臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第791號原 告 乙○○
庚○○共同訴訟代理人 楊宗儒律師複 代 理 人 謝玉璇律師被 告 遠東國際商業銀行股份有限公司法 定 代 理 人 丙○○訴 訟 代 理 人 戊○○被 告 第一商業銀行股份有限公司法 定 代 理 人 癸○○訴 訟 代 理 人 丁○○
辛○○被 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司法 定 代 理 人 壬○○訴 訟 代 理 人 甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，於中華民國99年10月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文台灣金融資產服務公司九十八年板金職字第三號（臺灣板橋地方法院九十七年執字第六二○二九號）九十八年十二月十一日民事執行處強制執行金額計算書分配表所列之【表一】第四次序關於第一順位抵押權人被告遠東國際商業銀行股份有限公司應受分配之債權利息部分應改以週年利率百分之四點四九計算列入分配；【表二】第六次序關於債權人第一商業銀行股份有限公司之債權種類應更正為「第一順位抵押權」列入分配；【表四】第五順序關於第一順位抵押權人兆豐國際商業銀行股份有限公司應受分配之債權利息部分應改以週年利率百分之四點一六計算列入分配；【表五】第五順序關於第一順位抵押權人兆豐國際商業銀行股份有限公司應受分配之債權利息部分應改以週年利率百分之四點五七計算列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告遠東國際商業銀行股份有限公司負擔五分之一，被告兆豐國際商業銀行股份有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告第一商業銀行股份有限公司之法定代理人於訴訟繫屬中變更為癸○○，已經新法定代理人聲明承受訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告乙○○、庚○○方面：聲明：
㈠台灣金融資產服務股份有限公司98年度板金職字第3號（即
台灣板橋地方法院97年執祿字第62029號）強制執行事件，定於民國98年12月29日分配期日如附件一所示之98年12月11日分配表中，表一第四次序被告遠東國際商業銀行股份有限公司受償新臺幣（下同）420,762元利息之部分，應更正為280,508 元。
㈡上開分配表中，表二第六次序被告第一商業銀行股份有限公
司二筆各500萬之債權，應移至表六列為第一順位抵押權進行分配。
㈢上開分配表中，表四第五次序被告兆豐國際商業銀行股份有限公司受償1,624,008元利息之部分應更正為689,767元。
㈣上開分配表中，表五第五次序被告兆豐國際商業銀行股份有限公司受償1,567,456元利息之部分應更正為744,125元。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
１、本件被告兆豐國際商業銀行股份有限公司（以下稱兆豐銀行）、遠東國際商業銀行股份有限公司（以下稱遠東銀行）、第一商業銀行股份有限公司（以下稱第一銀行）等人，聲請對原告二人為強制執行並繫屬於台灣板橋地方法院97年執祿字第62029號。
２、系爭分配表表一第四次序被告遠東銀行之債權種類為第一順位抵押權、債權原本為6,827,238元之債權部分，除債權利息之利率計算方式外，其餘部分原告不爭執。
３、系爭分配表表二第五次序被告第一銀行之債權種類為第一順位抵押權、債權原本為9,750,086元之債權部分，其債權利息原告均不爭執。
４、系爭分配表表二第六次序被告第一銀行之債權原本為2筆各500萬元之債權部分，其債權利息原告不爭執。（原告二人僅爭執債權種類及優先或普通）。
５、系爭分配表表四第五次序被告兆豐銀行之債權種類為第一順位抵押權、債權原本為11,962,830元之債權部分，除債權利息之利率計算方式外，其餘部分原告不爭執。
６、系爭分配表表五第五次序被告兆豐銀行之債權種類為第一順位抵押權、債權原本為12,000,000元之債權部分，除債權利息之利率計算方式外，其餘部分原告不爭執。
（二）緣本件被告兆豐銀行、遠東銀行、第一銀行等人，乃向鈞院民事執行處聲請對原告二人為強制執行而繫屬於鈞院97年執祿字第62029號，嗣鈞院囑託台灣金融資產服務股份有限公司（以下稱台灣金融資產服務公司）進行原告二人所有不動產之拍賣相關事宜，並繫屬於台灣金融資產服務公司98年板金職一字第3號強制執行事件，而台灣金融資產服務公司於拍賣原告二人之不動產後，乃作成98年11月23日分配表（附件2），惟因該分配表錯誤部分甚多，經原告口頭與台灣金融資產服務公司反映後，該公司乃再作成98年12月11日分配表（附件1）並定於98年12月29日進行分配，惟該分配表就被告等人所獲分配部分，或有利率計算方式之錯誤，或有就抵押權分配標的誤載之錯誤，原告二人乃依強制執行法第39條之規定聲明異議，嗣原告於99年1月28日接獲台灣金融資產服務股份有限公司之通知（原證1），謂被告三人乃為反對之陳述（原證2），因此命原告應於10日內提出分配表異議之訴（原證1），是原告乃於法定期間內提起本件起訴。
（三）請求權基礎：強制執行法第14條第1、2項及第41條第1、2項：
按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。」分別為強制執行法第14條第1、2項及第41條第1、2項所明文。又強制執行法第14條第2項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟；得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決意旨參照）。再者，本票債權是否罹於時效消滅乃屬實體上之抗辯問題，尚非非訟程序所得審究。今本件既被告所執執行名義均無與確定判決同一效力，原告自得依強制執行法第14條第2項、第41條第2項規定提起本件分配表異議之訴暨債務人異議之訴。
（四）對於被告遠東銀行部分：
１、系爭分配表表一第四次序部分─被告遠東銀行第一順位抵押權利息420,762元之計算方式顯有違誤，應更正利息金額為280,508元：
(1)依台灣高等法院97年度重上字第507號裁判意旨，兩造間貸款利率應以原告97年10月30日未依約按期履行當時之4.49%年利率固定計算之，故原載利息420,762元應更正利息金額為280,508元：系爭分配表表一第四次序遠東銀行之第一順位抵押權之利息，乃載為自97年10月30日起迄98年9月28日止按年利率6.735%之方式計算之，然按「依上訴人80年12月10日簽署之授信約定書第5條第（一）款之約定，任何一宗債務不依約清償本金或利息者，債務即視為全部到期（授信約定書見原審卷74頁），則上訴人未依按期清償時，其債務即視為全部到期，應一次清償，此時其利率亦特定，不再以浮動利率計息。」為台灣高等法院97年度重上字第507號裁判意旨所明文（原證14）。則承前所述，原告既於97年10月30日起未繳息，利率應係於原告未依約履行時起即確定（亦即應於97年10月30日起即確定），自應以該日之利率固定計算之。而97年10月之利率應為4.49%（詳原證3被告銀行之攤還收息記錄查詢單），從而系爭分配表表一第四次序之利息自利息起算日即97年10月30日起至98年9月28日止均固定以6.735 %計算利息，即顯屬違誤。而原分配表以6.735%計算之利息420,762元應更正為280,508元（即6,827,238×334/365×4.49%）。
(2)再者，依被告遠東銀行攤還收息記錄查詢單之記載，至97年10月30日之計息利率尚僅為4.49%，何以自97年10月30日止即突然改以高達6.735%之方式固定計算此後之利率，亦顯非合理。又被告遠東銀行對於原告之聲明異議表示反對之意見（詳原證2之遠東銀行陳報狀），乃稱該行所持執行名義為台北地方法院98年度司票字第592號本票裁定暨確定證明書，而該行本來可據以年利率20%計算利息云云，然如前所述，本票裁定乃屬無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，是就本票裁定上所載權利義務存否與否，債務人仍得提起異議之訴予以爭執，從而被告遠東商銀抗辯依據執行名義本可執行年息20%計算之利息並無理由，本件利息仍應依兩造契約之約定依原告未依約履行時之利率（年利率
4.49%）固定計算之。
２、被告遠東銀行乃以99年4月13日答辯狀稱被告係以本票裁定作為執行名義聲請執行，原告對裁定內容並無異議，未於10日內提出抗告，被告有權依裁定所載利率請求原告償還票款云云，惟：
(1)本票裁定僅為形式上審酌，本票所載利息是否過高為實體事項，非為裁定之法院所能審酌，亦非得為抗告之理由：按「本票執票人，依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決。」最高法院57年度台抗字第76號判例闡釋甚明，申言之，對於聲請本票強制執行所為之裁定，以及對該裁定提起抗告後抗告法院所為之裁定，法院所能審酌者均在本票裁定之聲請是否具備非訟事件法之所規定之程序等形式要件，至於本票所載債權是否存在、抑或利息是否過高，均屬實體上法律關係存否之爭執，並非原裁定法院或抗告法院所能審酌，自亦非得由發票人以予以爭執，而僅得由發票人另提起確認之訴加以解決，此由相關之實務上抗告法院之裁定亦均駁回以利息過高為由所提出之抗告並闡明應另提起確認之訴亦可明見（原證11），是被告主張原告並非對本票裁定無抗辯之機會、原告未於十日內對本票裁定提出抗告即係對裁定所載利率部分無異議云云，顯屬舛誤，誠非可採。
(2)被告得請求之利率，應依兩造契約所約定，而非依本票裁定所載利率：按「票據法第13條前段規定票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人。則如票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，仍為法之所許。」、「本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明。」最高法院80年台上字第1040號、81年台上字第879號判決分別闡釋甚明（原證12）。次按「本件被上訴人為本票之發票人，上訴人則為執票人，此有本票、授權書在卷可稽……，依前揭票據法第13條反面解釋，被上訴人自得以前開本票基礎關係（消費借貸）之利息約定，對抗上訴人。」復為台灣高等法院94年度重上字第270號判決意旨所明示（原證13）。被告雖辯稱本件之執行名義為本票裁定，而非原告所據之契約書，是被告有權依本票裁定所載利率向原告請求償還票款云云，惟本件被告之執行名義為本票裁定，原告為該本票之發票人，被告為執票人，兩造之間就該本票之票據原因關係為消費借貸契約，揆諸上開最高法院暨高等法院判決意旨，原告自得以前開本票基礎關係（消費借貸）之利息約定對抗被告，是本件被告得請求之利息應依兩造原因關係之貸款契約之約定為之，被告主張有權依本票裁定所載利率為請求，已非可採。
（五）對於被告第一銀行部分：
１、系爭分配表表六第五次序所列之「第一商業銀行於『表二分配不足』之債權」，應於表六改列為第一順位抵押權進行分配：系爭分配表乃將表二第六次序之債權列為表二之第二順位抵押權，並將該筆『第二順位抵押權』於表二未獲分配之部分，再列於表六第五次序並以「表二分配不足」之方式為分配，然如前所述，表二第六次序之該二筆各五百萬債權，並非以表二之執行標的設定抵押，而係以表六之執行標的設定抵押（原證7、8），是系爭分配表將該二筆債權列於表二並列為『第二順位抵押權』，再於表六以『表二分配不足』之方式進行分配即有違誤。從而，系爭分配表應更正為將表二第六次序之二筆債權移除，並將該二筆債權改列於表六以『第一順位抵押權』之名義進行分配，請予以更正。
２、被告第一銀行業自認表二第六次序之債權種類名稱有所誤載，且上開錯置不因第一銀行另對原告二人取得執行名義或於分配表中未受償即無更正之必要：
(1)第一銀行復以99年9月之答辯三狀主張以對原告另行取得鈞院97年拍字第2401號裁定、97年促字第47496號支付命令暨確定證明，故雖表二第六次序之債權種類名稱誤植為第2順位抵押權但被告仍得將表二編號6分配不足之金額再於表六以『表二分配不足』之方式進行分配云云，惟：被告第一銀行業自認系爭分配表表二第六次序之債權種類名稱有所誤植：被告第一銀行業於前開答辯三狀中第2頁第14行自認：「表二第六次序之債權種類名稱誤植為第2順位抵押權」，原告之請求自有理由，已不待言。
(2)原分配表誤將表六之第五次序與表二之第六次序互為錯置，自應予以更正：事實上，依原證8原為庚○○所○○○鄉○○段○○○○號之土地謄本可知，第一銀行乃就該庚○○所有之土地設定本金最高限額抵押1200萬之第一順位抵押權，其所擔保者即為第三人美琦建設公司向第一銀行所借2筆500萬合計為1000萬之借款債權，從而表二第六次序之借款債權，自當列在該庚○○所有650地號拍得價款之表六第五次序的優先債權，而就上開1000萬債權無法於表六獲償之部分，始得以普通債權之地位列於表二分配，今元配表將此二部分錯置自應予以更正。
(3)因事涉司法機關公文書製作之正確性與公信性，上開錯置不因第一銀行另對原告二人取得執行名義或於分配表中未受償即無更正之必要：縱認第一銀行業另對原告乙○○、庚○○二人已取得97年拍字第2401號裁定、97年促字第47496號支付命令之執行名義（按因原告二人乃為第三人美琦建設公司向第一銀行所借2筆500萬合計為1000萬之借款債權為保證人），且得就表六之優先抵押權分配不足之部分以普通債權之地位另列於表二中分配，然優先債權與普通債權於法律上之地位自有不同，然第一銀行之上開抵押權應係以抵押權優先受償之地位先在表六第五順序優先受分配3,782,034元後，再就不足額之6,860,713元改於表二第六順序分配，如此原告對第一銀行尚未清償之債務即為6,860,713元，縱不因分配表之錯置造成原告二人尚未清償第一銀行之債務數額有所不同，但此攸關執行機關公文書製作之正確性與公信性，自不得因此即不為更正。
（六）對於被告兆豐銀行部分：
１、系爭分配表表四第五次序之部分─被告兆豐銀行第一順位抵押權利息1,624,008元之計算方式有違誤，應更正利息金額為689,767元：
(1)系爭分配表四第五次序中，被告得請求之利率應依兩造間借款契約書之約定，以固定利率3.16%計算，並更正利息金額為689,767元：本件原告固開立有本票予被告並由被告據以聲請本票裁定，然兩造之間就該本票之票據原因關係為消費借貸契約，揆諸上開最高法院80年台上字第1040號、81年台上字第879號判決（原證12）暨台灣高等法院94年度重上字第270號判決（原證13）意旨，原告自得以前開本票基礎關係（消費借貸）之利息約定對抗被告，是本件被告得請求之利息應依兩造原因關係之貸款契約之約定為之，從而兩造間該筆借款之利息應依原證9借款契約書第五條第參項之約定，按被告於95年11月3日撥款當日公告之消費金融放款指標2.11%加碼年息1.05%採固定利率計算，故系爭分配表表四第五次序兆豐銀行第一順位抵押權之利息應更正為以3.16%之固定利率計算之，原分配表以7.44%計算666日（自96年12月3日起迄98年9月28日止）之利息為1,624,008元；被告主張應依本票特約事項第二條以提示日公告之消費金融放款指標利率加年息百分之五計算云云，均非可採。
(2)原告不爭執本項借款之利息起算日應自96年12月3日起算。
(3)系爭分配表表四第五次序之本金應為11,962,830元，是依固定年利率3.16%計算666日（自96年12月3日起迄98年9月28日止）之利息其金額應為689,767元（11,962,830×666/365×3.16%＝689,767）
(4)又被告兆豐銀行對於原告之聲明異議表示反對之意見，乃稱該行所持執行名義為士林地方法院97年度司票字第4669號本票裁定暨確定證明書已載明「按提示日兆豐銀行公告之消費金融放款指標利率加年息百分之五計算」，是提示日當日為2.44%加5%即為7.44%云云（詳原證2之被告兆豐銀行陳報狀），惟如前所述，被告兆豐銀行所執本票裁定之執行名義並無實體上確定力，是針對本票裁定所載權利義務存否，債務人仍得予以爭執，從而被告兆豐銀行抗辯依據執行名義得請求自96年12月3日起以年息7.44％計算之利息，並無理由，本件利息之起算日及利率仍應依兩造契約之約定為之。
２、系爭分配表表五第五次序之部分─被告兆豐銀行第一順位抵押權之利率，應依兩造契約之約定計算，是被告兆豐國際商業銀行股份有限公司第一順位抵押權利息1,567,456元之計算方式有違誤，應更正利息金額為744,125元：
(1)被告兆豐銀行得請求之利率，應依兩造契約所約定之方式計算，而非依本票裁定所載利率：被告兆豐銀行復主張系爭分配表表四第五次序及表五第五次序之利息均係依執行名義所附本票特約事項第二項之約定，以提示當日被告銀行公告之消費金融放款指標利率加年息5%計算云云，被告就系爭分配表表五第五次序之利息，亦主張係依執行名義所附本票特約事項第二項之約定，以提示當日被告銀行公告之消費金融放款指標利率加年息5%計算；惟如前所述，該本票之票據原因關係為原證10之借貸契約，是依前揭最高法院暨高等法院判決意旨（原證12、13），被告得請求之利息應依兩造原因關係之借款契約之約定為之，被告主張應依本票特約事項第二項之約定計算利息，並非可採。
(2)原告不爭執本項借款之利息起算日應自97年1月4日起算。
(3)兩造間貸款利率應以原告未依約履行時之97年1月4日之3.57%年利率計算，應更正利息金額為744,125元：系爭分配表表五第五次序兆豐銀行之第一順位抵押權之利息乃載為自97年1月4日起迄98年9月28止按年利率7.52%之方式計算之，然承前開台灣高等法院97年度重上字第507號判決（原證14）意旨所述，兩造間貸款之利率應於原告未依約履行時即依當時被告銀行之利率而確定（固定），且確定利率之計算方式仍應依兩造契約為之，亦即以原告未依約履行時起之97年1月4日時被告銀行之消費金融放款指標利率（2.52%，詳被證4）加碼年息1.05%計算，合計為3.57%之利率計算本件利息，其金額應為744,125元（12,000,000×634/365×3.57%）。本件被告兆豐銀行請求以7.52%之年利率計算利息，原分配表亦依該7.52%之利率計算634天之利息（97年1月4日起至98年9月28日）利率為1,567,456元，均屬無據且有錯誤。
(4)又被告兆豐銀行對於原告之聲明異議表示反對之意見（詳原證2之被告兆豐銀行陳報狀），乃稱該行所持執行名義為士林地方法院97司票字第4670號本票裁定暨確定證明書，已載明「按提示日兆豐銀行公告之消費金融放款指標利率加年息百分之五計算」，是提示日當日為2.52%加5%即為7.52%云云，惟如前所述，被告兆豐銀行所執本票裁定之執行名義並無實體上確定力，是針對本票裁定所載權利義務存否，債務人仍得予以爭執，從而被告兆豐銀行抗辯依據執行名義得請求自97年1月4日起以年息7.52%計算之利息，並無理由，本件利息之起算日及利率仍應依兩造契約之約定為之。
３、原告本件訴訟乃有實益：被告兆豐銀行於99年4月20日答辯狀略稱系爭分配表表四及表五拍定金額均不足以清償原告所積欠之本金，是利息違誤不影響債權分配及原告權益，原告主張未有實益云云，惟被告兆豐銀行復主張系爭分配表表四及表五拍定金額均不足以清償原告所積欠之本金，是利息違誤不影響債權分配及原告權益，原告主張未有實益云云，惟縱認被告於本件執行受之數額不足以清償原告所積欠之本金，然強制執行時被告受償之數額依法乃先抵充利息再充本金，是倘被告於分配表上所載利息超逾實際之利息債權，則被告未受分配之不足額（含本金及利息）亦將較實際債權額多，而被告於執行完畢後，未來亦得據執行法院所核發、較實際債權額多之債權憑證再對原告為執行並因而侵害原告權益，從而本件利息之計算將影響被告於受分配後對原告就尚有多少債權之認定，自攸關原告權益甚鉅，被告主張原告本件起訴不影響被告債權分配之金額因此無實益云云，顯無理由。
４、被告兆豐銀行辯稱原告不得以原因關係對抗票據權利云云，並不可採：被告兆豐銀行以99年7月26日民事答辯狀提出最高法院95年度台上字第2003號判決主張法院並非認定以本票基礎關係之利息約定對抗票據利息約定為有理由，並進而稱本件原告未依約還本付息，被告除得以消費借貸關係請求外尚得逕就系爭票據行使權利云云，惟被告之答辯實屬無由，茲說明如下：
(1)原告得以與被告間簽發該本票之基礎原因關係對抗被告：原告所提出台灣高等法院94年度重上字第270號判決意旨：
①原告於99年7月2日提出有台灣高等法院94年度重上字第
270號判決（原證13），而該高等法院判決意旨乃略為：「依票據法第13條反面解釋，被上訴人（票據債務人）得以本票基礎關係即消費借貸之利息約定對抗上訴人（執票人），而依兩造消費借貸之利息約定所計算得之利息數額合計若干為上訴人於原審筆錄所自認，上訴人不得再為爭執，是原審判決上訴人僅能依該所計算得之利息數額進行分配並無違誤，上訴人之上訴應予駁回。
」。從而該案駁回上訴之理由乃分別為：票據債務人得以與執票人間之基礎原因關係的利息約定對抗本票所載之利息；該案上訴人即票據債權人對於依基礎原因關係所計算得之利息數額為若干不爭執。先予敘明。
②被告兆豐銀行所提出最高法院95年度台上字第2093號判
決意旨：被告兆豐銀行針對上開高等法院之判決乃提出有該案上訴至最高法院之95年度台上字第2093號判決，該最高法院判決意旨則略為：「原審未究明上訴人對於於一審筆錄中所載『對利息之計算沒有意見』究竟係指計算方式或計算利率似有未明，則能否以此認上訴人對該利息計算之數額不爭執即判決上訴人敗訴，乃有可議。」，並因而廢棄該案原高等法院之判決而發回更審，是最高法院廢棄首揭高等法院判決之意旨，乃為：原高等法院判決僅依一審筆錄認定「上訴人對於依基礎關係所計算得之利息數額為若干」不爭執，乃有可議。從而最高法院乃係就高等法院判認上訴人不爭執利息數額之依據判認有不當之處並據此發回，對於該高等法院判決所認定「直接當事人間得以基礎關係之利息對抗票據利息」，則完全未認為有可議之處。
③被告顯誤會最高法院判決意旨，原告依法得以與被告間
基礎關係之利息對抗被告所執系爭本票所載利息：承上，該被告所提出最高法院95年度台上字第2093號判決，之所以將高等法院判決發回更審，乃因該高院判決對於執票人是否不爭執依原因關係計算出之利息數額，其認定之依據有未盡適當之處，然對於該高院判決所判認：
「依票據法第十三條規定，票據債務人得以與執票人間之基礎關係對抗執票人」之見解，則完全未有否定之處，是最高法院顯並非認定「不得以基礎關係對抗執票人」方將該案發回更審，被告據此主張得選擇依票據所載利息對原告請求、原告不得以基礎關係所載利息對抗云云，均屬誤會而無可採。況依票據法第13條之反面解釋，票據債務人得以與執票人間之抗辯事由對抗執票人，此乃有最高法院80年台上字第1040號、81年台上字第879號判決意旨可參（原證12），是原告自得主張以與被告兆豐銀行間之基礎原因關係所約定之利息對抗本票所載利率。
（七）依原告之主張本件分配表其因利率計算之錯誤，將致原告需多付1,897,826元之利息：
１、承前所述，因遠東銀行與兆豐銀行利率計算之錯誤，將致原告二人需多付1,897,826元之利息，其分別計算如下：
(1)被告遠東銀行分配表表一第四次序部分：系爭分配表表一第四次序被告遠東銀行得分配之利息，其利息起算日為自97年10月30日起算，且應以未依約按期履行當時之4.49 %年利率固定計算之，是本件被告遠東銀行之利息計算後應為280,508元（即為6,827,238×334/365×4.49%），故原分配表所載故原分配表所載被告遠東銀行於分配表表四第五次序利息為420,762元實屬有誤，被告遠東銀行可得請求之利息金額相差為140,254元。（本金：6,827,238，利息計算期間：97/10/30－98/09/28（334天），年利率：4.49%，利息金額：280,508）。
(2)被告兆豐銀行分配表表四第五次序部分：系爭分配表表四第五次序被告兆豐銀行得分配之利息，其利息起算日為自96年12月3日起算，且應以撥款日之年利率2.11%加碼年息
1.05%即3.16%為固定利率，是本件被告兆豐銀行之利息計算後應為689,767（即為11,962,830×666/365×3.16% ），故原分配表所載被告兆豐銀行於分配表表四第五次序利息為1,624,008元實屬有誤，被告遠東銀行可得請求之利息金額相差為934,241元。（本金：11,962,830，利息計算期間：96/12/03－98/09/28（666天），年利率：2.11+
1.05＝3.16%，利息金額：689,767）。
(3)被告兆豐銀行分配表表五第五次序部分：系爭分配表表五第五次序被告兆豐銀行得分配之利息，其利息起算日為自97年1月4日起算，且應以未依約履行時起之97年1月4日時被告兆豐銀行之消費金融放款指標利率（2.52%，詳被證4）加碼年息1.05%計算，合計為3.57%之利率計算本件利息，是本件被告兆豐銀行之利息計算後應為744,125元（12,000,000×634/365×3.57％），故原分配表所載被告兆豐銀行於分配表表五第五次序利息為1,567,456元實屬有誤，被告遠東銀行（應為兆豐銀行之誤）可得請求之利息金額相差為823,331元（本金：12,000,000，利息計算期間97/01/04－98/09/28（634天），年利率：2.52+1.05＝3.57%，利息金額：744,125）。
（八）證據：提出臺灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額計算書分配表（98年板金職字第3號【臺灣板橋地方法院97年執字第62029號】）、臺灣金融資產服務股份有限公司99年1月26日98板金職一字第3號通知、債權人遠東國際商業銀行股份有限公司99年1月11日陳報狀、債權人第一商業銀行股份有限公司99年1月19日陳報狀、債權人兆豐國際商業銀行股份有限公司99年1月20日陳報狀、遠東國際商業銀行房屋抵押貸款契約書及抵利型房貸增補條款契約書及攤還收息記錄查詢單、第一商業銀行借據（房屋貸款專用）及攤還及收息記錄查詢單、第一商業銀行存放款利率歷史資料表、借款展期約定書、建物登記謄本、土地登記謄本、兆豐國際商業銀行股份有限公司借款契約書、兆豐國際商業銀行內湖科學園區分行放款帳號歷史資料查詢等影本為證據。
二、被告遠東國際商業銀行股份有限公司方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）按被告對原告業已依法取得執行名義即台北地方法院本票准許強制執行裁定暨確定證明書，依法自得為聲請強制執行之執行名義，強制執行法第4條及第6條皆定有明文。復本案被告除以前揭執行名義聲請強執抵押物，亦檢附抵押證明文件等正本併同行使抵押權，雖系爭本票係基於消費借貸關係所簽立，惟依票載文義及其應記載事項，皆難謂違反票據法之規定，系爭本票本就為前揭消費借貸債務履約之擔保，票載約定利息亦為法所允許，未超逾年息20%之上限，復依貸款契約書第29條亦約定：被告得於貸款喪失期限利益後，請求按年息20%約計算之遲延利息，且該條款因涉及契約當事人權益甚重，並經原告等二人確認閱覽無誤後，於特別約款欄位最下方親自簽章確認，固無非議。
（二）被告本係得按票載約定利率及執行名義所載，以年息20%陳報抵押債權，惟考量與基礎法律關係即消費借貸契約上簽約時約定利率，加入契約條款之違約金請求範圍（依約原告除應繳本息外，尚應給付違約金），始以逾期時之約定利率年息4.49%之1.5倍概計即6.735%減縮請求利率並陳報債權。
（三）原告強言指摘被告依法所取得執行名義之效力，不應以該執行名義及原告本人所親簽票載利率陳報債權云云。惟原告簽立系爭本票係為擔保房屋貸款之按月履行，依房貸契約書第29條之規定於簽約時，經其同意業約定遲延繳款時，被告得按該條款請求年息20%之遲延利息，此亦為原告簽約時所確認。是以，被告認依契約自由原則及票據無因性原則，原告自應就其簽立本票文義負票據債務人之責。
（四）況原告主張皆對其為最有利之解釋，殊不知貸款契約書除約定遲延繳款應加計利息外，尚應支付違約金，倘依原告主張被告必須以契約利率陳報債權，則被告認亦應將契約所約定之違約金一併計入，始符公允，否則難謂原告主張為有理由。
（五）綜上，被告對原告有消費借貸及本票債權，今選擇行使票據債權，並考量原告感受已自行將請求利率自年息20%減為，6.735%，況依契約自由原則及相關法規，被告請求並無違法不當之處，況依票據法定利率尚有6%，原告強令被告接定按契約逾期利率又刻意忽略違約金，刻意隱瞞，復援引諸多最高法院判決為佐證，其目的皆為使其無理請求合理化，欲令被告接受，實難甘服。
（六）原告所提最高法院判決，被告認與本案事實關係不同，不可蓋然而論，是項判決亦非司法院選成判例，對各級法院審理中案件僅得為參考，亦非判決之唯一依據，對於是頊判決內容所採意旨，被告認於本案不適用之。
（七）準此，原告所提訴訟欠缺權利保護要件，亦有違契約自由原則及相關法令。原告其他論述，被告認純屬事實爭辯，概與本案無涉，不予贅述。
（八）證據：提出房屋抵押貸款契約書及抵利型房貸增補條款契約書、不動產使用狀況同意書、撥款代償暨扣款委託書、臺灣臺北地方法院98年1月12日98年度司票字第592號民事裁定及民事裁定確定證明書等影本為證據。
三、被告第一商業銀行股份有限公司方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執部分：
１、原告乙○○就分配表表二之不動產設定最高限額1,200萬元第一順位抵押權予原告。原告庚○○就分配表表六之不動產設定最高限額1,200萬元第一順位抵押權予原告。
２、被告對原告乙○○、庚○○已取得鈞院97年度拍字第2401號民事裁定、97年度促字第47496號支付命令暨確定證明書民事裁定在案。
３、原告於99年7月2日提出之民事準備書（一）狀對被告撤回關於利息計算部分。
（二）系爭分配表表二第五次序之部分所載之起息日及利率、違約金之計算並無錯誤，說明如下：
１、該筆債權之利息起算日：
(1)依原告所提出之原證四：『放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單（下稱查詢單）』得知，原告乙○○應於97年7月14日繳款，但卻遲至97年8月4日才繳款，被告於原告乙○○繳款當日立即沖償於97年7月14日應繳而未繳之本息。故原告乙○○實際繳息僅至97年7月14日為止。邇後原告乙○○未再還款。
(2)另，依原告乙○○所提出之查詢單中，97年9月5日該日為本行轉催之日期，實際上原告乙○○並未依約繳款，而係被告轉入催收款項金額欄。原告對該查詢單內容顯有誤解，原告應提出繳款至97年9月5日之相關收據證明。
２、該筆債權之利息計算方式、違約金之計算：承上述，原告乙○○於97年7月14日之後即未再繳款，該借款於97年7月14日當日視同全數到期，該利率及違約金之計算，依97年7月14日本行公告之放款指數利率2.75%加
0.775％計算。
（三）系爭分配表表二第六次序之部分所載之起息日及利率、違約金之計算並無錯誤，說明如下：
１、兩筆債權之利息起算日：
(1)依原告所提出之原證五：『放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單（下稱查詢單）』得知，第三人美琦建設有限公司於95年8月9日向被告借款500萬元，原告庚○○、乙○○為連帶保證人。第三人美琦建設有限公司應於97年7月17日繳款，但卻遲至97年7月25日才繳款，被告於第三人美琦建設有限公司繳款當日立即沖償於97年7月17日應繳繳之本息。故第三人美琦建設有限公司實際繳息只至97年7月17日為止。邇後第三人美琦建設有限公司未再還款。
(2)依原告所提出之原證六：『放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單（下稱查詢單）』得知第三人美琦建設有限公司於95年8月30日另向本行借款500元，原告庚○○、乙○○為連帶保證人。第三人美琦建設有限公司應於97年7月31日繳款，但卻遲至97年8月4日繳款，本行當日立即沖償於97年7月31日應繳而未繳之本息。故第三人美琦建設限公司實際繳息僅至97年7月31日為止。邇後第三人美琦建設有限公司亦未再還款。
(3)另，依原告所提出之原證五、原證六查詢單中，97年9月5日該日為本行轉催之日期，實際上第三人美琦建設有限公司並未依約繳款，而係被告轉入催收款項金額欄。原告對該查詢單內容顯有誤解，原告應提出已經清償之相關收據證明。
２、兩筆債權之利息計算方式、違約金之計算：承上述，第三人美琦建設有限公司分別於97年7月17日、97年7月31日之後即未再繳款，該借款分別於97年7月17日、97年7月31日視同全數到期，該利率及違約金之計算，依97年7月17日、97年7月31日本行公告之準利率4.5%加0.25%計算。
（四）分配表表二第六次序之部分之兩筆債權列入表二進行分配，僅係債權種類名稱誤植，並非列入分配有誤：
１、按民法第881條之1第1項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。另按民法第273條第1項規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。同條第2項規定，連帶債務未全部履行前，全部債務人仍負連帶責任。
２、原告庚○○、乙○○於95年8月4日所簽立之保證書，連帶保證人（即原告）庚○○、林三祺向被告保證第三人美琦建設有限公司對被告所負之一切債務，以本金1,000萬元為限額，願與第三人美琦建設有限公司連帶負全部償付之責任。
３、由上所知，原告庚○○、乙○○應於最高限額抵押權設定範圍內負連帶保證責任。分配表表二第六次序債權種類名稱，雖誤植為第二順位抵押權，惟被告就該次序並未受分配，亦不影響原告之權益。
（五）分配表表六第五次序之部分，承上所述，原告庚○○、乙○○及第三人美琦建設有限公司三人應對被告負連帶保證責任，故將表二第六次序分配不足之金額，再於表六以『表二分配不足』之方式進行分配，自無不合。
四、被告兆豐國際商業銀行股份有限公司方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣原告林三琪、庚○○於95年11月3日及96年1月4日分別向被告借款各12,000,000元及12,000,000元，渠等為確保被告債權，分別於95年10月30日及95年12月29日簽發以被告為受款人，票面金額12,000,000元之本票各乙紙交付予被告，詎因原告未依約還款致借款全部到期，截至到期日止，原告等分別尚積欠被告本金11,962,830元、12,000,000元及其利息、違約金等，嗣經被告以上開本票向臺灣士林地方法院聲請民事裁定准予強制執行，並以該民事本票裁定為執行名義（被證一），向鈞院聲請強制執行拍賣原告財產，業經拍定並由鈞院製作分配表實施分配在案。
（二）原告指陳系爭分配表表四第五次序及分配表表五第五次序，被告第一順位抵押權利息之計算方式有違誤云云，顯不足採，理由如下：
１、關於系爭分配表表四第五次序之利息計算方式：本件取得執行名義所附之本票特約事項第二條明揭：「本本票利率約定按提示當日兆豐國際商業銀行公告之消費金融放款指標利率加年息百分之五計算」，且系爭本票業經原告簽名（被證一），要難謂原告無同意系爭本票利率之約定，是本件利率按提示當日被告公告之消費金融放款指標利率（提示當日為2.44%，被證二）加年息5%計算，即利息自96年12月3日起以年息7.44%按日計算，系爭分配表表四第五次序之利息金額為1,624,008元，並無違誤。
２、關於系爭分配表表五第五次序之利息計算方式：本件取得執行名義所附之本票特約事項第二條明揭：「本本票利率約定按提示當日兆豐國際商業銀行公告之消費金融放款指標利率加年息百分之五計算」，且系爭本票業經原告簽名（被證一），亦要難謂原告無同意系爭本票利率之約定，是本件利率按提示當日被告公告之消費金融放款指標利率（提示當日為2.52%，被證二）加年息5%計算，即利息自97年1月4日起以年息7.52%按日計算，據上，系爭分配表表五第五次序之利息金額為1,567,456元，亦無違誤。
（三）原告引用最高法院80年台上字第1040號、81年台上字第879號判決主旨闡釋：「…如票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，仍為法之所許。」、「然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段之反面解釋而自明。」，主張原告自得以本票基礎關係（消費借貸）之利息約定對抗被告，顯不足採。蓋以票據債務人得以對抗執票人之抗辯事由，須以有排除票據權利行使之事由始得為之，惟依我國票據法第124條準用第28條規定，本票之利息及利率約定係得由發票人記載之事項，而原告所開立予被告之系爭本票既有應支付利息及其利率之約定，顯見原告業已同意於被告以系爭本票向原告行使權利時，得以系爭本票上所載利率計算利息，是原告自不得主張以與被告間之基礎原因關係所約定之利率對抗本票所載利率之約定。
（四）原告引用臺灣高等法院94年度重上字第270號判決意旨：「本件被上訴人為本票之發票人，上訴人則為執票人，此有本票、授權書在卷可稽……，依前揭票據法第13 條反面解釋，被上訴人自得以前開本票基礎關係(消費借貸)之利息約定，對抗上訴人。」，惟該判決業經最高法院95年度台上字第2093號判決（被證三）廢棄發回臺灣高等法院，是原告所引前述判決意旨顯無足據。
（五）綜上，本件系爭分配表利息計算並無違誤，原告上開主張洵不足採。
（六）證據：臺灣士林地方法院97年6月2日97年度票字第4669號之民事裁定及確定證明書、本票、臺灣士林地方法院97年6月4日97年度票字第4670號民事裁定及確定證明書、兆豐國際商業銀行消費金融放款指標利率及兆豐國際商業銀行內湖科學園區分行放款帳號歷史資料查詢、最高法院95年度台上字第2093號判決查詢結果等影本為證據。
參、本院依職權調取請本院民事執行處97年度執字第62029號民事執行卷宗。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張被告兆豐國際商業銀行股份有限公司（以下稱兆豐銀行）、遠東國際商業銀行股份有限公司（以下稱遠東銀行）、第一商業銀行股份有限公司（以下稱第一銀行）等人，聲請對原告二人為強制執行，並由本院以97年執祿字第62029號強制執行事件執行中，並經本院囑託台灣金融資產服務股份有限公司（以下稱臺灣金融資產服務公司）進行原告二人所有不動產之拍賣（台灣金融資產服務公司98年板金職一字第3號強制執行事件），而台灣金融資產服務公司於拍賣原告二人之不動產後，作成98年11月23日分配表，經原告向台灣金融資產服務公司反映後，又再作成98年12月11日日分配表，並定於98年12月29日進行分配，經原告二人依強制執行法第39條規定聲明異議，原告於99年1月28日接獲台灣金融資產服務公司之通知，謂被告三人乃為反對之陳述，因此命原告應於10日內提出分配表異議之訴，原告乃於法定期間內提起本件訴訟等情，為被告所不爭執，並有台灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額計算書分配表、台灣金融資產服務股份有限公司99年1月26日98板金職一字第3號通知、遠東國際商業銀行股份有限公司99年1月11日民事陳報狀、第一商業銀行股份有限公司99年1月18日民事陳報狀、兆豐國際商業銀行股份有限公司99年1月19日民事陳報狀等影本在卷可參（見本院卷第14至24頁，原告僅提出部分分配表影本，完整分配表附於本院院97年執字第62029號強制執行卷宗內，影本附於本院卷內供參），而原告乃係於99年2月5日提起本件訴訟，則原告上開主張自堪信為真實。而依前揭台灣金融資產服務公司一股98年板金職字第3號（臺灣板橋地方法院097年執字第62029號祿股）98年12月11日民事執行處強制執行金額計算書分配表記載，執行拍賣所得金額分別為：【表1】臺北縣○○鄉○○段三塊厝小段11-6地號土地3,530,000元、1213建號建物2,000,000元、1275建號建物300,000元、1276建號建物600,000元，合計6,430,000元，【表2】臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地6,430,000元、1640建號建物3,600,000元，合計10,030,000元，【表3】臺北縣○○鄉○○○段下福小段210地號土地4,268,000元，【表4】臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地6,200,800元、1642建號建物4,500,888元，合計10,701,688元，【表5】臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地6,519,800元、1643建號建物3,700,000元，合計10,219,800元，【表6】臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地4,052,000元；又上開【表1】部分為拍賣之甲標標的，被告遠東銀行為該拍賣不動產之第一順位抵押權人，上開【表2】部分為拍賣之乙標標的，被告第一銀行為該拍賣不動產之第一順位抵押權人，上開【表4】、【表5】為拍賣之丁標、戊標標的，被告兆豐銀行為該拍賣不動產之第一順位抵押權人，上開【表3】為拍賣之丙標標的，並無設定抵押權等情，亦為兩造所不爭執，並有該分配表在卷可稽，則此部分事實亦堪予認定。
二、關於被告遠東國際商業銀行股份有限公司部分：原告對於前揭分配表之【表1】第4次序被告遠東銀行應受分配之第一順位抵押債權之本金部分金額6,827,238元並不爭執，惟對於其利息之計算則主張應以原告97年10月30日未依約按期履行當時之4.49%年利率固定計算之，而其金額應以280,508元列入分配等語；但為被告遠東銀行所否認，並以其所持執行名義為台北地方法院本票准許強制執行裁定暨確定證明書，本得按票載約定利率及執行名義所載，以年息20%陳報抵押債權，惟考量與基礎法律關係即消費借貸契約上簽約時約定利率，加入契約條款之違約金請求範圍（依約原告除應繳本息外，尚應給付違約金），始以逾期時之約定利率年息4.49%之1.5倍概計即6.735%減縮請求利率並陳報債權等語資為抗辯。經查，原告二人於93年9月29日以共同借款方式向被告遠東銀行申辦房屋抵押貸款，並簽訂抵利型房貸增補條款契約，向被告遠東銀行借款800萬元，約定借款期間為93年10月6日起至113年10月6日止，約定利率為自借款日起第1年之始日起至借款期限屆滿之日止，按定儲指數利率加年利率1.75%計算（當時為年利率3.18%），同時並由原告二人共同簽發面額同為800萬元之本票（到期日授權被告遠東銀行填載），本票利息則約定為自發票日起按年利率（空白未填）計付利息，逾期時自遲延日起按年利率百分之二十按日計付遲延利息等事實，為兩造所不爭執，並有被告遠東銀行提出之貸款契約書影本在卷可參（見本院卷第96至102頁反面，本票原本附於本院97年度執字第62029號一般執行參與分配卷內，另影印附於本院卷內供參），則此部分事實應堪認定。惟按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」，乃票據法第13條所明定，然若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年台上第1835號判例參照），票據債務人自得就其與執票人間直接存在之抗辯事由對抗執票人。又查，原告共同簽發前揭本票，其用意乃在擔保其以不動產為擔保向被告遠東銀行借款之用一節，為兩造所不爭執，雖該本票記載之利息計算方式為於發票人有遲延時，即應按年利率20%按日計算遲延利息，惟因該本票乃原告二人因為擔保前揭房屋貸款之履行而共同簽發者，其原因關係為房屋抵押貸款，故票據債務人即原告二人應得依據其與執票人即被告遠東銀行間直接之原因關係即房屋貸款契約而為抗辯，是雙方間之借款利率即應依照前揭雙方簽訂之房屋貸款契約之約定即按定儲指數利率加年利率1.75%計算，被告遠東銀行主張依債務人即原告二人遲延時之約定利率年息4.49%之1.5倍概計即
6.735%而陳報債權列入分配，自無可採。至於被告遠東銀行所持執行名義為臺灣臺北地方法院98年度司票字第592號本票准予強制執行之裁定，該裁定雖有執行力而得為強制執行之執行名義，但為無實質確定力之裁判，不能用以確定原告二人與被告遠東銀行間之實體權利義務關係，被告遠東銀行執此抗辯其依本票記載之利息計算方式請求遲延利息一節，尚無可採。另原告主張關於被告遠東銀行此部分利息應固定以年利率4.49%計算一節，雙方雖無約定於債務人遲延時，債權人得固定以債務人遲延時之應適用之利率而不再浮動調整，但因於強制執行程序進行分配時，乃債務人清償債務之時，故適用當時應適用之利率計算利息，尚無不當，故本件原告主張關於執行債權人即被告遠東銀行於其所得受分配之利息部分應以年利率4.49%計算一節，應屬可採（詳細金額應由製作分配表單位依上開利率計算後改列），原告此部分請求，為有理由，應予准許。至於被告遠東銀行認為原告尚應依原借貸契約約定給付違約金部分，因遲延利息與違約金乃屬二種債權，債權人自應於申報債權時，明列此一債權人得合法請求之項目而請求列入分配，不應自行於債務人應負擔之利息中加入違約金之請求，故並非債權人不得請求債務人支付違約金，僅債權人將違約金之請求金額併入遲延利息之請求金額中，並不合法，故被告遠東銀行將違約金部分併入遲延利息內一併請求列入分配之抗辯即非可採；至於執行債權人被告遠東銀行於今得否再請求將違約金部分列入本件強制執行事件中分配，非於本件訴訟中得審究之問題，執行債權人遠東銀行應另依強制執行程序主張其此部分權利，附此敘明。
三、關於被告第一商業銀行股份有限公司部分：
（一）原告主張前揭分配表【表6】第五次序所列之第一商業銀行於「表二分配不足」之債權應於【表6】改列為第一順位抵押權進行分配，該分配表乃將【表2】第六次序之債權列為【表2】之第二順位抵押權，並將該筆「第二順位抵押權」於表二未獲分配之部分，再列於【表6】第五次序以「表二分配不足」方式分配，然【表2】第六次序之該2筆各500萬元債權，並非以【表2】之執行標的設定抵押，而係以【表6】之執行標的設定抵押（原證7、8），是分配表將該2筆債權列於【表2】並列為第二順位抵押權，再於【表6】以「表二分配不足」之方式進行分配即有不當等語。被告第一銀行固不否認上開分配表【表2】第六次序之「第二順位抵押權」之名稱有誤，但對於債務人之債務並無影響等語資為抗辯。經查，上開分配表【表2】拍賣之標的為坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分10000分之1660及地上建物1640建號建物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○○街○○巷○○號房屋，乃由原所有權人即原告乙○○前於95年08月11日為債權人即被告第一銀行設定共同擔保最高限額1,200萬元之抵押權，另前開分配表【表6】拍賣標的臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分10000分之1680則係由原告庚○○於93年12月24日為被告第一銀行設定最高限額1,200萬元之第一順位抵押權等情，亦為被告第一銀行所不爭執，並有建物登記謄本及土地登記謄本影本在卷可參（見本院卷第41至47頁），則原告上開主張應堪信為真實。又查，原告庚○○主張其所有之前○○○鄉○○段○○○○號土地乃因擔保訴外人美琦建設有限公司向被告第一銀行借款2筆各500萬元之債權一節，為被告第一銀行所不爭執，但抗辯稱原告庚○○、乙○○於95年8月4日所簽立之保證書，本件原告庚○○、林三祺擔任訴外人美琦建設有限公司之連帶保證人，連帶保證對該訴外人美琦建設有限公司在本金1,000萬元範圍內，對被告第一銀行所負之一切債務負連帶清償責任等語，然因原告庚○○為債權人即被告第一銀行所設定之前揭最高限額抵押權為第一順位，則債權人即被告第一銀行就該部分標的之拍賣所得價額自得優先受分配，原告此部分主張亦非無可採。但債務人即原告乙○○亦為借款人即訴外人美琦建設有限公司之連帶保證人，依原告二人與被告第一銀行所簽訂之保證書，原告二人乃就借款人美琦建設有限公司對於被告第一銀行所負之一切債務，在本金1,000萬元限額內負連帶清償責任，而依民法第273條第1項規定：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，債權人得選擇其對於連帶債務人之求償對象及求償順序與求償金額，故原告二人既分別以上開二處不動產為債權人即被告第一銀行設定第一順位最高限額抵押權，則債權人被告第一銀行自得選擇其求償之順序，因而前開分配表以【表2】所示原屬原告乙○○所有之不動產先分配與被告第一銀行，並就其不足額部分再於【表6】所示原屬於原告庚○○所有之不動產拍賣所得價金分配與被告第一銀行，債權人即被告第一銀行並同意分配表所列分配順序，應可認為債權人即被告第一銀行已經指定先向連帶債務人之原告乙○○求償，再向連帶債務人之原告庚○○求償之行使債權之順序，而此求償順序並非連帶債務人得選擇者，故原告主張應將【表2】第6次序中關於債權人即被告第一銀行所列入分配之金額先列入【表6】內以第一順位抵押權優先分配一節，即非可採。但於【表2】第6次序中關於債權人即被告第一銀行所列入分配之債權亦屬於第一順位抵押權，原告請求予以更正部分，則屬有理由，應予准許；原告其餘請求則屬無理由應予駁回。
四、兆豐國際商業銀行股份有限公司部分：原告主張關於前開分配表【表4】第5次序關於被告兆豐銀行之第一順位抵押權利息計算方式應以固定利率3.16%計算，並更正利息金額為689,767元，因兩造間就本票之票據原因關係為消費借貸契約，利息應依照兩造原因關係之貸款契約之約，即按被告於95年11月3日撥款當日公告之消費金融放款指標2.11%加碼年息1.05%採固定利率計算，故前開分配表【表4】第5次序被告兆豐銀行之第一順位抵押權之利息應更正為以3.16%之固定利率計算等語；但為，被告兆豐銀行所否認，並以原告林三琪、庚○○於95年11月3日及96年1月4日分別向被告借款各1,200萬，並為確保被告兆豐銀行之債權，分別於95年10月30日及95年12月29日簽發以被告兆豐銀行為受款人，票面金額1,200萬元之本票各1紙交付被告兆豐銀行，迄今尚分別尚積欠被告本金11,962,830元、12,000,000元及其利息、違約金等語資為抗辯。經查，原告對於被告兆豐銀行上開抗辯並不爭執，並有臺灣士林地方法院97年度票字第4669號民事裁定及確定證明書、臺灣士林地方法院97年度票字第4670號民事裁定及確定證明書、本票2紙等影本在卷可參（見本院卷第119至124頁），則被告兆豐銀行上開抗辯乃為可採。又查，依被告兆豐銀行所提出且為兩造俱不爭執其真正之本票影本所載之利息計算方式為：「本本票利率約定按提示當日兆豐國際商業銀行公告之消費金融放款指標利率加年息百分之五計算」（見本院卷第121頁、第124頁），然如前所述，原告等二人簽發該2紙本票之用意在擔保其向被告兆豐銀行借款之用，其原因關係為消費借貸關係，依前揭說明，票據債務人即原告即非不得以原因關係所得主張之抗辯對抗直接前後手之執票人，故原告主張其與債權人即被告兆豐銀行間關於欠款之利息應依原因關係之消費借貸契約所約定之利率一節，即屬可採，被告抗辯應以本票上約定之利率計算方式計算利息，即非可採。又查，依原告與被告兆豐銀行訂定之借款契約書約定之利率計算方式分別為關於【表4】部分之借款利率為：「按乙方撥款當日公告之消費金融放款指標利率加碼年息百分之1.05計算；採固定利率。」，關於【表5】部分之借款利率為：「按乙方撥款當日公告之消費金融放款指標利率加碼年息百分之1.05計算，嗣後隨乙方消費金融放款指標利率調整而調整，並於每屆滿壹個月之日按當日調整後之年利率計算。」，此有該兩造不爭執其真正之借款契約書影本在卷可參（見本院卷第48至61頁，利息約定見第49、58頁），故關於前揭【表4】部分之借款利率應即為年利率2.11%加碼1.05%而為年利率3.16%；而關於前揭【表5】部分之借款利率則應以被告兆豐銀行所得請求列入分配之利息部分應以債務人清償時98年9月28日其消費金融放款指標利率加碼1.05%計算，而兩造俱不爭執以債權即被告兆豐銀行提示請求之97年1月4日時之被告兆豐銀行之消費金融放款指標利率2.52%為計算基準（兆豐國際商業銀行消費金融放款指標利率見本院卷第127頁），則自應以此為準，被告兆豐銀行所得請求之利息本應以年利率3.57%計算之，但因原告與被告兆豐銀行間所簽訂之前揭借款契約書第六點關於違約金及遲延利息部分之約定，尚有「甲方（借款人）未依約清償本金時，除前項違約金外並應依本借款之約定利率加年利率1%計付遲延利息，則關於本件債權人即被告兆豐銀行所得請求列入分配之利息部分即應以年利率
4.57%計算之。故本件原告主張關於執行債權人即被告兆豐銀行於其所得受分配之【表4】、【表5】利息部分不應以年利率7.44%及7.52%計算一節，應屬可採，但其主張應以年利率3.16%及3.57%計算亦非可取，而應以年利率4.16%及4.57%計算其利息列入分配（詳細金額應由製作分配表單位依上開利率計算後改列），原告此部分請求於上開範圍內，為有理由，應予准許，其超過上開範圍之請求，則為無理由。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
書記官 賴玉芬