臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第979號原 告 甲○○訴訟代理人 崔駿武律師複 代理人 周裕暐律師被 告 乙○○
蔡政賢即蔡克忠之.蔡曉芬即蔡克忠之.蔡美齡即蔡克忠之.上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國99年
8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將如附表所示土地，經台北縣三重地政事務所民國八十四年重登記字第００九六０號收件，於民國八十四年三月十三日登記，存續期間自民國八十四年三月八日至民國八十四年六月八日，擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰萬元，債權比例二分之一之抵押權登記，予以塗銷。
被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡美齡應將如附表所示土地，經台北縣三重地政事務所民國八十四年重登記字第００九六０號收件，於民國八十四年三月十三日登記，存續期間自民國八十四年三月八日至民國八十四年六月八日，擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰萬元，債權比例二分之一之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡美齡負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…請求之基礎事實同一者。…不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告起訴，其聲明原為：被告應將如附表所示土地（下稱系爭土地）經台北縣三重地政事務所民國84年重登記字第00960 號收件，於84年3 月13日登記，存續期間自84年3 月8 日至84年6 月8 日，擔保債權總金額最高限額100 萬元，債權比例2 分之1 之抵押權登記，予以塗銷，嗣變更為如主文第1 、2 項所示。核其所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，合於前揭法條規定，應予准許。
二、被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡美齡未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭土地2 筆係原告基於繼承之法律關係於72年7 月26 日
辦理繼承登記而取得所有權。原告於84年間擔任台北縣三重市足球委員會主任委員，臨率隊出國前一日，臨時因原告經營之公司需要資金周轉，當時透過友人欲向他人借款20萬元，因出國在即，乃將系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交由友人介紹之代書代為辦理貸款及抵押權設定登記，惟原告回國後並未取得所欲借款之金額，該代書亦將原告所提供之資料全部返還，致使原告以為借款未成而作罷。直至98年，原告欲將所有土地出售向地政機關申請土地登記謄本時，始發現系爭土地業經蔡克忠（已沒）、被告乙○○設定最高限額100 萬元，債權比例各為2 分之1 之抵押權（下稱系爭抵押權），換言之，蔡克忠、被告乙○○以共同借款100 萬元予原告為由，而於系爭土地設定最高限額抵押權100 萬元，惟實際上，原告與蔡克忠、被告乙○○間並無任何消費借貸或其他債權債務關係存在，且從未與蔡克忠、被告乙○○達成設定抵押權之合意，更不曾在蔡克忠、被告乙○○據以聲請抵押權設定之契約書上簽名，然蔡克忠、被告乙○○竟未經原告同意，擅自將系爭土地設定系爭抵押權，可知系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈡又蔡克忠已於94年2 月9 日死亡，被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡
美齡為其繼承人，自應繼承而取得系爭抵押權。併為聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告乙○○則以：當初是伊與蔡克忠1 人借原告30萬元，才會設定系爭抵押權等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告蔡政賢、蔡美齡未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告蔡曉芬未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之陳述略為：原告當初有向伊父蔡克忠借30萬元，才會設定系爭抵押權等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決要旨參照）。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。
準此，最高限額抵押權之存續期間已屆滿，如抵押人主張抵押債所擔保之債權確定不存在或未發生者，抵押權人自負有舉證證明該抵押債權存在之責任。
五、本件原告主張於84年間其經營之公司需資金20萬元周轉，乃將系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交由友人介紹之代書代為辦理貸款及抵押權設定登記，惟嗣原告未取得所欲借款之金額，代書亦未將原告所提供之資料返還，原告以為借款未成而作罷，至98年，原告始發現系爭土地業經蔡克忠、被告乙○○設定系爭抵押權，惟原告與蔡克忠、被告乙○○間並無任何消費借貸或其他債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，業據提出系爭土地登記謄本為證，且系爭土地確於84年3 月13日共同設定登記最高限額10
0 萬元抵押權予蔡克忠、被告乙○○，債權比例各為2 分之
1 ，亦經本院依職權向臺北縣三重地政事務所函調土地登記申請書及其附件影本查明屬實。被告乙○○雖辯稱：當初是伊與蔡克忠1 人借原告30萬元，才會設定系爭抵押權等語云云，被告蔡曉芬亦辯稱：原告當初有向伊父蔡克忠借30萬元，才會設定系爭抵押權云云。惟查，關於本件借款有無證據一節，被告乙○○供稱：借錢時沒有寫任何資料或借據等語，被告蔡曉芬供稱：原告向伊父蔡克忠借錢時有無出具借據或證據，伊並不清楚，因為文件不是伊經手等語（以上參見本院卷第52頁正、反面），顯然被告乙○○、蔡曉芬均無法舉證證明原告於84年3 月間有向蔡克忠、被告乙○○分別借款30萬元之事實，則揆諸前揭說明，原告主張其未曾向蔡克忠及被告乙○○借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，應可採信。
六、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767 條中段、第759 條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則其抵押權登記之存在自係妨礙原告之所有權，原告自得訴請除去之。又蔡克忠已於94年2 月9 日死亡，其繼承人為被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡美齡等3 人，亦有其等戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽，而抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，土地所有人之原告訴請抵押權人之繼承人塗銷抵押權登記，自應先訴請抵押權人之繼承人即被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡美齡辦理繼承登記。從而，原告請求被告乙○○將系爭抵押權登記予以塗銷；請求被告蔡政賢、蔡曉芬、蔡美齡將系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，於法有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，原告與被告乙○○其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第一庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 黃瀅螢┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│1 │臺北縣│三重市 │三重埔│竹圍子│0000-0000 │田│878 │24分之1 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│2 │臺北縣│三重市 │三重埔│竹圍子│0000-0000 │早│873 │24分之1 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘