臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第132號原 告 臺灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍訴訟代理人 陳昆明律師被 告 鈺尚營造股份有限公司法定代理人 江圓玉訴訟代理人 吳光陸律師被 告 富環建設股份有限公司法定代理人 藍秀澤訴訟代理人 藍銘洋上列當事人間請求確認法定抵押權不存在等事件，經本院於民國100年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鈺尚營造股份有限公司對被告富環建設股份有限公司所有於本院九十七年度執字第八三三五七號強制執行事件之如附表所示執行標的建物不動產全部，其受償順位應後於原告對於相同標的物之第一順位抵押權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告起訴時，其法定代理人原為趙榮芳，嗣於訴訟繫屬中之民國99年6 月22日變更為沈臨龍，已聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及所附之公司變更登記事項表附卷可稽（見本院卷第225 頁以下），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者；擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告起訴時聲明為：「先位聲明：①確認被告鈺尚營造股份有限公司（下稱被告鈺尚公司）對於被告富環建設股份有限公司（下稱被告富環公司）之於臺灣板橋地方法院97年度執字第83357 號強制執行事件所有之執行標的建物不動產全部之法定抵押權不存在。②臺灣板橋地方法院97年執字第8335
7 號強制執行事件，就被告鈺尚公司所分配之債權額，應全部不得受分配。③訴訟費用由被告連帶負擔；備位聲明：①確認被告鈺尚公司對於被告富環公司之於臺灣板橋地方法院97年執字第83357 強制執行事件所有之執行標的建物全部之法定抵押權順位應後於原告對於相同標的物之第一順位抵押權。②臺灣板橋地方法院97年執字第83357 號強制執行事件，就被告鈺尚公司所分配之債權額，應全部不得受分配。③訴訟費用由被告連帶負擔。」，嗣於100 年5 月6 日具狀變更其聲明為：「①臺灣板橋地方法院97年度執字第83357 號強制執行事件於99年12月22日實行分配作成之分配表，其中表三順序4 及表四順序4 所列被告鈺尚公司對於被告富環公司之法定抵押權，不得優先於原告之第一順位抵押權受償。②臺灣板橋地方法院97年度執字第83357 號強制執行事件之前項分配表應更正如附表B 所示。③訴訟費用由被告連帶負擔。」（見本院卷第130 頁），復於100 年9 月28日言詞辯論期日當庭變更其訴之聲明為：「㈠先位聲明：確認被告鈺尚公司對於起訴狀附表所示之原屬被告富環公司所有之建物之法定抵押權不存在。㈡備位聲明：確認被告鈺尚公司對於起訴狀附表所示之原屬被告富環公司所有之建物之法定抵押權應列後於原告之第一順位抵押權。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。」（見本院卷第197 頁背面筆錄）」，並同時撤回分配表異議之訴之訴訟標的，核其所為係基於同一事實而為請求且屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，原告所為訴之變更，合於法律規定，應予准許。
三、依89年4 月26日修正施行前之舊民法第513 條規定，取得之法定抵押權，不待登記即生效力，而在同一標的物上，如有意定抵押權與法定抵押權併同存在時，實務見解認為應依各抵押權成立生效之先後決定次序，然本件原告主張被告鈺尚公司所稱之系爭法定抵押權業經拋棄而不存在，故不得在系爭強執事件中聲請參與分配，被告二人則主張系爭法定抵押權之拋棄不生效力，被告鈺尚公司得對被告富環公司主張有法定抵押債權2 億8958萬元存在，是則系爭法定抵押權之存否，將使原告基於意定抵押權第一順位優先受償之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告二人之確認判決除去，則原告對本案自具有即受確認判決之法律上利益，其為本件之起訴，與民事訴訟法第247 條之規定核屬相符。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告為如附表所示建物之第一順位抵押權人，此有土地及建物謄本可證，然原告於97年間就該等建物連同基地向鈞院聲請強制執行後（97年度執字第83357 號清償債務強制執行事件，下稱系爭強執事件），被告鈺尚公司竟於系爭強制執行案件進行中，持其於95年間所取得之鈞院所為法定抵押權准予拍賣裁定，聲明就附表所示建物部分參與分配，並稱其對該等建物尚有擔保債權2 億8958萬元之法定抵押權存在（下稱系爭法定抵押權），被告鈺尚公司此舉已嚴重影響原告之權益。查被告鈺尚公司雖提出鈞院准許拍賣抵押物之裁定，然此係因聲請拍賣抵押物僅屬非訟程序，並無確定實體法上法律關係存否之性質，是原告為保護權利，乃對其系爭法定抵押權之存否，提起本件確認之訴，原告有確認利益，堪可認定。
㈡、又查，被告鈺尚公司主張其與被告富環公司間曾訂定工程承攬合約書，由被告鈺尚公司承攬土城「天京捷運廣場」之建築工程亦即如附表所示建物之建築工程（下稱系爭建物），並由該公司完成建物之主體結構，因此在工程款新臺幣（下同）2 億8958萬元之範圍內對於系爭建物具有民法第513 條規定之法定抵押權云云。惟查，被告富環公司與被告鈺尚公司間之法定抵押權是否真實存有諸多疑義，蓋被告鈺尚公司之法定代理人江圓玉同時是被告富環公司之董事之一，被告富環公司的法定代理人藍秀澤則與其董事之一藍銘洋為親兄弟，江圓玉更與藍銘洋為夫妻關係，兩公司營業地址亦均設在同一地址；而被告鈺尚公司據以聲明參與分配之95年度拍字第2964號裁定及該裁定中提及之鈞院95年度促字第63786號支付命令（下稱系爭支付命令），其中債權人列被告鈺尚公司，債務人則為被告富環公司及訴外人藍銘洋，而藍銘洋為本件被告富環公司之訴訟代理人，也是被告富環公司之董事之一，更是被告鈺尚公司法定代理人之配偶，審其親屬關係，渠等有否通謀虛偽而成立假債權之意思表示用以取得系爭支付命令及准予拍賣抵押物之裁定，自有可疑；況江圓玉亦為系爭強執事件之債務人（連帶保證人），利害攸關，益徵可疑；再者，被告二人早於83年9 月1 日為了向訴外人臺灣銀行貸得款項，業已出具「切結書」表明無條件拋棄渠等之系爭法定抵押權，基上，被告鈺尚公司主張其對被告富環公司有法定抵押權存在云云，顯無理由。
㈢、按建築法及84年9 月1 日之舊法時期之土地登記規則（本件事實發生及建物完成登記日係在舊法時期）等相關法規規定為：
①、建築法第28條規定：「新建或修建築物應有建築執照」、第
70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」。
②、84年9 月1 日時之土地登記規則第64條之規定（即現行法第
71條）：「土地總登記，所有權人應於登記申請期限內提出登記申請書，檢附有關文件向登記機關申請之。土地總登記前，已取得他項權利之人，得於前項登記申請期限內，會同所有權人申請之。」、第77條（即現行法第84條）：「建物所有權第一次登記，除本款規定者外，準用土地總登記程序。」、第65條規定（即現行法第72條）：「登記機關對審查無誤之登記案件，應公告15日。」、第66條規定（即現行法第73條）：「前條公告，應載明左列事項：申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、住址。土地標示及權利範圍。公告起訖日期。土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關。」、第69條規定（即現行法第75條）：「土地權利關係人於公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，登記機關應於公告期滿後，依土地法第59條第2 項規定調處。」，如無人異議則依土地法第62條之規定：「聲請登記之土地權利公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。前項土地所有權狀，應附以地段圖。」準此，依上開法令規定，被告鈺尚公司主張其具有法定抵押權存在，依法應於建物建築完成之後，取得使用執照並應申請登記，申請登記後登記機關應公告15日，於公告期間內被告鈺尚公司即應主張其有法定抵押權，然被告鈺尚公司皆未曾主張，已然與法不合。又按土地法第43條規定：「依本法所為之登記有絕對的效力。」，故法定抵押權之存在應以現況登記為準，惟觀系爭建物謄本上並無任何法定抵押權之登記，足見被告鈺尚公司主張其具有法定抵押權存在一事，洵屬無據。
㈣、況被告鈺尚公司已簽立拋棄法定抵押權之切結書，顯不得再改口主張具有法定抵押權。查實務運作上金融機構於辦理土地及建築融資時皆會要求建商簽立拋棄法定抵押權之切結書，而本案被告鈺尚公司、被告富環公司前於83年9 月1 日即已簽立拋棄法定抵押權之切結書予訴外人臺灣銀行，有切結書可證（下稱系爭切結書A ），因此臺灣銀行才會撥放貸款予被告富環公司。而後，臺灣銀行將其與被告富環公司及其連帶保證人之系爭債權均讓與給原告，此亦有債權讓與證明書在卷可稽，因此，該切結書對於原告自亦有效力。然被告鈺尚公司竟突然出現又改口主張法定抵押權云云，顯然有違誠實信用原則，於法未合。再按學說見解：「承攬人倘已向定作人為拋棄之意思表示，定作人當可據此請求承攬人為法定抵押權之登記及塗銷之登記，是以承攬人趁尚未辦理此項登記之機會，仍主張抵押權之效果，殊與誠信原則（禁反言原則）有違，應非法所許。」（參謝在全著，民法物權論（下）修訂四版，第160 至161 頁）。以及，實務見解最高法院94年台上字第407 號判決意旨亦同此：「修正前民法第51
3 條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。」，可知不論學說及實務見解，皆認系爭法定抵押權之拋棄具有法律上效力，基此，本件被告鈺尚公司所主張之系爭法定抵押權已因渠等之拋棄行為而失其效力，無庸置疑。
㈤、再查，被告富環公司更於87年10月30日書立「切結書」（下稱系爭切結書B ）陳明其並無積欠任何承攬報酬等語，何以後來被告鈺尚公司竟主張其有法定抵押權存在，顯有違誠實信用原則。按「抵押權必有其主體，亦必有其所擔保之債權，此種法定抵押權之主體為承攬人，而其所擔保之債權，則以因承攬關係所生者為限，其主要者為承攬人之報酬請求權；基此，承攬人法定抵押權所擔保之債權若尚未發生或已不存在，依從契約附隨主契約之當然解釋，法定抵押權無從依附，當無法定抵押權存在可言」，此有最高法院83年度台上字第3068號判決意旨可稽。查被告富環公司曾於87年10月30日簽立系爭切結書B ，聲明其與系爭建物之承攬人間之承攬債務已清償完畢，並無任何法定抵押權存在等語，是則何以被告鈺尚公司竟又出來主張其有法定抵押權並向鈞院聲請拍賣抵押物裁定？且系爭建物竟出現於拍賣抵押物裁定之附表中，實與系爭切結書B 有所矛盾，且亦違反誠實信用原則。
令人懷疑被告富環公司所出具之帳冊是否有偽造之嫌？其所書立之切結書是否不實，有詐害申貸銀行之嫌？凡此足證被告鈺尚公司主張其有法定抵押權存在云云，顯無理由，不足採信。退步言之，倘若被告鈺尚公司真有法定抵押權存在，何以原債權人臺灣銀行於91年間對被告富環公司聲請強制執行時，被告鈺尚公司當時並未提出工程款債權尚未清償而有法定抵押權存在之主張以聲明參與分配？顯見，被告鈺尚公司目前之主張，與常情有違，益徵不可採。
㈥、再退步言，縱使系爭承攬工程已完工，惟按民法第127 條規定：「承攬人之報酬請求權因二年間不行使而消滅。」、民法第880 條之規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，亦即自債權請求權消滅時效完成時起算5 年除斥期間經過，抵押權亦歸消滅。查本案系爭建物建築完成日係於87年2 月21日，第一次登記則係87年4 月7 日，由上可知被告鈺尚公司之系爭承攬工程全部完成後，即已具備請領承攬報酬之要件，是其至遲應於87年
4 月7 日前請求給付工程款，依法被告鈺尚公司對被告富環公司之承攬報酬請求權，至遲於89年4 月7 日即已時效完成，而其法定抵押權於94年4 月7 日即因5 年期間之經過而消滅。惟查，被告鈺尚公司自89年4 月7 日前從未向被告富環公司請求給付工程款，故系爭工程款已於89年4 月7 日即已罹於時效而消滅，而上開法定抵押權亦已於94年4 月7 日因
5 年除斥期間經過而消滅，故縱使被告鈺尚公司對被告富環公司嗣後於95年12月27日取得拍賣抵押物之裁定，亦無從使已消滅之法定抵押權復活，職是，被告鈺尚公司對被告富環公司之法定抵押權已經除斥期間而消滅，系爭法定抵押權並不存在，自不待言。
㈦、縱使系爭法定抵押權存在，其優先順序也應後於原告。被告鈺尚公司既已向臺灣銀行為「拋棄法定抵押權」之意思表示及通知，至少應認為被告鈺尚公司已對於意定抵押權人表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，該項「抵押權順位拋棄」於各抵押權人之間既已為拋棄之意思表示，即已生效力。因此，即使認為被告鈺尚公司向另一被告富環公司拋棄抵押權之行為無效，至少應認為被告鈺尚公司向臺灣銀行「拋棄抵押權優先順序」為有效，則被告鈺尚公司所得主張之法定抵押權優先順序應低於原告之第一順位抵押權，故被告鈺尚公司至多僅能主張「對於被告富環公司於順序後於原告第一順位抵押權之法定抵押權存在」。又按民法第758 條規定：不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。惟所謂「不生效力」，應僅有物權行為，被告鈺尚公司及富環公司已向原告出具「拋棄法定抵押權」或為「拋棄法定抵押權之順序」之事項，即已生效力，被告鈺尚公司即對原告負有「塗銷抵押權」或「抵押權順位應作後位登記」之義務。因此，如認本件拋棄抵押權非經登記、不生效力，則系爭強制執行程序在他人拍定、應買或其他債權人承受前，應後於原告對於相同標的物之第一順位抵押權登記。又不論被告鈺尚公司對於被告富環公司之拋棄法定抵押權切結書，究係生法定抵押權不存在或抵押權優先順序拋棄之效力，無論如何，被告鈺尚公司受分配之順位既在原告之後，被告鈺尚公司亦不得優於原告而受分配。為此，乃基於民事訴訟法第247 條規定，提起本件確認之訴等語。
㈧、況據被告鈺尚公司於本件營建工程施作期間，業已陸續提出已收取各期工程款之證明單（如原證B 、C ），系爭建物於87年2 月21日領得使用執照後，由被告富環公司之88年度財務報告之資產負債表記載，亦無積欠被告鈺尚公司工程款之情形，足證被告富環公司已無積欠被告鈺尚公司工程款，另觀被告鈺尚公司經會計師查核簽證之87年度財務報告查核報告書亦記載，該公司86年12月31日之資產負債表，有應收帳款6,288,182 元，87年12月31日之應收帳款為0 （參原證13），足證到87年12月31日為止，被告鈺尚公司對被告富環公司亦無任何應收而未收之工程款債權存在，被告辯稱均不足採。再者，被告竟提出有分別於83年8 月6 日及83年9 月20日簽訂之兩份內容不同之工程（承攬）合約書，足證其83年
9 月20日之工程合約書及90年12月26日之工程附約書均屬虛偽，不足以證明被告富環公司有欠被告鈺尚公司工程款。另被告富環公司與臺北市政府間另案在臺北高等行政法院93年度訴更一字第00217 號損失補償事件乙案於98年2 月20日準備程序開庭時，擔任被告富環公司訴訟代理人之藍銘洋陳稱：「鈺尚公司之負責人係我太太（即江圓玉），我係主要執行人，富環公司雖是我弟弟名字（即藍秀澤），惟實際負責人也是我。」等語在卷（參原證12，當日筆錄第2 頁），益證被告富環公司、藍銘洋及被告鈺尚公司所製作之被證一83年9 月20日之工程合約書及90年12月26日之工程附約書，都是出自藍銘洋之主意所捏造，用於主張法定抵押權聲請法裁定拍賣抵押物之不實文件。況，被告富環公司與訴外人藍銘洋分屬法人與個人，如同為定作人，工程總價如高達16億9,
658 萬元，卻未區分公司與個人之工程及工程款金額，且未切割公司與個人之權利義務之分際，顯然違反理情。而被告富環公司才在稍早的83年8 月6 日與被告鈺尚公司簽訂原證三之工程合約書，並提出予臺灣銀行，顯無道理在稍後之83年9 月20日就再與訴外人藍銘洋一同三方簽訂上揭被證一工程合約書。至90年12月26日之「工程附約書」，其目的祇在捏造工程尾款2 億758 萬元未收之工程款債權而已，此觀83年9 月20日的「工程合約書」第8 條付款辦法約定：「全部工程完成經甲方驗收合格後，乙方應交付保固書負責保固3年，並同意由甲方逕扣除本工程總價5 ％（即8,200 萬元）作為保固金，俟保固期滿後由甲方無息發還乙方，餘尾款一成（即工程總價10％）1 億6,965 萬8 千元，則另訂附約按其內容給付。」，顯示在簽此約時，已經預見甲方於工程驗收後，不準備付清全部工程款，而且預見工程款的一成1 億6,965 萬8 千元，將另訂附約，依附約內容給付，此亦顯然違反商場交易習慣。而且，留下伏筆與工程附約書相呼應，顯然違反工程界之常理。更何況「合約」約定尾款一成為1億6,965 萬8 千元，「附約」所寫之尾款卻高達2 億758 萬元，且同意延後2 年6 個月給付，而無須支付任何利息，顯與商場習慣不合。90年12月26日之「工程附約書」第4 點又稱：「本工程經於90年12月26日完成驗收，……。」云云，然查，至今系爭建物之地下室1 、2 樓部分，只有拆除模板，沒有內部隔間，更無內部裝修；地面1 、2 樓部分，牆、柱祇拆除模板，沒有隔間，更無內部裝修，皆有現場照片24張足證，上開地下室1 、2 樓及地面1 、2 樓之牆、柱、內部隔間、內部裝修工程項目在工程合約書所附「預定支付工程款表」所列65項工程中係屬第49項及第57項之工程項目。
顯見本件工程尚未施工完成，不可能如被告所提出之附約書所稱之業經完成驗收云云，可見該附約書顯然不實，係捏造用以與83年9 月20日之工程合約書勾串，目的在供被告鈺尚公司主張工程款債權之虛偽文件。
㈨、綜合被告鈺尚公司所開立給被告富環公司之工程統一發票及收取工程款之證明單，足證本件被告富環公司發包之工程，原設計工程部分，共分169 期，詳如附表一Ａ；新增工程部分共分77期，詳如附表二Ａ。其中附表一Ａ原設計工程所分
169 期中，有被告鈺尚公司開立之統一發票130 張（原證10），面額25億5,694 萬元，被告鈺尚公司出具之收款證明單34張（原證Ｂ），表明收到其中125 期工程款。但由交叉比對可以看出無論統一發票與證明單有無交集，都足以證明全部169 期工程款均已付訖。縱將其中只有收款證明單未見統一發票之41期工程款金額置而不論，僅其中130 張統一發票之工程款合計之面額即已高達25億5,694 萬元。至附表二Ａ新增工程所分77期中，亦有被告鈺尚公司開立之統一發票40張（原證11），面額1 億5,864 萬5 千元，被告鈺尚公司出具之收款證明單9 張（原證Ｃ），表明收到其中69期工程款。祇有統一發票，未見證明單者8 期。但由交叉比對之結果足以證明全部工程款均已收訖。縱將無發票者37期不論，僅有統一發票之40期工程款金額亦已高達1 億5,864 萬5 千元。另由臺灣銀行函覆之被告向其申貸建築融資相關文件中，顯示被告二人間之工程合約書係如原證12所示之83年8 月6日工程合約書（與原證三相同，只是日期部分影印清晰有別），顯見被告提出之被證一係虛偽不實。另外，就原附表一
A 原設計工程部分169 期中，原告還發現新的統一發票5 張，如原證10之1 ，新的收款證明單4 張，如原證Ｂ之1 ，益證全部169 期工程款均已付訖，暫將其中只有收款證明單未見統一發票之工程款金額置而不論，僅其中135 張統一發票之工程款合計之面額即已高達25億3,458 萬元。至原附表二
A 新增工程部分77期中，則新發現統一發票17張，如原證11之1 （收款證明單部分則不變）。交叉比對統一發票及證明單之結果，足以證明全部工程款均已收訖。此項77期工程中，暫置無發票者不論，僅有統一發票57張之工程款金額即已高達1 億7,577 萬元。從而，原設計工程及新增工程中，已見統一發票者，即已足證被告鈺尚公司已收取之工程款高達27億1,558 萬5 千元，若將無統一發票之78期（41期＋37期）之工程款亦算入必然超過30億元。可見，被告所提83年9月20日之工程合約書內容記載工程總價16億9,658 萬元，以及90年12月26日之工程附約書所載未付工程尾款達2 億758萬元云云，均顯然不實。
㈩、聲明：⒈先位聲明：確認被告鈺尚公司對於起訴狀附表所示之原屬被告富環公司所有之建物之法定抵押權不存在。⒉備位聲明：確認被告鈺尚公司對於起訴狀附表所示之原屬被告富環公司所有之建物之法定抵押權應列後於原告之第一順位抵押權。
二、被告二人答辯則為：
㈠、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。原告否認被告鈺尚公司在鈞院97年執字第83357 號強制執行事件之建物全部法定抵押權不存在，與被告富環公司無關，原告以富環公司為被告之一，應非適格。
㈡、支付命令確定後，與確定判決有同一之效力，可為執行名義參與分配，本件原告如主張該支付命令為通謀虛偽意思表示所得，依最高法院48年台上字第29號判例意旨，應由原告負舉證責任。原告明知系爭建物之承攬建造人為被告鈺尚公司，也知悉被告鈺尚公司具有法定抵押權人地位，更知系爭建物之起造人為被告富環公司負責人藍秀澤等六人，原告竟稱被告二人間之債權債務關係是通謀虛偽云云，顯有不妥。而依原告所提出之建物登記謄本可知，系爭建物並非均為被告富環公司所有，尚有部分是訴外人藍銘洋所有，足見系爭法定抵押權係因被告鈺尚公司與被告富環公司以及訴外人藍銘洋間之建築工程所生，有被告提出之工程合約書可證，也因此原告所提出之拍賣抵押物裁定中債務人尚列有藍銘洋。又系爭法定抵押權，應適用89年5 月5 日實施前之民法513 條規定，該法定抵押權乃係基於法律之規定而發生，不待登記即生效力，此亦有最高法院63年台上字第1240號判例可參，原告卻主張應適用舊建築法、84年9 月1 日舊土地登記規則等，應申請登記後始生法定抵押權云云，自不足採。
㈢、原告提出之系爭切結書A 、B 、工程合約書等均為影本，原告應提出正本。退步言，縱使該等私文書為真正，然按拋棄法定抵押權應向定作人為之，方生效力，故被告向臺灣銀行所為之拋棄，不生效力。且不動產物權應法必經登記始生效力，本件系爭法定抵押權被告既尚未登記，更未辦理拋棄登記，自不生消滅法定抵押權之效果，原告所引學者見解，尚非定論，不足為據。再者，被告之拋棄，既係向臺灣銀行為之，可見該等拋棄僅在臺灣銀行及被告間發生債權之效力，原告為第三人，自不能據此主張上開拋棄之效力。
㈣、又依被告提出之工程合約書之附約書記載，被告富環公司及訴外人藍銘洋同意工程尾款2 億758 萬元及保固金8200萬元分別於93年6 月30日、93年12月25日給付，因此，在系爭強執事件中被告鈺尚公司主張法定抵押權時，自然尚未罹於五年之消滅時效。蓋建案融資之初始，被告富環公司固與被告鈺尚公司間係簽訂原證三之工程合約書，惟為因應嗣後系爭建造執照變更及加註事項（須配合捷運局施工、起造人變更），而須變更延長工程期限、工程範圍及付款辦法，故被告二人才與訴外人藍銘洋於同年9 月20日另行簽訂被證一之工程合約書以符實際。原告亦據此作為撥款審核憑據（見被證六起造人、附件欄所載及歷土地、建物登記簿謄本記載：所有權人為藍銘洋或被告富環公司），是依後約推翻前約原則，本件自應以被證一之工程合約書為合法及有效。
㈤、被告鈺尚公司在系爭切結書A 中並無拋棄優先順序之意思，而原告所主張之可調整優先受償分配額之讓與抵押權次序云云，係96年增修之民法第870 條之1 第1 項才有的規定，本件拋棄時點為83年9 月1 日，自無新法適用之餘地，況被告既未為拋棄登記，該拋棄並不生效力等語。
㈥、原告並未提出全部的收款證明單及統一發票，可見系爭工程款尚未付清，而系爭工程正是因為後來有新增工程，所以款項增加，契約亦非原本的工程合約書了，統一發票之總計金額達25億多元，顯見系爭工程總價並非原證三上所載金額，而應以後來改簽訂之被證一工程合約書為據。
㈦、被告二人書立之系爭切結書A 日期為83年9 月1 日，而被證一顯示被告二人新簽訂之工程合約書日期為83年9 月20日，是則83年9 月1 日時尚無承攬關係發生，自無法定抵押權存在，如何能拋棄，被告認為依系爭切結書A 並不能發生拋棄之效力。又或者，拋棄法定抵押權應類推適用公司法第185條第1 項第2 款規定，其拋棄應經股東會決議通過始生效力。至系爭切結書B ，則是被告富環公司以其他建物向臺灣銀行另行貸款而出具，並非為本件貸款而出具，應與本案無涉，況系爭切結書B 是在87年10月30日出具，當時新增工程部分尚未完工，不能以該切結書認定工程款已清償。至原告指稱被證一有不合情理處云云，被告否認之，系爭工程也確實是在90年12月26日完成驗收，原告所述，應係誤會。基上，依系爭切結書A 不能認已發生拋棄法定抵押權之效力，被告二人間之工程款也尚未清償完畢，原告之訴並無理由等語。
㈧、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原債權人為臺灣銀行，業於96年9 月12日將其對於被告富環公司及其連帶保證人之債權讓與原告。兩造對於卷附債權讓與證明書之形式及內容真正，不爭執（見本院卷第54頁）。
㈡、被告鈺尚公司在系爭強執事件中係以本院95年度拍字第2964號准予拍賣抵押物之裁定及確定證明書為執行名義，主張其對系爭建物有法定抵押權2 億8958萬元而具狀聲請參與分配。
㈢、被告二人有於83年9 月1 日簽立系爭切結書A ，並提出予臺灣銀行。兩造對於卷附系爭切結書A 之形式真正，不爭執（見本院卷第265頁）。
㈣、被告富環公司有於87年10月30日簽立系爭切結書B ，並提出予臺灣銀行。兩造對於卷附系爭切結書B 之形式真正，不爭執（見本院卷第266頁）。
㈤、原告為附表所示被告富環公司及訴外人藍銘洋所有之不動產之第一順位抵押權人，有土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第10頁以下）。
四、本院得心證之理由：本件原告為上揭主張，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：被告二人提出予訴外人臺灣銀行之拋棄法定抵押權切結書是否有效？若有效，其效力是否及於原告？茲分述如下。
㈠、按權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。有關誠信原則之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用，拋棄法定抵押權之意思表示，既屬處分其物權之法律行為，則其拋棄之效力，自亦應考究是否因違反誠信原則而認定其效力。次按88年4 月21日修正前民法第
513 條（下稱舊民法第513 條）規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」該次修正後民法第513 條規定為：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第1 項及第2 項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」亦即舊民法第513 條規定之法定抵押權並不以登記為必要，然此將使不動產所有權之得喪變更，造成不動產之受讓人無法因信賴登記而得知該不動產上究竟有無法定抵押權之存在，在交易安全上，滋生糾紛，使得受讓人不敢輕易受讓不動產，出借人不敢輕易以該不動產設定抵押權而貸與款項，造成交易停滯，此實非當初立法之真意所在，此有88年4 月21日修正公布之民法第513 條立法意旨可資參照。故在維護交易安全及受讓人之利益之前提下，由承攬人意思表示拋棄其法定抵押權，使金融業者敢於設定抵押權而貸與金錢之情形，顯與在一般定作人與承攬人間，因承攬報酬所生之法定抵押權，單純經承攬人為拋棄之意思表示，其拋棄未經登記不生拋棄物權效力之情形不同。蓋在定作人及承攬人為了取得建築大型建物之鉅額資金，而向金融機關貸款之際，為了順利取得貸款，渠等遂以拋棄其法定抵押權之意思表示，向金融機關保證金融機關之債權及所設定之抵押權將不至於受到法定抵押權之影響，嗣後使金融機關同意貸與款項，此等拋棄法定抵押權之意思表示，已非單純就定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保而已，實已涉及社會上商業秩序及金融交易安全及誠信原則之範疇。故承攬人及定作人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關借款，迨取得款項後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則（有最高法院96年度台上字第110 號、94年度台上字第40
7 號、92年度台上字第2744號判決意旨可資參照）。次按民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第758 條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148 條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力，最高法院98年度台上字第1659號判決意旨亦同此。
㈡、經查，觀之兩造所不爭執之系爭切結書A 記載：「立切結書人鈺尚營造股份有限公司（以下簡稱本公司）經與富環建設股份有限公司（業主）訂立契約承建後開建築物，茲因富環建設股份有限公司（業主）提供該建築物為臺灣銀行設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與富環建設股份有限公司（業主）間就上開承攬關係所生之債權，依民法第513 條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經臺灣銀行同意，縱嗣後富環建設股份有限公司（業主）為同意本公司回復法定抵押權之意思表示，亦不復對抗臺灣銀行，恐口無憑，特立此切結書存照。建物座落：土城市○○段員林小段2-2 、2-3、3-2 、3-4 、4 、4-1 、4-2 、4-6 、4-7 、17、17-7、17-8、18-1地號。建照號碼：捌貳土建字第壹陸柒壹號。此致臺灣銀行板橋分行。立切結書人即承攬人：鈺尚營造股份有限公司、江圓玉。業主即建物所有權人：富環建設股份有限公司、藍秀澤。中華民國83年9 月1 日。」等語明確在卷（見本院卷第265 頁），且被告均不否認其書立上開切結書是為了向原債權人臺灣銀行貸得款項支付工程施作之費用等情，揆諸前揭說明，基於誠信原則及被告書立切結書明示拋棄法定抵押權之目的，以及為衡平兩造當事人之利益，慮及社會上商業交易安全及金融秩序，期使法律關係臻於公平，應認被告抗辯該切結書不論對原告或臺灣銀行均不生拋棄法定抵押權之效力云云，有違誠信原則，顯不可採。
㈢、至被告係於系爭工程尚未完工前之83年9 月1 日書立系爭切結書A ，是否影響其拋棄效力乙節，查被告二人係先於83年
8 月6 日簽訂工程承攬合約書（見本院卷第272 頁以下），是就系爭工程施作後，被告鈺尚公司得向被告富環公司主張法定抵押權乃屬可得預期之事，從而，其對於可預期完工時得以主張之權利（即法定抵押權）為預先拋棄，與公益無涉，尚非不得由被告事先予以處分而為拋棄之意思表示，基於契約自由原則，並非法所不許。本件被告既已對讓與債權予原告之臺灣銀行表示拋棄系爭法定抵押權，即不得復行改稱其上開法定抵押權之權利尚未發生而無法拋棄云云。承上，被告主張其出具拋棄切結書時，因系爭建物尚未完成，法定抵押權尚未發生，而無法拋棄云云，並無可採。
㈣、然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。舊民法第
513 條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力，至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），亦即於未依法為拋棄登記前，不生消滅法定抵押權之效果。惟按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513 條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記，如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨即明（最高法院95年度台上字第1809號判決意旨參照）。經查，本件被告二人係於83年
8 月6 日簽訂工程承攬合約書（見本院卷第272 頁以下），於83年9 月1 日書立系爭切結書A ，已如前述，均在民法債篇修正前，而依民法債篇施行法第1 條規定：「民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債篇之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，是本件自應適用修正前民法第513 條之規定。準此，本件法定抵押權之發生不待登記，即生效力，至拋棄系爭法定抵押權之切結書，依民法第
758 條規定，非經登記，不生法定抵押權消滅之效力。而本件原告先位之訴部分，係請求確認系爭法定抵押權不存在，惟查，系爭法定抵押權既於民法第513 條修正前即已存在，不待登記即生效力，而系爭法定抵押權既尚未為法定抵押權塗銷登記而不生物權拋棄之效力，自應認於被告為法定抵押權登記並塗銷登記前，仍存在有效，不生物權法上拋棄之效力，僅於被告與原告間發生債之效力。亦即，原告先位聲明請求確認被告鈺尚公司對於附表所示之被告富環公司所有之系爭建物之法定抵押權已因拋棄而不存在乙節，尚非有理。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。本件原告另主張系爭法定抵押權已因被告二人就系爭工程款業已清償完畢而不存在乙節，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。經查，原告雖據提出兩造不爭之系爭切結書B 主張被告二人間之系爭工程款業已清償完畢云云，然觀之系爭切結書B 固有記載：「立切結書人... 對提供抵押之建築物，聲明與所有得享有法定抵押權之承攬人間就上開承攬關係所生之債務已全部清償完畢，並無任何法定抵押權存在。... 」等語，惟稽之其上之不動產標示，土地部分僅有記載「土城市○○段員林小段4 地號」一筆，建物部分雖記載為八筆，但其中僅有「土城市○○路○段○○號19樓之
4 」一項為原告本件起訴狀附表中之建物之一（見本院卷第266 頁），顯見尚難以系爭切結書B 遽謂被告富環公司曾自承系爭工程款業已全數清償完畢等情，從而，原告此部分主張，難認有理。此外，被告亦否認原告提出之付款證明單及統一發票並非全數、完整，不足以證明系爭工程款業已全數清償完畢等語，原告並未提出其他積極證據以實其說，揆諸上開說明，難認其已善盡舉證責任，是則原告主張被告鈺尚公司對被告富環公司所有之於系爭強執事件中之系爭建物全部法定抵押權不存在，既與民法第758 條規定不符，洵屬無據，其復未能舉證證明系爭工程款業已全數清償完畢，故其先位之訴，自應予以駁回。
㈤、惟按法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，與公益無關，亦無不許拋棄之理，被告二人間縱因未為法定抵押權之登記及拋棄登記，依法仍有法定抵押權之存在，如前所述，然被告所簽訂書立之拋棄系爭法定抵押權之切結書約定，難謂並不發生一般債之契約效力，則有前揭最高法院判決意旨可資參照，換言之，被告二人於出具系爭切結書A 時既已明知有此項權利，但為確保能貸得鉅額款項，渠等於法定抵押權行使前，即向金融業者臺灣銀行以拋棄定作人所有工作物之法定抵押權為條件，換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於兩造間不生債之效力甚明。
㈥、查本件既係定作人被告富環公司提供系爭建物為臺灣銀行設定抵押權以為貸款之擔保，經臺灣銀行要求系爭建物之承包商必需拋棄法定抵押權始願准予借貸，被告二人因而向臺灣銀行出具系爭切結書A 無誤，而被告二人出具之拋棄法定抵押權切結書既屬有效，嗣後臺灣銀行又將其對借款人被告富環公司及其連帶保證人之債權、擔保物權及其他從屬權利均一併讓與給原告，此亦有兩造不爭之債權讓與證明書在卷可稽（見本院卷第54頁），是則原告當然亦屬債權效力所及之一方，被告出具之上開切結書，自應對原告發生效力。綜上，被告二人對臺灣銀行所出具之拋棄法定抵押權切結書應屬有效，且其效力應及於原告。本件被告二人均簽署而出具之法定抵押權拋棄切結書，雖因未辦理登記，不生法定抵押權消滅之效力，但被告二人於出具拋棄法定抵押權切結書前，既已明知法定抵押權優先於原告之抵押權，卻仍對原告為拋棄法定抵押權之意思表示，自係同意就原告不行使其法定抵押權優先受償之權利，而此種約定基於債之相對性及拘束力，在被告二人與原告間均發生效力，被告鈺尚公司即應受該切結書之拘束，不得對原告主張優先受償，換言之，本件被告鈺尚公司法定抵押權所擔保之債權自不得優於原告所設定之抵押權所擔保之債權而優先受償自明。是原告備位聲明請求確認被告鈺尚公司就本件執行標的物之建物部分法定抵押權受償順位應後於原告所設定之第一順位抵押權，尚非無據，應予准許。
五、綜上所述，本件被告鈺尚公司對被告富環公司之法定抵押權，業因工作物完成及修正前民法513 條規定而生效力，至其拋棄則因未為登記，與民法第758 條規定不符，尚未發生消滅法定抵押權之物權效力，故原告之先位聲明請求確認被告鈺尚公司上開法定抵押權不存在，為無理由，應予駁回。然被告鈺尚公司拋棄法定抵押權業對原告發生債之效力，不得再行主張其法定抵押權之受償順位優於原告所設定之抵押權，故原告之備位聲明應認為有理由，應予准許。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 賴彥魁法 官 吳金芳附表（五頁）以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 陳昭綾