臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第863號原 告 新金山工業股份有限公司法定代理人 林位濱訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 謝玉玲律師
林傳哲律師陳琬欣被 告 藤霖國際開發股份有限公司兼法定代理 徐瑞駿人 弄9號.被 告 徐福明上三人共同訴訟代理人 歐家佑律師
蔣彥威律師陳清進律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100 年
7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴請求①被告應連帶給付新台幣（下同）200萬元及自民國96年12月7 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行；嗣後於100 年
2 月18日具狀變更聲明，請求①被告應連帶給付214 萬2,70
0 元及自96年12月7 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。②被告應自98年12月4 日起，至被告提供原告公司載卸貨物之15噸大卡車進出之通道之日止，按月連帶給付原告10萬955 元。③原告願供擔保，請准宣告假執行。核此屬聲明之擴張，以及基於基礎事實同一之請求，合於首開法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告方面：
（一）原告所有坐落於新北市○○區○○○段獅子頭小段第222號、222-1 號土地上之新金山工業股份有限公司基地對外通往成泰路所經過之同小段152-6 及154-4 部分土地，乃公眾通行逾30年之既成道路。詎被告藤霖國際開發股份有限公司（下稱藤霖公司）法定代理人徐瑞駿及被告徐明福明知原告於上開既成道路有通行權利存在，竟完全不顧原告之主張，為上開公司興建鄰屋之便，竟於96年12月7 日共同用怪手破壞該既成道路路面，及原告興建之圍牆，並毀損原告所有之監視器、鐵門、深水井、蓄水池及馬達等物，復阻塞該既成道路，使原告公司人車無法對外通行，影響原告公司營運，造成原告嚴重損害。本件就被告侵害原告之通行權而言，縱認原告原對外通行之8 米道路並非既成道路，但以該道路先前已為原告公司原創辦人林雅氣所買下以觀，即便未辦理過戶，原告本於債之關係乃屬有權占有，此從原告自從63年間成立以來，載卸運送貨物及工作物之設置皆在系爭新北市○○區○○○段獅子頭小段第152-6 及第154-4 部分土地上，向未有人阻止或對原告主張權利而可知其端倪；縱或不然，被告行為已屬侵害原告應受保護之占有。被告故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事，原告自亦得本於民法第184 條第1 項前段、後段，請求被告負損害賠償責任。又民法第962 條關於保護占有之規定，即屬於民法第184 條第2 項保護他人之法律，原告亦得本於該規定請求被告公司負損害賠償責任。被告徐福明係受另一被告藤霖公司之委任，以隆豪營造有限公司之名義去承攬被告藤霖公司之工程。其意應指其依定作人被告藤霖公司之指示，承攬現場之施工。民法第189 條之規定為注意規定，所以於定作人本身之定作或指示有過失時，承攬人與定作人於皆應負民法第184 條侵權行為損害賠償責任時，另應依民法第185 條負共同侵權行為責任。而徐福駿為藤霖公司負責人，既係受土地所有權人郭鳳娥之委託，負責在該地興建住宅大樓，並就施工有所指示，則依據民法第28條「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任」之規定，被告藤霖公司自須與被告徐福駿依據民法第28條之規定連帶負賠償責任。
（二）原告所受損害其中監視器為3 萬元、深水井及馬達為90萬元、水泥蓄水池及馬達為15萬元，以上合計為108 萬元。
另以原告96年度營利事業所得稅結算申報書之記載，營業收入淨額為121 萬1,455 元，平均每月營業額約10萬955元，97 年 營業收入淨額稍降為108 萬9,260 元，與96年營業額相較，減少2 萬2,195 元，98年營業收入淨額驟降，只有17萬元，以96年度營利事業營業收入淨額為121 萬1,455 元為基準，原告於97年度營業額損失達12萬2,195元，98年度1-11月損失為94萬505 元，以上關於營業損失預期可得利益為106 萬2,700 元，加上原告向被告請求之物損108 萬，原告共可請求214 萬2,700 元。另外由原告從98年5 月25日停業至今，再訴請從98年12月4 日原告起訴之日起，至被告提供原告載卸貨物之15噸大卡車進出之通道之日止，每月所失利益10萬955 元。
（三）並聲明：①被告應連帶給付原告214 萬2,700 元及自96年12月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被告應自98年12月4日 起，至被告提供原告載卸貨物之15噸大卡車進出之通道之日止，按月連帶給付原告10萬955 元。③原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面則以：
（一）原告主張被告侵害地上物部分，本件系爭土地上並無原告所指地上物存在，被告自無侵害其不存在地上物所有權或違反何保護他人法律之可能，從而不成立民法第184 條第
1 項前段及第184 條第2 項所定侵權行為之餘地。按民法第28條法人之連帶責任及第185 條第1 項所定共同侵權行為，均以行為人成立侵權行為為要件。本件被告均不成立原告所訴民法第184 條第1 項前段及第184 條第2 項之侵權行為，自無依民法第28條、第185 條第1 項負連帶責任之問題。
（二）原告主張被告妨礙其通行部分，被告不成立民法第184 條第1 項前段、後段及第2 項之侵權行為。本件被告於施工中及施工完成後均有留設通道供原告通行，自未妨礙原告通行。系爭土地上並無既成道路存在，系爭土地除原告外並無他人通行，僅原告通行而已，自非屬供「公眾」通行之既成道路。原告就系爭土地並無通行地役權，縱認原告主張其就系爭土地有袋地通行權，惟袋地通行鄰地，應以損害鄰地最小方式為之，並支付償金；本件被告於施工中已留設通道專供原告通行，施工後並經主管機關審核同意留設足供原告通常使用之通道供原告通行，自未有故意以被於善良風俗方法妨礙原告通行、侵害其通行權之情事。被告並未妨礙原告公司對外通行，自未造成原告公司受有任何損害。又原告之營業狀況本已不佳，而有重大虧損，原告之營業虧損與被告並無關聯，被告並未造成原告之損失。自難認原告有加害行為侵害原告權益致生損害，自不成立民法第184 條第1 項前段、後段及第2 項之侵權行為。本件被告並無侵害其地上物或妨礙其通行之行為，原告起訴請求損害賠償自無理由。原告以其每月「營業額」計算損害賠償亦非合理，蓋所失利益應為原告因營業所能預期獲得之收益。倘原告自行營業，其營業收入尚須扣除成本、費用並完稅後，方為其實際獲得之淨利，於請求損害賠償時竟可不必扣除上開成本、費用、稅捐而請求營業收入之數額，自非法所許。且本件無民事訴訟法第222 條第
2 項規定之適用。
（三）並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，被告願供擔保，請免為假執行之宣告。
三、本件原告之請求為兩部分，一為原告依據侵權行為法律關係，主張被告毀損其所有之物，包含監視器為3 萬元、深水井及馬達為90萬元、水泥蓄水池及馬達為15萬元，合計為108萬元。被告徐瑞駿、徐福明為共同侵權行為人，被告藤霖公司則依民法第28條規定與被告徐瑞騰連帶負賠償之責任。另一部分則為原告主張通行權受侵害，原告就系爭新北市○○區○○○段獅子頭小段第152-6 及第154-4 部分土地有占有權利，得依民法第184 條第1 項前段、後段、第184 條第2項向被告請求，被告徐瑞騰、徐福明為共同侵權行為人，被告藤霖公司則依民法第28條規定與被告徐瑞騰連帶負賠償之責任。惟原告之請求均為被告所否認，茲就上開爭點敘述如下。
四、原告主張監視器、深水井及馬達、水泥蓄水池及馬達遭毀損部分：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張其所有之監視器、深水井及馬達、水泥蓄水池及馬達遭被告毀損，此為被告所否認，自應由原告舉證證明。原告雖舉照片為證，惟由該照片仍不能認定被告徐瑞騰、徐福明有毀損上開物品之行為。
（二）再者，參照原告所聲請調查之證人賴允聖於本院言詞辯論時具結證稱：「（問：被告在興建的過程中，有無毀損到原告的圍牆部分？）本來原告是用鐵皮的，被告有徵求我的意見，鐵皮拆掉，做水泥新的，被告說他要負責，我請他把原告公司的柏油鋪起來，被告也同意，是我個人跟被告公司談好，因為原告公司兩兄弟有授權我去處理，所以我有答應被告公司把鐵皮拆掉，做水泥圍牆，另外把路面的柏油鋪起來。在產業道路上面，是有蓄水池、馬達、深水井，監視器的位置應該是在大門的兩支水泥柱上，監視器從來也沒用過，早就壞掉了，只是有個鏡頭在那邊。我是原告公司的工人，當初老闆把公司借給我住，我就順便幫忙看管公司避免遭竊，我有跟原告法定代理人林位濱說，被告公司要幫我們鋪柏油路，把舊鐵皮圍牆拆掉做成水泥的，原告法定代理人林位濱有同意說只要把路做好就好了。」等語（見本院卷第149 頁以下本院100 年1 月28日言詞辯論筆錄），由證人賴允聖上開證言可知，被告在拆除原告所有之鐵皮圍牆以及鋪設路面柏油之前，已先徵詢原告之意見，經原告授權之代理人即證人賴允聖同意被告等拆除原告所有之鐵皮圍牆，改做水泥圍牆，並將路面之柏油鋪設起來，復參以證人賴允聖證稱系爭監視器已經壞掉等語，堪認縱使有原告所稱之監視器、深水井及馬達、水泥蓄水池及馬達等物存在，被告亦係經過原告之同意加以拆除，自無成立侵權行為之可言。
（三）既然被告徐瑞騰、徐福明之行為與侵權行為之構成要件有間，原告主張被告藤霖公司應依民法第28條規定，與被告徐瑞騰連帶負賠償責任云云，亦不可採。
五、原告主張通行權受侵害部分：
（一）原告主張系爭第152-6 及第154-4 土地為既成道路，此為被告所否認。按按私有土地成為供公眾通行之既成道路，其所有權之行使受限制，而具有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而使用；惟公用地役關係之成立，需符合供不特定公眾通行所必要，於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事，並需經歷之年代久遠而未曾中斷等各項要件始足成立。查上開土地僅原告進出通行，尚難認為係供公眾通行，原告主張系爭土地為既成道路云云，殊無可採。原告主張就系爭土地有占有之權利，惟並未舉證以實其說，自難遽以採信。再者，被告於興建建物之時，已在右側土地預留通道供原告進出使用，此經證人賴允聖於本院言詞辯論實證述明確，並有被告提出之現場照片在卷可資佐證（見本院卷第70頁- 第72頁），自不影響原告對外進出之使用通行，原告主張其通行權受侵害云云，實無可採。
（二）按袋地通行鄰地，應以損害通行地最小之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第
787 條定有明文。又民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，此有最高法院著有92年度台上字第1399號判決可資參照。既然被告已設置3.5 公尺寬之通道供原告進出使用，堪認已得為通常使用，原告主張被告所留設之通道不足供其15噸貨車進出云云，向被告請求損害賠償，實屬無據。
（三）被告徐瑞騰、徐福明之行為難認有何侵害原告之通行權或其他占有權利，自不構成侵權行為，原告復主張被告藤霖公司應依民法第28條規定，與被告徐瑞騰連帶負賠償責任云云，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係請求被告①應連帶給付原告214 萬2,700 元及自96年12月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②應自98年12月4 日起，至被告提供原告載卸貨物之15噸大卡車進出之通道之日止，按月連帶給付原告10萬955 元。均難認為有理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 連育群以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 溫婷雅