被告應付貨款31342元為抵銷等語置辯。原告固不否認其於98年12月29日交付木紋飾版雕刻、景觀藝術看板，惟辯稱：原告於24日委請貨運公司將材料送至工地現場，因被告未準備機具卸貨，原告始改至29日送交被告，洵屬可歸責於被告之事由，原告並未延遲交貨等語。經查，原告對於契約原先約定交付日期係98年12月25日，及最後於98年12月29日送到乙節，並不爭執，是關於木紋飾雕刻、景觀藝術看板之交付，確有給付遲延四日之情事，原告應就該遲延不可歸責於己之事由負舉證之責。原告聲請傳訊證人詹秀滿，惟據詹秀滿證稱「（問：託運回單右上角有寫『載到半路王老闆要求載回去』，這是誰寫的？）不是我寫的，這幾個字不是我們公司的人寫的。（問：你有無印象因為工地沒有準備下太平洋鐵木的機具而要你們把貨載回來？）太久了，我不記得」（見100年1月20日言詞辯論筆錄），是原告未能舉證證明給付遲延係不可歸責於己之事由，應依約給付逾期罰款4萬元。況被告向原告購買木紋飾版雕刻55x100x3.8cm12片、景觀藝術看板75x48x3.8cm1片、景觀藝術看板75x55x3.8cm1片，數量不多，體積不大，且為木質，自無使用機具卸貨之必要，原告卻以被告未備妥機具卸貨而未交付木紋飾版雕刻、景觀藝術看板，自不可採。依據兩造買賣合約，就木紋飾版雕刻、景觀藝術看板有約定出貨日期為98年12月25日，並約定晚到一日罰款1萬元，故原告延至98年12月29日交付，已遲延4日，以一日罰款1萬元計算，被告請求原告給付罰款4萬元，自屬有據。被告以此4萬元罰款與原告請求之貨款31342元為抵銷，為有理由，經抵銷後，原告之貨款請求權消滅，原告請求被告給付貨款為無理由，應予駁回。
３原告主張：兩造合約約定被告應於收到原告第二次材料後，
將原告所簽發票日98年11月30日、面額744342元、票據號碼AT000000 0之支票乙紙返還原告，嗣兩造就該支票之返還，變更約定為被告應於原告交貨完畢將支票返還原告，原告已於98年12月29日交貨完畢，不料被告竟於99年1月26日將該支票提示，有悖誠信，該支票仍在被告持有中，被告應將該支票乙紙返還原告等情，被告則以：兩造間98年9月18日買賣合約書附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，就原告應交付刨光後太平洋鐵木之各式不同規格、尺寸、數量及用途（使用位置）均有明確約定，原告應依「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」交付合於約定尺寸之太平洋鐵木，然原告所交付之太平洋鐵木並未依兩造約定之尺寸，自不能認原告已交貨完畢，已交付太平洋鐵木有嚴重瑕疵，原告拒絕補正，原告請求被告返還系爭保證支票，顯無理由等語置辯。經查，兩造原先於買賣合約約定被告應於收到原告第二次材料後，將原告所簽發票日98年11月30日、面額744342元、票據號碼AT000000 0之支票乙紙返還原告，嗣兩造就該支票之返還，變更約定為被告應於原告交貨完畢將支票返還原告，此為兩造所不爭執，是原告請求被告返還支票，應先證明其已交貨完畢。原告固提出出貨單，主張其交貨之數量已超出原合約書數量11621. 25才，業已依約交貨完畢，惟查，兩造約定原告應按太平洋鐵木刨光後之淨尺寸交付，並非單從出貨單總計數量觀之，就原告交付太平洋鐵木規格尺寸（見原證12之出貨單），與合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」約定之「刨光後淨尺寸（即實才）」（見卷一第70頁）不符，其情形已如前揭四１⑵所載，自不能認原告已依約交貨完畢，原告既未完成交付，自不能請求被告返還上開支票，是原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告未依約定尺寸交付太平洋鐵木，並且給付遲延，數量短缺，鐵木並有龜裂、翹曲、未刨光、發霉腐爛等情。另景觀藝術看板未依約雕刻而係以紅字書寫，亦有不具備約定品質之嚴重瑕疵。反訴原告曾通知反訴被告更換瑕疵品，反訴被告均置之不理，反於99年1月17日及1月23日前往工地現場，將尚未使用之太平洋鐵木材料、木紋飾版雕刻及有瑕疵之景觀藝術看版運走，導致工地無材料可施作，工程進度嚴重落後。反訴原告因反訴被告給付遲延、給付瑕疵，致受有損害，請求反訴被告賠償，並依約請求罰款：
１木紋飾版雕刻、景觀藝術看板罰款：
反訴原告最初向反訴被告採購「木紋飾版雕刻」、「景觀藝術看版」時，原約定於竣工日98年12月12日以前進場完成，「木紋飾版雕刻」係施作於木涼亭之上，必須在木涼亭完成後才能安裝，「景觀藝術看版」係在施工申報竣工日同時安裝掛放，然因受反訴被告遲延交付太平洋鐵木影響，之後出貨日期由98年11月15日、98年12月10日、98年12月16日多次延後，最後延至98年12月25日，反訴原告固然知道系爭工程確定不可能在98年12月25日前完成，然另洽其他廠商議價供貨亦有困難，不得不同意「木紋飾版雕刻」、「景觀藝術看版」延後至98年12月25日交貨。依兩造間於98年12月14日所訂買賣契約書約定，反訴被告應於98年12月25日出貨，晚到一日罰款一萬元，反訴被告卻遲至同年月29日交付，故依該約定，反訴原告得請求逾期4日之罰款共計40000元。
２反訴原告遭業主罰款逾期違約金：
⑴依照反訴原告與業主台北市大地工程處之工程採購契約書第
48條約定，未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算違約金。本件因反訴被告未依約給付約定尺寸之太平洋鐵木，所交付之材料更有龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛、斷裂、風化鐵釘未拔除及釘孔等瑕疵，又未依尺寸規格分類捆紮，造成施工難度增加，反訴原告原先委請第三人綠景工程行（葉文章）施作，因施工難度增加，葉文章即將工人撤走，中途拒絕施工，至98年12月中旬即未再派遣工人進場，反訴原告又找了第三人曾裕展施作，曾裕展仍因反訴被告所交付之材料品質太差，於99年1月中旬拒絕施作，反訴原告至99年1月18日又找第三人元景工程行施作，可知系爭工程進度落後，確實係因反訴被告所交付之材料有上開瑕疵所造成。系爭工程除木作工程進度落後外，其他與木作工程有關之工程項目亦無法施作，例如：植栽花草、PV C管埋設、楓葉步道、鋪碎石、木屑、部分砌石塊、水池儲水及水牛定位等工項：因太平洋鐵木很重，需以怪手吊運及施作，在太平洋鐵木全部材料全部進場前，如先施作上開工程，怪手出入會對先行施作之工作造成破壞，故必須等待木作工項完成後，才能施作上開工程。塑鋼線施作位置在木扶手欄杆中間，需全部扶手完成才能聯結固定鎖緊；不銹鋼扶手施作位置在木扶手欄杆側柱邊，太陽能版需安置於木涼亭屋頂上，蓄電池儲電設備、播放主機需安裝在木涼亭一樓平台木隔間內，展示看板施作位置在木涼亭平台上，全部均須等待木作項目完成後才能施作。反訴被告依98年9月18日太平洋鐵木材料買賣合約書約定，最遲應於98年11月30日前將全部太平洋鐵木分三次交付完畢，但反訴被告卻分10次出貨，第一批出貨日期為98年10月23日，其餘為98年11月3日、11月12日、12月1日、12月5日、12月9日、12月12日、98年12月15日、12月17日、12月29日，太平洋鐵木之給付已有遲延。反訴被告辯稱「係因反訴原告要求配合工地作業所需，變更原交貨梯次約定」云云，顯屬無稽。兩造並無變更交貨日期之合意，因系爭工程為政府公共工程，交貨日期對工程施工進度及完工期限有重大影響，並關係原告實際交貨是否遲延而應負損害賠償責任。準此，倘交貨日期確有變更，兩造豈有不另行約定之理，反訴被告空言所辯，不足採信。
⑵反訴被告所交付之尺寸，與合約附件「太平洋鐵木（完成品
尺寸數量表）」約定之「刨光後淨尺寸（即實才）」（見卷一第70頁）不符，為不完全給付，其情形如下：
①98年12月12日、15日及17日交付之太平洋鐵木，其中符合約
定規格尺寸者僅有12日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量4支、300㎝（長）×9㎝（寬）×4㎝數量8支（合約約定8支，原告交付10支）、300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量23支（合約約定23支，原告交付26支），17日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量8支，反訴被告另於17日再交付300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量44支，但合約僅購買此一規格尺寸23支。
②依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「休憩平台」之「棧樑」610㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝數量26支、610㎝（長）×9㎝（寬）×9㎝數量4 支，但「原證12：出貨單」18張出貨單中最長尺寸僅有
450 ㎝，反訴被告未交付「棧樑」30支。③依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「雙層平台」「欄杆柱」之「刨光後淨尺寸」應為120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量45支；但「原證12 ：出貨單」18張出貨單中符合此一尺寸者只有「98年12月12日出貨單」數量4支、「98年12月17日出貨單」數量8支，合計12支，短缺33支。
④依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「雙層平台」之「側柱」400㎝（長）×18㎝（寬）×9㎝數量10支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中無任一批符合此一尺寸者。
⑤依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「雙層平台」之「欄杆扶手45支」、「面板502支」及「休憩平台」之「面板475支」，規格尺寸300 ㎝（長）×14㎝（寬）×3.8㎝合計1022支，合計6041.16才。
但「原證12：出貨單」18張出貨單中無任一批符合此一尺寸者。
⑶反訴被告所交付之太平洋鐵木，有未刨光、龜裂、翹曲、發
霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，業據反訴原告委請公證人謝永誌作成公證書（見卷一第107頁），並經證人戴智裕證述在卷（99年11月25日言詞辯論筆錄），而材料未刨光，自與兩造約定交付之材料為刨光後之淨尺寸不符，又有龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除之瑕疵，自屬不完全給付。反訴原告已於99年1月6日發函要求反訴被告補正，惟未獲置理。
⑷反訴被告給付遲延及不完全給付，且有可歸責事由，致反訴
原告逾期完工遭業主罰款逾期違約金787144元，有台北市大地工程處函、估驗計價單、存摺往來明細可稽，其計算方法為結算總價00000000元，逾期74日（自98年12月12日至99年2月24日止），乘以千分之一，等於787144元，應由反訴被告賠償之。
⑸反訴被告訴訟代理人於另件訴訟代理綠景工程行向反訴原告
請求給付報酬事件中主張「材料是被告提供的，在施工期內我們施作三千多才，主要是被告提供材料不足，所以如有遲延應該是被告提供不及所致」，其於本件訴訟代理光谷公司，卻主張工程進度落後原因係因綠景工程行施工遲延，其說詞自相矛盾。本件因反訴被告未依約給付約定尺寸之太平洋鐵木，所交付之材料更有龜裂、翹曲、未刨光、發霉、腐爛、斷裂、風化鐵釘未拔除及釘孔等瑕疵，又未依尺寸規格分類捆紮，造成施工難度增加，葉文章即將工人撤走，中途拒絕施工，故施工造成遲延，可歸責於反訴被告。
３價差損失129807元：
反訴原告因反訴被告所交付之太平洋鐵木有未符合尺寸，有龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，反訴原告發函請反訴被告補正，反訴被告未予補正，反訴原告只好於99年1月9日、23日、29日、2月5日向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，共5748.83才（見反訴原證5），總價共000000 0元（含稅）。而系爭工程於竣工後經業主委託監造單位驗收認定完成數量為12434.95實才（見補反訴原證6），則系爭工程實際使用反訴被告所交付之太平洋鐵木應為6686.12才（12434.95-5748.83= 6686.12），依兩造毛料才數計算表換算（實才與毛料比率為11621.25/10271.65=1. 1314），反訴原告受領反訴被告交付無瑕疵之鐵木毛料為7564.67才（6686.12x1.1314= 7564.67），另系爭工程尚有反訴被告交付之水車材料實才160.63才，換算毛料為181. 74才，仍在施工廠商葉文章占有中，是以，依原約定買賣太平洋鐵木毛料11621.25才，扣除系爭工程實際使用反訴被告交付太平洋鐵木毛料7564.68才，及遭第三人葉文章占有水車材料毛料181.74才，為3874.83才。依兩造間買賣合約，毛料每才單價120元，運費2元，合計122元，加5%營業稅，為每才
128.1元。反訴原告向昆晉公司購買太平洋鐵木實才5748.83才、毛料6310.7才，總價0000000元，3次運費合計18500元，總計0000000元（被證31），平均每才單價及運費合計
161.6元（含稅），以3874.83才計算，反訴原告受有價差損失129807元[（161.6-128.1）x3874.83= 129807]。
４融資利息損失11847元：
依據反訴原告與業主間工程採購契約書第11條約定：「（一）…於開工後，每月末日申請估驗乙次，給付該期內完成工程金額百分之九十五。…（二）乙方如有下列情形之一者，甲方得暫不給付估驗款，至乙方履行或完成改善為止。…1.工程延誤履約進度，累計施工進度較預定進度落後，非巨額工程達百分之十以上…」，是反訴原告得於每月請求業主估驗乙次，並領取該期估驗款95％工程款。查第一、二、三次估驗日期及業主撥付95％估驗款日期、金額分別為：⑴第一次：98年8月31日第一次估驗完成金額176114元，業主於98年9月24日撥付167308元，⑵第二次：98年9月30日第二次估驗完成金額0000000元，業主於98年10月19日撥付0000000元，⑶第三次：98年10月31日第三次估驗完成金額0000000元，業主於98年11月26日撥付0000000元。系爭工程嗣經監造單位於98年11月30日及12月31日辦理第四、五次估驗（反訴原證18號），合計估驗金額完成金額0000000元，因系爭工程進度落後，遭業主以工程進度落後5.5%為由，暫停支付估驗款（參反訴原證7號，台北市大地工程處99年2月6日北市○○道字第09930044300號函），至99年4月19日業主才撥付第4、5次之95％估驗款0000000元至反訴原告帳戶。上述事實有反訴原告與業主間工程採購契約書契約條款（補被證1號）、第1至5次估驗計價單及反訴原告所有第一銀行松江分行第000-00-000000帳號存摺可證（反訴原證19號）。是以，參照業主第1至3次估驗款係於估驗翌月24、19、26日匯款給付，倘若，系爭工程未因反訴被告給付遲延及瑕疵而造成工程進度落後，則反訴原告理應在99年1月26日前可領到第4、5次工程估驗款，並可清償向第一商業銀行之工程融資貸款。反訴原告因無法領取估驗款清償銀行貸款，而須支付銀行99年1月26日起至99年4月14日止之利息，而受有損害共計11847元【①5450元（99年1月26日起息至99年2月26日收息）②4219元（99年2月26日起息至99年3月26日收息）③2178元（99年3月26日起息至99年4月29日收息3897元，則自99年3月26日至99年4月14日之利息為2178元）】，請求反訴被告賠償。
５租金損失15000元、購買碎石費6000元：
反訴原告為施作系爭工程，就近在金福茶園旁向第三人張河川租借材料堆置場，依系爭工程原定進度，98年12月已無須再繼續租用，然因反訴被告逾期交貨，工程延宕，致使反訴原告於98年12月必須再向原地主繼續租地，增加支出租金15000元（參反訴原證9號）。又因反訴被告交貨遲延及將太平洋鐵木強行取回，反訴原告另向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，於材料進場時必須向鄰近之大觀園餐廳借用其停車場地放置材料，因堆置及取用材料時需以怪手搬運，造成其停車場鋪設碎石凌亂及壓入土中（見反訴原證21號），反訴原告向遠能行購買碎石4包以回復停車場原狀，增加支出購買碎石費用6000元（見反訴原證10）。二者共計21000元。
６清潔路面工資15000元：
因反訴被告交貨遲延及強行將材料取回，造成反訴原告另向第三人昆晉公司進料，第二次搬運過程造成已施作完成之地面髒污，反訴原告需再次清洗地面而增加清潔人工費用15000元（二名工人，每人每日1500元，工作5日），有工人張文義、張文福為證。
７第二次搬運費97500元：
反訴被告交貨至工地最近處之路旁（即木柵三玄宮馬路旁），由反訴原告自行以怪手搬運至工地，然因反訴被告違約，致反訴原告須另向第三人昆晉公司進貨，因此增加第二次搬運費用，且每趟來回搬運過程需3小時。因怪手吊運每次不能超過1公噸，而太平洋鐵木每才約3.5公斤，故每次僅能吊運286才；向昆晉公司進貨才數為實才5748.83才，共需吊運
20 趟，共計花費60小時，依怪手（含司機）一日8小時費用13000元計算（見報價單），反訴原告重新向訴外人昆晉公司購買材料，增加重複吊運費用損失共97500元【20趟×3小時=60小時，60小時÷每日工時8小時≒7.5工作天，13000元x7.5=97500元】。
８拆除重作費用342749元：
反訴被告所交付之太平洋鐵木有龜裂之瑕疵，反訴原告曾要求反訴被告更換，反訴被告置之不理，反訴原告為避免進度落後，僅能先行組立，惟仍遭業主99年1月20日缺失改善通知單告知已施工木作有「⑴0k+250（水池區）-雙層木平台上方木造涼亭部分橫樑及吊柱龜裂、損壞。⑵0k+640（松清園）-木欄杆側邊嚴重損傷。⑶0k+800（木平台）-木扶手有未拆除之鐵釘」等瑕疵要求改善，而將已施作之木涼亭全部拆除2006.24才。玻璃屋下方之木平台亦因台北市政府產業發展局98年12月21日北市產業水字第09835659800號函檢送98年12月份施工品質抽驗紀錄表記載「抽驗木平台鐵木材料部分未刨光」而拆除2983.37才。水池區橫扶手則有未刨光、尺寸規格不符及龜裂之瑕疵，經由業主口頭指示改善，橫扶手拆除722.89才，有改善前後照片可證，拆除費用每才60元，拆除費用共計342749元（未含稅，見反訴原證12），反訴原告已付給訴外人戴智裕。反訴被告所交付材料有嚴重瑕疵，工地現場幾無材料可供施作，反訴原告才於99年1月9日向昆晉公司採購太平洋鐵木1534.46才，於99年1月16日交貨，由昆晉公司交付材料規格尺寸，可知並非作為木涼亭橫樑、吊柱、木欄杆及扶手之用，是業主99年1月20日缺失改善通知單所稱有瑕疵之木作，其材料係由反訴被告所交付，反訴被告於99年1月17日、23日至工地現場將其交付而尚未使用材料搬走後，反訴原告才緊急向昆晉公司訂購橫樑、吊柱、木欄杆及扶手，昆晉公司於99年1月29日以後才陸續交付作為木涼亭橫樑、吊柱、木欄杆及扶手太平洋鐵木材料，有昆晉公司99年1月23日報價單、材料明細單、對帳單（反訴原證17號）及「反訴原證5號：昆晉公司出貨單」可證，足證業主98年12月份施工品質抽驗紀錄表及99年1月20日缺失改善通知單所記載有瑕疵太平洋鐵木，確為反訴被告所供應，反訴被告應賠償拆除重作費用342749元。
９逾期完工期間之便當費、加油費、人事費共524154元：
因反訴被告未依契約而遲延給付、不完全給付等，導致工程進度落後延長施作工期，自原預定竣工日98年12月12日至99年2月24日止，增加支出便當費10800元、施工發電機及工地油費23920元，以及逾期工作時數增加所需支出之人事管理費用（工地主任1名、安衛組1名、品管組1名、行政組2名及專任工程人員1名）000000元，合計524154元。
10綜上所述，反訴原告因反訴被告違約而所受損害共計000000
0元，惟其中關於請求反訴原告與業主契約間逾期罰款部分787144元，與反訴原告與反訴被告間依98年12月14日木紋飾版雕刻等材料買賣合約書約定之逾期罰款40000元，二者有部分重疊，故此二項損害僅合併請求賠償787144元，再扣掉反訴原告於本訴部分抵銷貨款31342元，是反訴原告爰依民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條、第
354 條第1項前段及第2項、第359條及第360條規定，請求反訴被告賠償0000000元。
11聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自反訴起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：１反訴原告所承攬之系爭工程，預定完工日為98年12月12日，
所使用之太平洋鐵木總才數為14,292.73才（毛料），反訴原告當時向反訴被告所購買之太平洋鐵木數量11,621.25才，陸續追加之2,316.3才，亦僅共13,937.55才，縱反訴被告於98年12月12日前如數交付太平洋鐵木，仍不足反訴原告所稱施工所需之數量14,292.73才，另反訴原告於98年12月14日再向反訴被告訂購木紋飾版雕刻，於99年1月9日向第三人昆晉公司採購太平洋鐵木，反訴原告已遲延完工之情狀，至為明顯。揆之前述事實，誠屬可歸責於反訴原告自己之事由，致生遲延，要與反訴被告無關。反訴被告亦否認所交付之太平洋鐵木有風化鐵釘未拔及尺寸規格不符之瑕疵，況反訴原告亦曾向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，反訴原告如何肯定有瑕疵之鐵木係反訴被告所交付，對此有利於己之主張，應負證明之責。
２反訴原告亦有向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，反訴原告
所提之98年12月23日缺失改善通知單，有記載系爭太平洋鐵木僅部分未刨光，究有多少數量係屬反訴被告所交付，反訴原告並未說明。而99年1月20日通知單，雖記載「⑴樟樹步道0K+250（水池區）-雙層木平臺上方木造涼亭部分橫樑及吊柱龜裂、損壞。⑵樟樹步道0K+640（松園區）- 木欄杆側邊嚴重損傷。⑶樟樹步道0K+800（木平台）-木扶手有未拆除之鐵釘」，惟均未說明數量，反訴被告於99年1 月17日及23日運走大部分太平洋鐵木，依「反證原證22」施工日記所載，反訴原告於99年1月17日至21日、24日及25日、27日及28日、31日及2月1日均有施作太平洋鐵木，足證99 年1月20日及2月1日缺失改善通知單所示有瑕疵之太平洋鐵木，與反訴被告無關。而98年12月23日之缺失改善通知單，亦僅太平洋鐵木僅部分未刨光，並無反訴原告所指之龜裂、翹曲等瑕疵。反訴被告於第三人葉文章即綠景工程行98年12月中旬退場前，所交予反訴原告之實才數量共8691.48才，絕非反訴原告所稱「葉文章之所以不做，是因為反訴被告之供料遲延且品質太差，尺寸不符約定，未刨光」，業主於98年12月16日進行抽驗時，第三人葉文章就太平洋鐵木僅完成2300才，是反訴原告無法在98年12月12日完工，係因為其施工緩慢，與反訴被告交貨進度無關。
３關於木紋飾版雕刻及景觀藝術看板，兩造係於98年12月14日
簽訂買賣合約，已逾表訂完工日期98年12月12日，且反訴被告於98年12月24日即委請貨運公司將材料送至工地現場，嗣因工地現場反訴原告並未準備機具卸貨，反訴被告始改至29日送交，反訴被告並未延遲交貨，且反訴被告所交之飾版、看板，確實均為陰刻圖形及字樣，則反訴原告指摘陰刻字樣係以字書寫，並不實在。反訴原告主張逾期罰款40000元，並無理由。反訴原告雖主張遭業主處罰違約金，卻未提出已支付該違約金之證據；況退步言之，倘反訴原告果有遲延完工之情事，亦可歸責於自己之事由，反訴原告逕向反訴被告請求違約金787144元，顯屬無據。又依兩造買賣合約書之約定，反訴原告所購買之太平洋鐵木僅11621. 25才，加上陸續追加之2316.3才，共計13937.55才，與反訴原告所稱使用之總才數14,292.73才比較，仍不足355. 18才，顯見反訴原告當初向反訴被告所購之太平洋鐵木數量本就有不足，如加上反訴被告已載回約3534.57才之太平洋鐵木，反訴原告不足之數量應僅有3889.75才。今反訴原告陳稱另向昆晉公司採購6480.93才，顯不實在。而前述系爭買賣合約書均有明確記載，在反訴原告未付清貨款前，該標的材料之所有權仍屬反訴被告所有，反訴被告本可隨時逕行取回該標的材料，今縱因反訴被告事後載回部分太平洋鐵木材料，致可能造成反訴原告因材料不足，嗣再向昆晉公司採購太平洋鐵木，亦屬可歸責於反訴原告之事由，故反訴原告請求差價損害，顯屬無據。另反訴原告可否按時向業主請領工程款，根本與反訴被告無關，況依「反訴原證8」所示，貸款期間自98年8月26日至99年8月26日止，其本金及利息攤還計算亦列至99 年8月26日，應為反訴原告借貸當時所明知，今縱使業主至99年4月14日始撥款，仍在反訴原告所稱貸款之期間內，反訴原告又何來利息損失，反訴原告請求賠償11847元利息損害，殊無理由。而有關材料堆置場費用部分，因反訴原告稱系爭改善工程完工日為98年12月12日，但反訴原告於98年12月14日才向反訴被告再訂購木紋飾版雕刻，並約定交貨日期為98年12月25日，縱反訴原告所辯曾支出12月份材料堆置場費用為真，本應由反訴原告自行負擔，今反訴原告請求該項費用15000元，應無理由。反訴原告稱支出碎石費用，顯與本件欠缺關連性，並無理由。反訴被告僅係依約將反訴原告所購材料交付至其指定地點，且該材料於搬運過程中，實無可能污染地面，應屬反訴原告於施工時弄髒地面所致，反訴原告對此有利於己之主張，自應負證明之責，反訴原告所主張之清潔費用15000元，與反訴被告無關。況證人張文福、張文義本為反訴原告所雇請之工人，反訴原告本負有支付工資之義務，並未造成反訴原告額外負擔，反訴原告無理由向反訴被告請求賠償。反訴原告自承向反訴被告所購之系爭太平洋鐵木原是送至木柵三玄宮馬路旁，反訴原告再自行以怪手搬運，再酌以反訴原告民事答辯續（一）狀「被證19」第三人昆晉公司報價單所示，不含運費，足徵材料搬運應係由反訴原告自行負擔，縱反訴原告有向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，該搬運作業本就屬反訴原告負擔之範圍，今反訴原告請求反訴被告需賠償運費損失97500元，實無理由。王建森為反訴原告之實際負責人，其所為證詞有偏袒反訴原告之嫌，證詞不可採信。
４縱反訴被告所交之太平洋鐵木有反訴原告指稱有尺寸不足及
龜裂等瑕疵，惟應屬一望即知之瑕疵，反訴原告何以仍強行施作，足證前述改善通知單所敘之瑕疵，應屬反訴原告施工不良所造成，況前述改善通知單僅表示部分瑕疵，為何反訴原告卻是全部拆除，顯不合理。反訴原告未舉證說明，即要求反訴被告給付拆除費用342749元，實無理由。細繹「反訴原證1」改善通知單需改善事項欄所列之事由，臚列「景觀水池步道花崗岩鋪面未依圖施作。水泥步道與花崗岩步道交接處不平順。」（98年12月23日通知單）、「水池旁花崗岩步道上有殘留水泥」（99年1月20日通知單）、「砌石排水溝溝底需每2公尺設置一處，部分有設置但未固定完成。砌石排水溝，部分排水溝易積水。木棧道轉角平台下方有廢木料及垃圾。引水PVC管未埋設至地面下。現有水泥步道旁有垃圾。集水井鍍鋅柵蓋比混凝土路面低。欄杆基礎混凝土拆模後，側面未清潔及整平」（99年2月1日通知單）等情，均與太平洋鐵木無關，顯見系爭更新改善工程容有遲延完工之情事，肇因反訴原告施工不良所致，倘因而需增加工期，亦屬可歸責於反訴原告之事由，則反訴原告請求增加工期費用524154元，自無理由。
５並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查：１木紋飾雕刻、景觀藝術看板給付逾期罰款：
反訴被告對於契約原先約定交付日期係98年12月25日，及最後於98年12月29日送到乙節，並不爭執，是關於木紋飾雕刻、景觀藝術看板之交付，確有給付遲延四日之情事，反訴被告應就該遲延不可歸責於己之事由負舉證之責，然反訴被告未能舉證證明給付遲延係不可歸責於己之事由，應依約給付逾期罰款4萬元，已認定於前。
２反訴原告遭業主罰款逾期違約金：
⑴反訴原告主張：反訴被告依98年9月18日太平洋鐵木材料買
賣合約書約定，最遲應於98年11月30日前將全部太平洋鐵木分三次交付完畢，但反訴被告卻分10次出貨，第一批出貨日期為98年10月23日，其餘為98年11月3日、11月12日、12月1日、12月5日、12月9日、12月12日、98年12月15日、12月17日、12月29日，太平洋鐵木之給付已有遲延。反訴被告所交付之太平洋鐵木，有未符合合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」所訂尺寸，有符合尺寸但支數超過，並有未刨光、龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，又未依尺寸規格分類捆紮，造成施工難度增加，反訴原告原先委請第三人綠景工程行（葉文章）施作，因施工難度增加，葉文章即將工人撤至另一工地工作，中途拒絕施工，至98年12月中旬即未再派遣工人進場，反訴原告又找了第三人曾裕展施作，曾裕展仍因反訴被告所交付之材料品質太差，於99年1月中旬拒絕再施作，反訴原告至99年1月18日又找第三人元景工程行施作，可知系爭工程進度落後，確實係因反訴被告所交付之材料有上開瑕疵所造成。因反訴被告給付遲延及不完全給付，且有可歸責事由，致反訴原告逾期完工遭業主罰款逾期違約金787144元，反訴原告請求反訴被告賠償等情；反訴被告則以：反訴被告已依約給付完畢，並無給付遲延之情事，反訴被告亦否認所交付之太平洋鐵木有風化鐵釘未拔及尺寸規格不符之瑕疵，況反訴原告亦曾向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，反訴原告如何肯定有瑕疵之鐵木係反訴被告所交付，對此有利於己之主張，應負證明之責等語置辯。經查，依兩造太平洋鐵木買賣合約，反訴被告應自98年11月20日開始出貨，分三梯次，每梯次間隔三至四天，以此推算，反訴被告應於98年11月30日前將11621. 25才（毛料）全部出貨完畢，惟反訴被告卻僅於98年10月23日出貨498.41才（毛料），其餘出貨均在98年11月30日之後，確屬給付遲延，反訴被告雖辯稱：係因反訴原告要求配合工地作業所需，變更原交貨梯次約定云云，然此為反訴原告所否認，反訴被告未舉證證明兩造有變更交貨日期之事實，是反訴被告給付確有遲延。
⑵次就反訴被告未依合約約定尺寸給付乙節，業據反訴原告提
出合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」與反訴被告提出之出貨單為比較，其不符之情形如下：
①反訴被告於98年12月12日、15日及17日交付之太平洋鐵木，
其中符合約定規格尺寸者僅有12日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量4支、300㎝（長）×9㎝（寬）×4㎝數量8支（合約約定8支，反訴被告交付10支）、300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量23支（合約約定23支，反訴被告交付26支），17日之120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量8支，反訴被告另於17日再交付300㎝（長）×14㎝（寬）×2.5㎝數量44支，但合約僅購買此一規格尺寸23支。
②依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「休憩平台」之「棧樑」610㎝（長）×9㎝（寬）×3.8㎝數量26支、610㎝（長）×9㎝（寬）×9㎝數量4支，但「原證12：出貨單」18張出貨單中最長尺寸僅有450㎝，反訴被告未交付「棧樑」30支。
③依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「雙層平台」「欄杆柱」之「刨光後淨尺寸」應為120㎝（長）×14㎝（寬）×14㎝數量45支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中符合此一尺寸者只有「98年12月12日出貨單」數量4支、「98年12月17日出貨單」數量8支，合計12支，短缺33支。
④依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「雙層平台」之「側柱」400㎝（長）×18㎝（寬）×9㎝數量10支；但「原證12：出貨單」18張出貨單中無任一批符合此一尺寸者。
⑤依合約附件「太平洋鐵木（完成品尺寸數量表）」，反訴被
告應交付使用於「雙層平台」之「欄杆扶手45支」、「面板502支」及「休憩平台」之「面板475支」，規格尺寸300 ㎝（長）×14㎝（寬）×3.8㎝合計1022支，合計6041.16才。
但「原證12：出貨單」18張出貨單中無任一批符合此一尺寸者。
反訴原告向反訴被告購買太平洋鐵木，已約定刨光後淨尺寸及使用位置、支數，反訴原告於受領後僅須將之組立即可，惟反訴被告未依約定之尺寸給付，反訴原告被迫以先前交付之材料裁切，自有礙反訴原告工程之進度。
⑶另反訴原告所主張：反訴被告所交付之太平洋鐵木，有未刨
光、龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵乙節，業據反訴原告委請公證人謝永誌作成公證書（見卷一第107頁），並經證人戴智裕證述在卷（99年11月25日言詞辯論筆錄），而材料未刨光，自與兩造約定交付之材料為刨光後之淨尺寸不符，又有龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除之瑕疵，自屬不完全給付。反訴原告已於99年1月6日發函要求反訴被告補正（見卷一被證11），惟未獲置理。反訴被告於99年1月6日亦發函反訴原告催告反訴原告給付尾款（見卷一被證12），惟反訴原告已請求反訴被告補正瑕疵，在反訴被告未補正瑕疵之前，反訴原告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款，是反訴被告無權以反訴原告未付清尾款為由，將已交付尚未使用之太平洋鐵木自行取回，致反訴原告無太平洋鐵木可使用，因此延誤施工進度所生損害，反訴被告應予賠償。
⑷反訴原告主張：反訴被告未依約給付太平洋鐵木，致系爭工
程除木作工程進度落後外，其他與木作工程有關之工程項目亦無法施作，例如：植栽花草、PV C管埋設、楓葉步道、鋪碎石、木屑、部分砌石塊、水池儲水及水牛定位等工項：因太平洋鐵木很重，需以怪手吊運及施作，在太平洋鐵木全部材料全部進場前，如先施作上開工程，怪手出入會對先行施作之工作造成破壞，故必須等待木作工項完成後，才能施作上開工程。塑鋼線施作位置在木扶手欄杆中間，需全部扶手完成才能聯結固定鎖緊；不銹鋼扶手施作位置在木扶手欄杆側柱邊，太陽能版需安置於木涼亭屋頂上，蓄電池儲電設備、播放主機需安裝在木涼亭一樓平台木隔間內，展示看板施作位置在木涼亭平台上，全部均須等待木作項目完成後才能施作等情，業據證人王建森證述在卷（見99年12月23日言詞辯論筆錄），復觀諸反訴原告提出98年12月12日以後至99年2月24日之施工日誌，可知反訴原告於此期間除了進行木作工程外，另進行鑿除原有鋼筋混凝土、丙種板模、漿砌塊石、背填礫石、楓葉步道、面貼安山岩石片、機拌210ＫＧ/ＣＭ2混凝土及澆注等工程，可證反訴原告上開主張為真實。⑸反訴被告給付遲延及不完全給付，且有可歸責事由，致反訴
原告逾期完工之事實，應可認定。以結算總價00000000元，逾期74日（自98年12月12日至99年2月24日止），乘以千分之一，等於787144元，反訴原告提出台北市大地工程處函、估驗計價單、工程保固切結書、給付工程尾款存摺往來明細等件，證明遭罰款787144元之事實。經查，觀諸系爭工程第
6 次估驗計價單記載，第6次工程核發金額為第6次（本期）估驗金額加前期累計保留金額即0000000元，然於備註欄記載「本工程應扣金額10000+787144元＝797144元」，故「本期實發金額」0000000元扣除「本期應扣金額」797144元，反訴原告實際領得工程款金額「本期實發金額」832329元；另因反訴原告於完工後需繳納「植栽保活保證金82145元」，由反訴原告出具工程保固切結書，同意由業主直接自第6次估驗款（即尾款）中扣除，故業主大地工程處於99年7月
15 日匯款撥付第6次估驗款時，匯款支付金額為750184元（000000-00000＝750184）。業主大地工程處於99年7月15日另同時匯款撥付0000000元，係反訴原告當初以00000000元得標，於投標簽約時按投標金額10%繳納押標金，於得標簽約後押標金轉換為工程履約保證金0000000元，業主大地工程處於系爭工程驗收合格後將履約保證金0000000元返還反訴原告。上開事證，足認業主確實已由反訴原告應領第6次估驗款（即尾款）中扣除扣減逾期罰款787144元。
⑹反訴原告併稱：關於請求反訴原告與業主契約間逾期罰款部
分787144 元，與反訴原告與反訴被告間依98年12月14日木紋飾版雕刻等材料買賣合約書約定之逾期罰款4萬元，二者有部分重疊，故合併就木紋飾版雕刻等材料逾期罰款4萬元及違約金罰款787144元，僅請求787144元等語，經查，該逾期罰款40000元中之31342元業經抵銷，餘款8658元，故依反訴原告之意見，就木紋飾版雕刻等材料買賣合約書約定之逾期罰款及逾期違約金部分，反訴被告應賠償反訴原告755802元。
３反訴原告請求價差損失：
反訴原告主張：因反訴被告所交付之太平洋鐵木有未符合尺寸，有龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，反訴原告發函請反訴被告補正，反訴被告未予補正，反訴原告無材料可作，只好於99年1月9日、23日、29日、2月5日向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，共5748.83才（見反訴原證5），總價共0000000元（含稅）。而系爭工程於竣工後經業主委託監造單位驗收認定完成數量為12434.95實才，則系爭工程實際使用反訴被告所交付之太平洋鐵木應為6686.12才（12434.95-5748.83= 6686.12），依兩造毛料才數計算表換算（實才與毛料比率為11621.25/10271.65=1. 1314），反訴原告受領反訴被告交付無瑕疵之鐵木毛料為7564.67才（6686.12x1.1314= 7564.67），另系爭工程尚有反訴被告交付之水車材料實才160.63才，換算毛料為181.74才，仍在反訴原告之施工廠商葉文章占有中，是以，因反訴被告交付有瑕疵之材料及違約將無瑕疵之材料運回，致反訴原告需向第三人昆晉公司採購，依原約定買賣太平洋鐵木毛料1162
1.25才，扣除系爭工程實際使用反訴被告交付太平洋鐵木毛料7564.68才，及遭第三人占有水車材料毛料181.74才，為3874.83才。依兩造間買賣合約，毛料每才單價120元，運費2元，合計122元，加5%營業稅，為每才128.1元。反訴原告向昆晉公司購買太平洋鐵木實才5748.83才、毛料6310.7才，總價0000000元，3次運費合計18500元，總計0000000元（被證31），平均每才單價及運費合計161.6元（含稅），以3874.83才計算，反訴原告受有價差損失129807元[（161.6-
128.1）x3874.83=129807]等情。經查，反訴原告於99年1月9日、23日、29日、2月5日向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，共5748.83實才，總價共0000000元（含稅），有反訴原告於100年3月4日提出昆晉公司出貨單、被證31昆晉公司之發票、反訴原告之匯款委託書可稽。而系爭工程於竣工後經業主委託監造單位驗收認定完成數量為12434.95實才，為反訴被告所不爭執，則系爭工程實際使用反訴被告所交付之太平洋鐵木應為6686.12才（12434.95-5748.83= 6686.12）。兩造買賣太平洋鐵木毛料之數量為11621.25才（見卷一第69頁），完成品尺寸數量表（見卷一第70頁），總計實才數量為10271.65才，是本件兩造買賣太平洋鐵木，毛料與實才比率應為11621. 25 /1 0271. 65=1. 1314。另兩造對於第三人葉文章占有水車材料毛料之數量有爭執，反訴原告主張為181.74才，反訴被告主張為179.64才，差別在於體積換算為才時，係除以2700（反訴原告主張）或2781（反訴被告主張）而有不同。因除以2700或2781，均有人採用，因反訴原告稱其與業主係採除以2700，故本件亦採除以2700，認為反訴原告交付第三人葉文章占有水車材料毛料為181.74才。依兩造間買賣合約，毛料每才單價120元，運費2元，合計122元，加5%營業稅，為每才128.1元。反訴原告向昆晉公司購買太平洋鐵木實才5748.83才、毛料6310.7才，總價0000000元，3次運費合計18500元，總計0000000元（被證31），平均每才單價及運費合計161.6元（含稅），以3874.83才計算，反訴原告受有價差損失129807元[（161.6-128.1）x3874.83=129807]。此價差損失，係因反訴被告所交付之太平洋鐵木有未符合尺寸，有龜裂、翹曲、發霉腐爛、風化鐵釘未拔除等瑕疵，反訴原告發函請反訴被告補正，反訴被告未予補正，反訴原告請求反訴被告賠償，為有理由，應予准許。
４融資利息損失：
反訴原告主張：依據反訴原告與業主間工程採購契約書第11條約定：「（一）…於開工後，每月末日申請估驗乙次，給付該期內完成工程金額百分之九十五。…（二）乙方如有下列情形之一者，甲方得暫不給付估驗款，至乙方履行或完成改善為止。…1.工程延誤履約進度，累計施工進度較預定進度落後，非巨額工程達百分之十以上…」，是反訴原告得於每月請求業主估驗乙次，並領取該期估驗款95％工程款。查第一、二、三次估驗日期及業主撥付95％估驗款日期、金額分別為：⑴第一次：98年8月31日第一次估驗完成金額176114元，業主於98年9月24日撥付167308元，⑵第二次：98年9月30日第二次估驗完成金額0000000元，業主於98年10 月19日撥付0000000元，⑶第三次：98年10月31日第三次估驗完成金額0000000元，業主於98年11月26日撥付0000000元。系爭工程嗣經監造單位於98年11月30日及12月31日辦理第四、五次估驗（反訴原證18號），合計估驗金額完成金額0000000元，因系爭工程進度落後，遭業主以工程進度落後5.5%為由，暫停支付估驗款（參反訴原證7號，台北市大地工程處99年2月6日北市○○道字第09930044300號函），至99年4月19日業主才撥付第4、5次之95％估驗款0000000元至反訴原告帳戶。上述事實有反訴原告與業主間工程採購契約書契約條款（補被證1號）、第1至5次估驗計價單及反訴原告所有第一銀行松江分行第000-00-000000帳號存摺可證（反訴原證19號）。是以，參照業主第1至3次估驗款係於估驗翌月24、19、26日匯款給付，倘若，系爭工程未因反訴被告給付遲延及瑕疵而造成工程進度落後，則反訴原告理應在99年1月26日前可領到第4、5次工程估驗款0000000元，並可清償向第一商業銀行之工程融資貸款400萬元。因之，反訴原告對於因無法領取估驗款清償銀行貸款，而須支付銀行99年1月26日起至99年4月14 日止之利息而受有損害共計11847元【①5450元（99年1月26 日起息至99年2月26日收息）②4219元（99年2月26日起息至99年3月26日收息）③2178元（99年3月26日起息至99年4月29日收息3897元，則自99年3月26日至99年4月14日之利息為2178元）】，請求反訴被告賠償等情。經查，依「反訴原證8」所示，反訴原告向銀行貸款期間係自98年8月26日起至99年8月26日止，貸款金額400萬元，按月攤還本息，此本為反訴原告依消費借貸契約應為之給付，是反訴原告向銀行繳納99年1月26日起至99年4月14日之利息，並非因反訴被告債務不履行所生，況反訴原告如按時領得估驗款，是否必會提前清償貸款亦未可知，是反訴原告所主張之利息損失，與反訴被告之債務不履行間並無相當因果關係，反訴原告請求賠償，為無理由，不應准許。
５租金損失、購買碎石費：
反訴原告主張：為施作系爭工程就近在金福茶園旁向第三人張河川租借材料堆置場，依系爭工程原定進度，98年12月已無須再繼續租用，然因反訴被告逾期交貨，工程延宕，致使反訴原告於98年12月必須再向原地主繼續租地，增加支出租金1500 0元。另因反訴被告交貨遲延及將太平洋鐵木強行取回，反訴原告另向第三人昆晉公司購買太平洋鐵木，於材料進場時必須向鄰近之大觀園餐廳借用其停車場地放置材料，因堆置及取用材料時需以怪手搬運，造成其停車場鋪設碎石凌亂及壓入土中，反訴原告向遠能行購買碎石4包以回復停車場原狀，增加支出購買碎石費用6000元等情，業據證人王建森證述在卷（見99年12月23日言詞辯論筆錄），復提出反訴原證9號張河川出具之收據、反訴原證21號證明書、反訴原證10碎石報價單佐證，堪信為真實。此部分損失係因反訴被告逾期交貨及瑕疵給付所造成，反訴原告請求賠償，為有理由，應予准許。反訴被告雖辯稱：反訴原告稱系爭改善工程完工日為98年12月12日，但反訴原告於98年12月14日才向反訴被告再訂購木紋飾版雕刻，並約定交貨日期為98年12月25日，縱反訴原告所辯曾支出12月份材料堆置場費用為真，本應由反訴原告自行負擔，今反訴原告請求該項費用15000元，應無理由云云，惟查，依兩造太平洋鐵木買賣合約關於交貨日期係約定「約98年11月20日開始出貨，分三梯次，每梯次間格三至四天」，故反訴被告依約應於98年11月28日前交貨完畢，是反訴原告預期堆放太平洋鐵木之租期至98年11月底，因反訴被告至98年12月29日仍在交付太平洋鐵木，則反訴原告勢必將租期延至98年12月底，是98年12月份之租金由反訴被告負擔，堪稱合理。反訴被告所指「反訴原告於98年12月14日才向反訴被告再訂購木紋飾版雕刻，並約定交貨日期為98年12月25日」云云，因反訴原告最初向反訴被告採購木紋飾版雕刻，原約定於竣工日98年12月12日以前進場完成，然木紋飾版雕刻係施作於木涼亭之上，必須在木涼亭完成後才能安裝，然受反訴被告遲延交付太平洋鐵木影響，之後出貨日期由98年11月15日、98年12月10日、98年12月16日多次延後，最後延至98年12月25日，此觀諸木紋飾版合約交貨日期修正為98年12月25日出貨可知，且木紋飾版尺寸為55公分乘以100公分乘以3.8公分，體積非龐大，數量僅有12片，並不需要租用場地，反訴原告租用場地係要放置太平洋鐵木，反訴原告請求反訴被告負擔98年12月之租金亦係因反訴被告遲延交付太平洋鐵木及給付有瑕疵之太平洋鐵木所致，反訴被告不能以兩造最後約定木紋飾版交貨日為98年12月25日卸責，反訴被告此部分所辯為不可採。
６清潔路面工資：
反訴原告主張：因反訴被告交貨遲延及強行將材料取回，造成反訴原告另向第三人昆晉公司進料，第二次搬運過程造成已施作完成之地面髒污，反訴原告需再次清洗地面而增加清潔人工費用15000元（二名工人，每人每日1500元，工作5日）等情，業據證人張文義、張文福證述在卷（見99年11月4日言詞辯論筆錄），查此部分之費用係因向第三人昆晉公司進料所造成，若非反訴被告所給付之材料遲延並有瑕疵，反訴原告當毋須向第三人進料而有此筆費用支出，是此部分費用由反訴被告負擔，堪稱合理。反訴被告雖辯稱：張文福、張文義本為反訴原告所雇請之工人，反訴原告本負有支付工資之義務，並未造成反訴原告額外負擔，反訴原告無理由向反訴被告請求賠償云云，惟查，反訴原告雇請張文福、張文義本為搬運石頭，並非清潔路面，因張文福、張文義接獲反訴原告指示清潔路面，勢必影響搬運石頭之工作進度，而須多出工作時數以完成搬運石頭，是反訴原告除支付張文福、張文義搬運石頭工資外，尚須支付清潔路面之工資，係屬反訴原告之額外負擔，反訴原告請求反訴被告堪稱合理，反訴被告此部分所辯為不可採。
７第二次搬運費：
反訴原告主張：反訴被告交貨至工地最近處之路旁（即木柵三玄宮馬路旁），由反訴原告自行以怪手搬運至工地，然因反訴被告違約，致反訴原告須另向第三人昆晉公司進貨，因此增加第二次搬運費用，且每趟來回搬運過程需3小時。因怪手吊運每次不能超過1公噸，而太平洋鐵木每才約3.5公斤，故每次僅能吊運286才；向昆晉公司進貨才數為5748.83才，共需吊運20趟，共計花費60小時，依怪手（含司機）一日
8 小時費用13000元計算（見報價單），反訴原告重新向訴外人昆晉公司購買材料，增加重複吊運費用損失共97500元等情。經查，證人王建森即反訴原告在現場施工之負責人，其證稱「（問：從路邊卸貨的地點到施工的地點來回路程距離有多遠？）大概有800公尺到1公里。（問：每趟來回由怪手搬運費時須多久？）來回要1個半小時。（問：怪手吊運每次不能超過的重量？）1公噸。（問：太平洋鐵木每實才重量？）我不清楚，怪手每次只能吊1把實才，1把多少才我不清楚。（問：怪手含司機費用每日8小時費用？）怪手是公司的，人工加怪手1日是7、8千。（問：你的陳述與反訴原証11報價13000元是差在哪裡？）還有小工（助手）、還有機械損耗、油費。（問：第二次搬運費用如何給付給怪手司機？有無領據？）公司在每月1日、11日、21日、31日在現場發工資給他們臨時工，怪手司機是屬於臨時工，並沒有讓他們簽收什麼單據。（問：包含裝卸、綑綁及運送，來回須多久時間？）包含裝卸、綑綁及運送，怪手來回差不多要
2 個小時。（問：一實才重量3.5公斤，從何而知？）我有問昆晉公司的林小姐，電話中林小姐說1實才要3點多公斤等語」（見100年4月14日言詞辯論筆錄）。反訴被告雖以證人王建森為反訴原告之實際負責人為由質疑其證言可信度，惟查王建森為施工現場負責人，見聞施工情況，並經具結擔保證言屬實，自不能以王建森與反訴原告間有利害關係，即認其證言不可採。依王建森之證言，可知怪手每趟來回裝卸搬運過程2小時，怪手吊運每次不能超過1公噸，而太平洋鐵木每才約3.5公斤，故每次僅能吊運286才等情；另怪手（含司機）一日8小時費用13000元，亦有反訴原證11報價單可稽，是反訴原告向昆晉公司進貨才數為5748.83才，共需吊運20趟（5748.83/286=20.10），計花費40小時（2x20=40），依怪手（含司機）一日8小時費用13000元計算，反訴原告重新向訴外人昆晉公司購買材料，增加吊運費用損失共65000元（40/8x13000=65000）。
８拆除重作費用：
反訴原告主張：反訴被告所交付之太平洋鐵木有龜裂之瑕疵，反訴原告曾要求反訴被告更換，反訴被告置之不理，反訴原告為避免進度落後，僅能先行組立，惟仍遭業主99年1月20日缺失改善通知單告知已施工木作有「⑴0k+250（水池區）-雙層木平台上方木造涼亭部分橫樑及吊柱龜裂、損壞。⑵0k+640（松清園）-木欄杆側邊嚴重損傷。⑶0k+800（木平台）-木扶手有未拆除之鐵釘」等瑕疵要求改善，而將已施作之木涼亭全部拆除2006.24才。玻璃屋下方之木平台亦因台北市政府產業發展局98年12月21日北市產業水字第09835659800號函檢送98年12月份施工品質抽驗紀錄表記載「抽驗木平台鐵木材料部分未刨光」而拆除，拆除2983.37才。水池區橫扶手則有未刨光、尺寸規格不符及龜裂之瑕疵，經由業主口頭指示改善，並未發公文，橫扶手拆除722.89才，有改善前後照片可證，拆除費用每才60元，拆除費用共計342749元（未含稅，見反訴原證12）等情，業據其提出缺失改善通知單（見卷一第165頁）、台北市政府產業發展局
98 年12月21日北市產業水字第09835659800號函檢送98年12月份施工品質抽驗紀錄表（見卷三第172頁）、改善前後照片（見卷四第141至148頁）、工程承攬書（見卷一第284頁）估價單（見卷一第294頁）為證，並經證人戴智裕證述在卷（見99年11月25日言詞辯論筆錄），堪信屬實。反訴原告請求反訴被告給付拆除費用342749元，洵屬有據。反訴被告雖辯稱：反訴原告亦有向第三人昆晉公司進料，如何能證明其拆除部分係反訴被告所交付材料有瑕疵所致云云，惟查，反訴原告於99年1月9日向昆晉公司採購太平洋鐵木1534.46才，於99年1月16日交貨，由昆晉公司交付材料規格尺寸，可知並非作為木涼亭橫樑、吊柱、木欄杆及扶手之用，是業主99年1月20日缺失改善通知單所稱有瑕疵之木作，其材料係由反訴被告所交付，反訴被告於99年1月17日、23日至工地現場將其交付而尚未使用材料搬走後，反訴原告才緊急向昆晉公司訂購橫樑、吊柱、木欄杆及扶手，昆晉公司於99年
1 月29日以後才陸續交付作為木涼亭橫樑、吊柱、木欄杆及扶手太平洋鐵木材料，有昆晉公司99年1月23日報價單、材料明細單、對帳單（反訴原證17號）及「反訴原證5號：昆晉公司出貨單」可證，足證業主99年1月20日缺失改善通知單所記載瑕疵太平洋鐵木確為反訴被告所供應，反訴被告應賠償此拆除重作費用342749元，應可認定。
９逾期完工期間之便當費、加油費、人事費：
反訴原告主張：因反訴被告未依契約而遲延給付、不完全給付等，導致工程進度落後延長施作工期，自原預定竣工日98年12月12日至99年2月24日止，增加便當費10800元，支出施工發電機及工地油費23920元，以及逾期工作時數增加所需支出之人事管理費用（工地主任1名、安衛組1名、品管組1名、行政組2名及專任工程人員1名）000000元，合計524154元等情。關於逾期完工期間之便當費、加油費共34720元乙節，業據反訴原告提出免用統一發票收據、收銀機統一發票收據為證，此部分係屬因反訴被告給付遲延及給付瑕疵所生之損害，應賠償反訴原告。至於反訴原告所請求之公司人事管理費用，本為反訴原告公司經營所應支付之費用，縱使反訴原告未承攬本件工地，反訴原告亦應支出，故與反訴被告無關，此部分之費用請求，為無理由，不應准許。
四、綜上，反訴原告得請求木紋飾雕刻、景觀藝術看板給付逾期罰款及業主罰款逾期違約金共755802元、價差損失129807元、租金損失15000元、購買碎石費6000元、清潔路面工資15000元、第二次搬運費65000元、拆除重作費用342749元、逾期完工期間之便當費、加油費共34720元，以上共0000000元。是反訴原告得請求0000000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年6月22日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 林勁丞