臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第116號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 路傑貿易有限公司法定代理人 丁○○被 告 乙○○上 一人訴訟代理人 吳宜財律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國99年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將如附表所示不動產於民國九十八年十一月十一日經臺北縣新莊地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告於民國99年3 月25日起訴時，固主張依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，請求撤銷被告間就如附表所示不動產所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，並請求塗銷系爭所有權移轉登記，回復為被告路傑貿易有限公司（下稱路傑公司）所有，然原告於上開起訴狀已陳明被告間就系爭不動產所為債權與物權行為均屬通謀虛偽而無效等語（見本院卷第5 頁），則原告於99年6 月1 日以書狀區分先位聲明及備位聲明，並再主張以民法第87條第1 項為請求之依據，核其所為無非補充或更正法律上之陳述，並未變更訴訟標的，依上開規定，非屬訴之變更或追加，應予准許，先此敘明。
二、本件被告路傑公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣被告路傑公司為資金週轉之需，於97年3 月10日邀同訴外人丁○○、張權丁為連帶保證人, 與原告簽立授信契約書，約定於授信總額度新臺幣（下同）陸仟萬元範圍內為授信往來。嗣被告路傑公司向原告申請之1 筆信用狀墊款，已於98年10月28日屆期未清償，依上開授信契約書授信共通條款第
7 條第1 款約定，所有債務應視為全部到期，迭經原告催討仍未獲清償。而原告為行使上開債權，已先後取得臺灣臺北地方法院98年度裁全字第6633號假扣押裁定、臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第1395號民事判決及確定證明書。詎料，被告路傑公司於財務困難且債務屆期之際，竟於98年11月11日以買賣為原因，將其所有如附表所示不動產移轉登記予被告乙○○，顯係通謀虛偽之脫產行為，故被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及物權行為，均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定而屬無效，原告自得依據民法第242 條之規定代位被告路傑公司，請求被告乙○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復為被告路傑公司所有。
㈡、縱認被告間所為之上開債權行為及物權行為，均非屬通謀虛偽意思表示。然觀諸系爭不動產上，於98年6 月26日設有第一順位最高限額抵押權67,000,000元予訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），依此估計系爭不動產價值約69,790,000元，經扣除彰化銀行現放餘額56,692,000元後，尚有價值約1,309,800 元；復於98年11月11日設有第二順位普通抵押權300 萬元予被告乙○○，並為流抵約定。則被告路傑公司將系爭不動產移轉登記予被告乙○○，致使原告之債權不能受償，自係有損害於原告之權利。而被告乙○○就系爭不動產已設有抵押權足以擔保被告路傑公司對其於98年8 月1 日所發生之債務，惟其僅以300 萬元之債權即得同時設有流抵約定，此不僅造成其他債權人之權益受損，實不符合對價及公平原則。甚且，被告乙○○不待流抵約定債務清償日期98年11月30日屆至，旋於98年11月11日就系爭不動產以買賣為原因而完成移轉登記，可見被告乙○○知悉被告路傑公司之其他債權人將就系爭不動產進行假扣押，被告乙○○藉此排除其他普通債權人對被告路傑公司求償而獨享超額利潤。爰依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為買賣債權行為及移轉所有權物權行為，並請求被告乙○○塗銷系爭所有權移轉登記，回復為被告路傑公司所有等語。
㈢、聲明：
１、先位聲明：
①、確認被告路傑公司與乙○○間就如附表所示不動產，所為之買賣契約關係暨所有權移轉契約關係均不存在。
②、被告乙○○應將如附表所示不動產於98年11月11日經臺北縣
新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
２、第一備位聲明：
①、確認被告路傑公司與乙○○間就如附表所示不動產，所為之買賣契約關係暨所有權移轉契約關係均無效。
②、被告乙○○應將如附表所示不動產於98年11月11日經臺北縣
新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
３、第二備位聲明：
①、被告路傑公司與乙○○間就如附表所示不動產，所為之買賣契約暨所有權移轉契約均應予撤銷。
②、被告乙○○應將附表所示不動產，於98年11月11日經臺北縣
新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告乙○○則以：被告路傑公司自97年間起陸續向伊借貸，金額約計630 萬元，嗣伊為確保尚欠債權額300 萬元得以受償，遂於98年8 月1 日與被告路傑公司簽立借款契約書，並由被告路傑公司交付面額300 萬元之支票乙紙予伊收執，詎經伊遵期提示，竟遭退票，不獲付款。又伊與被告路傑公司於98年11月2 日就系爭不動產簽立不動產買賣契約書，買賣價金為6,000 萬元，其中300 萬元以被告路傑公司對伊之借貸債務抵充，其餘5,700 萬元則由伊承接被告路傑公司對訴外人彰化銀行之貸款，雙方並已各自完納契稅及土地增值稅，故伊與被告路傑公司所成立之買賣關係及移轉所有權登記，均非係通謀虛偽意思表示，原告之請求顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告對被告路傑公司有本金新臺幣9,295,530 元及美金291,
653.09元之借款債權，並取得臺灣臺北地方法院於99年1 月20日所為98年度審重訴字第1395號民事判決，該判決業於99年3 月3 日確定。
㈡、被告路傑公司於98年6 月26日將其所有如附表所示不動產，設定第一順位最高限額抵押權6,700 萬元予訴外人彰化銀行。
㈢、被告路傑公司於98年11月11日將其所有如附表所示不動產，設定第二順位普通抵押權300 萬元予被告乙○○，並為流抵約定，該擔保債務之清償日期為98年11月30日；且同日以買賣為登記原因，移轉所有權登記予被告乙○○。
四、原告先位聲明部分：
㈠、關於原告聲明第1 項部分：
１、按訴權之存在要件有二：一為訴訟成立要件，一為權利保護要件，權利保護要件中，於確認之訴，必須原告有即受確認判決之法律上利益，始能認為為有保護之必要，此項要件如有欠缺，法院應以原告之訴無理由，以判決駁回之。再按民事訴訟法第247 條第1 、2 項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」；「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」。此係89年2 月9 日修正公布，修正理由，在於發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，故擴大其適用範圍及於事實，然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，並以原告不能提起他訴訟時，始得提起，否則即認原告無即受確認判決之法律上利益，此觀該條之立法理由自明。
２、經查，原告聲明第1 項部分係訴請確認被告間就如附表所示不動產買賣契約關係暨所有權移轉契約關係均不存在。揆諸前開說明，應以原告不能提起他訴訟為限，否則其訴即無確認判決之法律上利益。但查，原告已併同提起請求被告乙○○應就系爭不動產塗銷以買賣為原因之移轉所有權登記，亦即原告已得提起塗銷被告乙○○所有權移轉登記之訴訟救濟，則原告殊無提起確認之訴之即受確認判決之法律上利益，應可認定。
３、基上，原告聲明訴請確認被告路傑公司與被告乙○○間就系爭不動產買賣關係不存在，因得提起其他訴訟，且實際上亦已併同提起塗銷登記回復原狀之訴在案，原告殊無即受確認判決之法律上利益，不合民事訴訟法第247 條第2 項規定之要件。是原告上開請求，即欠缺權利保護必要之要件，為無理由，應予駁回。
㈡、關於原告聲明第2 項部分：原告主張其對被告路傑公司有本金新臺幣9,295,530 元及美金291,653.09元之債權存在一節，業據其提出臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第1395號民事判決暨確定證明書為證，且為被告乙○○所不否認，堪信原告此部分之主張為真實。原告再主張被告二人間就系爭不動產之買賣及所有權移轉登記行為均屬通謀虛偽意思表示，則為被告乙○○所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件應審酌之爭執點厥為：系爭不動產買賣是否為被告間通謀虛偽意思表示而無效？原告可否代位被告路傑公司請求被告乙○○塗銷系爭所有權移轉登記？茲分述如下：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相為非真意之表示而言。經查，本件被告二人雖於98年11月2 日就系爭不動產訂立買賣契約，且於98年11月11日為移轉所有權之物權行為，惟被告乙○○並未提出確有給付買賣價金之證明。被告乙○○雖辯稱系爭不動產之買賣價金為6,000 萬元，其中300 萬元以被告路傑公司對伊之借貸債務抵充，其餘5,700 萬元則由伊承接被告路傑公司對訴外人彰化銀行之貸款等語。惟查，姑且不論被告二人間是否確有300 萬元之借款債權存在，被告乙○○於簽立上開買賣契約書三日之後，即於98年11月5 日提示由被告路傑公司所簽發用以擔保上開300 萬元債權之支票1紙，此有支票暨其退票理由單影本各1份在卷可稽，顯見該支票債務於98年11月5日前尚未清償完畢，則被告乙○○抗辯系爭不動產之第一期價金係於98年11月2日簽約時，以伊對於被告路傑公司之債權抵充以為清償云云，洵難採信。再者，依被告乙○○所提之不動產買賣契約書第二條付款約定：第四期尾款5,700萬元即承接彰化銀行之貸款；第十四條特別約定事項記載：賣方彰化銀行之房貸餘額5,700萬元，由買方承受，並自過戶完成日起每月房貸由買方繳付。然查，被告乙○○於系爭不動產移轉登記後就其承接貸款部分，並未提出任何繳納貸款之證明文件以實其說，則被告乙○○此部分之抗辯，亦難採取。再參以系爭不動產上設有第一順位最高限額抵押權6,700萬元予訴外人彰化銀行，扣除被告乙○○承接上開抵押權所擔保之實際債務約5,700萬元後，系爭不動產之價值應尚有1,000萬元以上，則被告路傑公司對被告乙○○僅負債300萬元，卻將其所有系爭不動產移轉登記予被告乙○○，顯與常情不符。尤有甚者，被告路傑公司積欠原告上開債務之清償日期為98年10月28日，被告路傑公司即於98年11月2日與被告乙○○簽立系爭不動產買賣契約書，旋於98年11月11日就系爭不動產同時設定第二順位抵押權300萬元及移轉所有權移轉登記，且有流抵約定；而被告乙○○已有抵押權以足擔保其債權，縱其有意購買系爭不動產而以300萬元之借款債權抵充部分價金，並承受高達5,700萬元抵押債務，以獲取系爭不動產之剩餘價值，卻未見被告乙○○積極與彰化銀行協商還款事宜，顯然有悖常理。基上，被告二人形式上就系爭不動產固然有簽立買賣契約及所有權移轉物權行為之外觀存在，惟無從認定被告二人確有給付價金而為真實買賣及移轉所有權之事實。從而，原告主張被告二人係通謀虛偽意思表示乙節，足堪採信。準此，依上開規定，被告二人間就系爭不動產所簽立之買賣契約及所有權移轉之物權行為均應屬無效。
２、次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條前段、第767 條分別定有明文。被告間就系爭不動產所簽立之買賣契約及所有權移轉之物權行為均為無效，已見前述，則系爭不動產之所有權自始不生移轉之效力，被告路傑公司仍為系爭不動產之所有權人，且系爭不動產移轉登記之存在本身即屬對被告路傑公司所有權之妨害，故被告路傑公司自得依民法第767 條規定，請求被告乙○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，惟被告乙○○既否認伊與被告路傑公司間有虛偽意思表示之情事，堪認伊有怠於行使請求塗銷移轉登記權利之情事，則原告為保全其債權，依民法第242 條之規定，即得以自己之名義代位被告路傑公司依民法第767 條之規定，請求被告乙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，即屬有據，應予准許。
㈢、又按，債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院71年台上字第4342號判例及64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠決議參照）。本件原告以被告間就系爭不動產所為買賣係虛偽，而請求塗銷該不動產之移轉登記，其併列債務人路傑公司為共同被告，揆諸前開說明，其對於被告路傑公司部分之訴，自應予駁回。
五、綜上所述，原告主張被告間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記均係基於通謀虛偽意思表示而無效，已堪認定。從而，原告依民法第87條第1 項、第242 條規定之法律關係，先位聲明請求被告乙○○應將如附表所示不動產於98年11月11日經臺北縣新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，此一部份之請求為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又預備合併之訴，係以先位聲明有理由，為備位聲明之解除條件。本件原告先位聲明之請求已經准許，則其備位聲明之請求，即無再予論述之必要，附此敘明。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 彭麗紅附表：
┌───────────────────────────────────────────────┐│土地標示： │├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬─────┬──┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──────┤ 權利範圍 │備考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────┼──┤│１│臺北縣○○○鄉 ○○○段 │ │ 000-0000 │建│ 1385.52 │10000分之 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ 227 │ │├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴─────┴──┤│建物標示︰ │├─┬──┬───────┬───────┬──────┬─────────────┬──┬──┤│編│ 建 │ │ │ 建築式樣 │建 物 面 積 （平方公尺）│權利│ 備 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├───────┬─────┤ │ ││ │ │ │ │ 材 料 及 │ 總面積 │ 層次面積 │ │ ││號│ 號 │ │ │ 房屋層數 │ │ │範圍│ 考 │├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼──┼──┤│１│4629│臺北縣泰山鄉仁│臺北縣泰山鄉同│鋼筋混凝土造│ 288.77 │ 147.34 │全部│ ││ │ │愛路108號 │興段000-0000地│ 015層 │ │ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │ │└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴──┴──┘