臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第281號原 告 丁○○
成致不動產經紀有限公司上 一 人法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 林言丞律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳建瑜律師
藍健瑋律師許家偉律師上列當事人間請求給付仲介報酬等事件，經本院於民國99年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丁○○新臺幣壹佰萬元，及自民國九十九年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告成致不動產經紀有限公司新臺幣壹佰參拾萬元，及自民國九十九年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，原告丁○○負擔百分之四十一，原告成致不動產經紀有限公司負擔百分之二十九。
本判決第一項於原告丁○○以新臺幣參拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告得以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，而免為假執行。
本判決第二項於原告成致不動產經紀有限公司以新臺幣肆拾參萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告得以新臺幣壹佰參拾萬元為原告預供擔保，而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告前於民國99年3月9日，將其向訴外人興富發建設股份有
限公司（以下簡稱興富發公司）購買之台北市○○區○○○路○段藏富預售屋編號A2棟6樓之預售屋及停車位之權利（以下簡稱系爭標的），授權其夫林豐樺為代理人，委託原告成致不動產經紀有限公司（以下簡稱成致公司）以新臺幣（下同）6800萬元仲介銷售，簽立一般委託銷售契約書，委託銷售期間自99年3月9日起，至99年7月31日止。嗣雙方於同日又簽定委託銷售契約內容變更同意書，約定委託售價降為6240萬元，又於99年3月19日，雙方再次簽定委託銷售契約內容變更同意書，將委託售價調降為5900萬元。原告成致公司於99年3月28日覓得買方即原告丁○○恰妥以5910萬元購買上開預售屋，旋即由原告丁○○於買賣議價委託書上簽名，嗣於隔日即3月29日經由被告同意並親自於上開買賣議價委託書上簽名。原告丁○○於99年3月28日同時依買賣議價委託書之約定，交付由丁○○之夫王立文為發票人，面額200萬元，發票日為99年3月31日之支票乙紙予原告成致公司，並由被告於99年3月29日於買賣議價委託書上簽名同時簽收，並暫時交由原告成致公司保管。隨後買賣雙方原約定於99年3月31日下午2時30分正式簽定買賣契約，然因該約定時間原告丁○○忽有要事，遂於同日上午請原告成致公司仲介人員轉達被告，並協調決定另於99年4月2日下午5時簽約。詎料，原告成致公司之仲介人員於99年4月2日上午聯絡被告欲確認下午之簽約，被告竟知知不欲前往簽約，經仲介人員幾番協調被告，直至同年4月28日，被告竟明確告知不欲出售該預售屋，猶有甚者，經原告丁○○詢問訴外人興富發公司得知被告已將上開系爭預售屋權利申請更名轉售予他人。
㈡依被告所簽立之一般委託銷售契約書第8條第2項約定：「買
方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金」，同契約第3條亦約定：「茲確認以上基本銷售條件無誤，並同意授權受託人（即原告成致公司）代為收受買方支付之定金」，同時，被告亦於簽收原告丁○○交付由其夫王立文簽發200萬元支票時，確認同意該支票轉為定金並暫由原告成致公司保管。又依買方即原告丁○○簽立之買賣議價委託書第4條第4項約定：「若議價成功，賣方違約不賣或不依約履行，則賣方加倍退還買方保證金，買賣契約解除」。經查，被告嗣後拒絕出面與原告丁○○簽定買賣契約，竟又將系爭預售屋權利出售予他人並向訴外人興富發公司申請更名，顯係違約不賣，自應加倍退還原告丁○○已給付之定金共計400萬元，原告丁○○爰依買賣議價委託書第4條第4項之規定請求被告給付400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢依被告所簽立之一般委託銷售契約書第10條約定：「有下列
情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付銷售總價百分之六計算之服務報酬：…㈡買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。」經查，因被告已另將系爭預售屋權利轉售予他人，已構成法律上給付不能，原告丁○○曾委託律師對被告表示依民法第256條規定解除契約。執此，依上開一般委託銷售契約書第10條第2款之約定，被告自應給付原告成致公司以銷售總價6%計算之服務報酬0000000元，原告成致公司爰依一般委託銷售契約書第10條第2款之規定，請求被告給付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣對於被告抗辯之陳述：被告委託原告成致公司仲介銷售之標
的，實際上係將被告與訴外人興富發公司簽訂之預售屋及停車位買賣契約之權利轉售予原告丁○○，性質上為「權利買賣」。依原告丁○○簽立之買賣議價委託書上，已就買賣標的、買賣價金、付款條件及換約時間等已有約定，再依被告與原告成致公司所簽立之一般委託銷售契約書第8條第2項已約定「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立…」。原告成致公司於99年3月28日覓得買方即告丁○○願以5910萬元購買系爭標的，經原告丁○○於買賣議價委託書上簽名，隔日3月29日再由被告於其上簽名確認，系爭買賣契約即已成立生效，被告空言主張本約尚未成立云云，顯無理由。買賣雙方分別於99年3月28、29日於買賣議價委託書上簽名確認，原告成致公司之仲介人員王凱毅即向被告敲定約定於3月31日下午2時30分由買賣雙方正式簽訂買賣書面契約，當時被告及其夫亦要求買方即原告丁○○依買賣議價委託書第7條約定之「簽約時付頭款百分之十」款項，應以台支支票支付。99年3月31日上午，原告丁○○因臨時有要事，故請原告成致公司仲介人員轉達被告改於99年4月2日下午5時簽約，隨後原告成致公司之「賣方經紀人」甲○○旋即通知被告改至上開時間簽約，亦經被告同意。孰料，甲○○至4月2日上午聯絡被告再次確認下午之簽約事宜時，被告竟告知不欲前往而爽約，買賣雙方既已另約定4月2日簽約，故原告丁○○未依買賣議價委託書第4條第3項約定於議價成功後3日內先補足總價款百分之五定金，而係擬於4月2日下午簽約時，再一併依議委託書第7條約定交付面額百分之十之台支支票頭款予被告。買賣議價委託書第4條第4項之約定，其真意係指若賣方違約不賣，應賠償買方「以保證金2倍計算」之違約金，並未約定應賠償「已收取保證金2倍計算」之違約金，故被告答辯稱並未實際收受200萬元顯無可取，同時依被告所簽立一般委託銷售契約書第3條末亦約定有：「茲確認以上基本銷售條件無誤，並同意授權受託人即原告成致公司代為收受買方支付之定金，被告於99年3月29日亦簽收系爭支票，並同意暫時交由成致公司保管，是被告抗辯並未取得支票正本，顯無理由。另依買賣議價委託書第4條第4項之約定，兩造已經就被告違約時原告丁○○所受之損害預為約定，被告僅空言原告丁○○未受有實際損害，請求之違約金過高，顯未盡舉證之責，且被告確實已將系爭預售屋轉售予他人，且於99年4月26日至訴外人興富發公司與新買方進行更名換約，依常理而言，其轉售之價格應顯然高於原先出售予原告丁○○之價格及違約應賠償之款項及仲介費用總和，否則，豈有寧願甘冒被訴賠償之風險而仍違約之理？依內政部規定，仲介公司向買賣雙方收取之仲介費用合計不得超過成交價百分之六，故原告成致公司與買賣雙方關於仲介報酬之約定，顯未有不合之處，再以銷售總價百分之六計算違約金賠償，亦無顯失公平之情事，系爭買賣契約業已成立，仲介義務已告完成，係因被告違約不賣，原告成致公司當有違約金之請求權。另仲介公司為達成仲介之完成義務，所投入之人力物力及相關成本，絕非一般委託者所能明瞭，亦絕非視表面上仲介完成所花之時間所能衡量，事實上，以本件仲介過程而言，原告成致公司於仲介期間，曾覓得十餘組準客戶，原告成致公司之仲介經紀人亦分別與該十餘組準買方進行議價，最終與原告丁○○達成議價合意，今被告僅謂原告成致公司僅花不到一個月完成，即謂違約金請求過高，顯未能體會仲介公司之辛勞且亦未確實盡舉證之責，被告主張酌減至千分之一，未舉證證明之，顯無理由。
㈤訴之聲明：
①被告應給付原告丁○○400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②被告應給付原告成致公司0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
③原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞抗辯：㈠被告於99年3月9日將系爭標的委託原告成致公司以6800萬元
仲介銷售，委託期間自99年3月9日起至99年7月31日止。嗣原告成致公司仲介人員不斷要求下，被告始於99年3月19 日調降委售價格為5900萬元，並與原告成致公司約定仲介服務費用為成交價2%。嗣原告成致公司於99年3月間通知被告系爭預售屋權利已以5910萬元售出，買賣雙方遂約定於99 年3月31日下午2時30分假原告成致公司簽訂買賣契約，詎簽約當日中午12時，原告丁○○片面反悔，透過原告成致公司人員來電通知被告不簽約，買賣雙方即因原告丁○○毀約而未簽訂買賣契約。99年4月2日上午原告成致公司仲介人員王凱毅來電，要求被告下午5時簽約，但遭被告當場拒絕，被告並於該日起至4月6日間多次於電話中明確告知原告成致公司人員王凱毅，因原告丁○○違約在先，被告拒絕再次出售系爭預售屋權利予張女，然原告成致公司仲介人員王凱毅一再電話騷擾強迫被告簽約，且故意對買方丁○○隱瞞被告拒絕重新簽約事實，99年5月10日被告收受原告丁○○寄發之存證信函後，旋於同年月24日以台北體育場郵局存證號碼000952號存證信函回覆原告等，再次強調未曾收受定金，更早已告知原告成致公司因原告丁○○違約在先等情事，無奈原告等不思己失，執意起訴要求不合理賠償。
㈡本件系爭標的之買賣價金高達5910萬元，買方丁○○僅開立
支票乙紙交付仲介保管，並未交付被告收受，亦未兌現，難謂已支付定金。而系爭支票於99年3月29日交付仲介迄今，雖買方於3月31日反悔未簽約，被告於4月2日表示拒絕出售張女，甚至買方及仲介聯合對被告起訴，仲介均未歸還買方，買方亦未要求取回，豈不怪哉？進者，除價金及標的物之約定外，不動產買賣契約之本約尚涉及價金如何分期支付？系爭房地何時過戶？是否辦理貸款？停車位位置及何時交付？公設內容？社區規約？瑕疵保固？違約金如何計算？…等重要事項均未達成合致，是本件原告丁○○與被告尚未成立買賣契約之「本約」，充其量僅成立「預約」，原告自不得逕主張買賣契約之權利。
㈢本件買賣雙方至多僅成立預約，且依民法第99條第2項及買
賣議價委託書第4條第5項之規定，買方即原告丁○○未依約履行，解除條件成就，本件賣方即被告有權沒收保證金，買賣契約當然解除。又按買賣議價委託書第4條第3項規定：「議價成功，則保證金轉為購屋定金之一部分，買方應於三日內補足以購屋總價款百分之5計算之定金」。本件兩造於99年3月28日就價金部分即已意思合致，買方本應於3日內即99年3月31日前補足5%之定金，前揭買賣議價委託書第4條第3項第5項之約定，解除條件業已成就，買賣預約當然解除。原告亦自認買賣雙方於99年3月31日下午2時30分簽約，係原告丁○○未依約前來簽約，上開解除條件已成就，買賣預約解除，被告有權沒收保證金，被告認雖因買方有未依約履行情事而造成契約解除，仍以和為貴之心而未沒收保證金200萬元支票，豈可因被告之寬仁，反主張被告違約？㈣買賣雙方早已約定於99年3月31日下午2時30分簽約，高達
5910萬元之交易自屬重大，原告丁○○僅交付乙只非親為發人，且非保付之支票，更遲於中午方告知不簽約，亦未依約於3日內補足5%定金，根本係反悔不買，顯已違反雙方之約定，原告違約在先，不僅未思補償，後續更單方要求被告配合其簽約時間，無視於被告早已排定之祭祖時程行程，無誠至顯。況本件被告從未取得支票正本，僅見過支票影本，抬頭為被告而保存於仲介處，完全無兌現之可能，是原告之定金給付從未交付予被告，是被告並無收受定金，當無加倍返還之理。又原告丁○○交付之200萬元支票並非「定金」而係「保證金」，蓋定金已明文約定需為總價5%即295萬5千元，原告丁○○並未補足5%之數額，不能認定已支付「定金」。至於自始未兌現之支票仍在原告致成公司占有之下，自應向致成公司請求返還。本件在200萬元支票根本不可能兌現、原告丁○○拒不簽約違約在先，又未補足5%即295萬5千元之定金、更無受有實際損害等情考量，原告丁○○請求高達400萬元之違約金返還顯屬過高，請予以酌減。
㈤原告成致公司身為居間仲介業者，自應善盡居間仲介之事務
，尤其本件買賣雙方互不相識，未曾謀面之情形下，居間業者更應發揮其功能，善盡其溝通管道之職務。尤其兩造正式簽約乃涉及本件交易各項細節，諸如過戶時間、付款時間、其餘違約情形處理、點交情形等等，不僅應盡快安排，更應安排充裕時間供買賣雙方協談。本件買賣雙方第一次約定之簽約時間為99年3月31日，被告遲至簽約前兩個小時才收到買方不來簽約之通知，又原告成致公司更在早知被告於4月2日將南下高雄掃墓祭祖之情形下，於買方提出4月2日下午5時之不可能時間時，未告知買方此情形，卻反要求被告配合，嗣被告因買方違約先卻未提出展現購買誠意之情形下，被告要求原告成致公司轉知買方已不欲出售，然原告成致公司竟遲於近一個月後方告知買方，在在顯示原告成致公司未善盡居間義務。是本件買賣不成，原因根本係居間仲介之原告成致公司未善盡居間義務所致，原告成致公司自無請求報酬之理。
㈥原告成致公司與被告簽定之服務報酬為成交價之2%，即原告
公司服務至買賣雙方交屋完成所能獲得之服務報酬僅有2%，竟於一般委託銷售契約書第10條約定違約之處罰之約定，竟要求委託人支付銷售總價6%計算之違約金，是縱然仲介完成全部之手續、任務，亦僅能取得成交價2%之服務報酬，然於消費者有違約致買賣不成、仲介已無需協助完成後續之簽約、交屋、履約保證等等手續之情形下，消費者竟需負擔高達成交價6%之違約金，顯然係使消費者負擔顯不相當之違約金賠償之責，依消費者保護法第1、2項及消費者保護法施行細則第14條之規定，自應認定該定型化契約條約之約定無效。
原告成致公司之請求無理由。又本件買賣契約因重要之點尚未合致而並未成立、縱已成立業因可歸責於買方即原告丁○○之事由而解除，已如前述，均與被告所簽立之一般委託銷售契約書第10條約定以「買賣契約成立」之要件不符，原告成致公司不得據以請求至明。另本件自99年3月9日起委託至買方99年3月28日填具買賣議價委託書止，期間僅不到一個月，衡其所付出之勞務，要求被告賠償高達0000000元之違約金，顯屬過高，請予以酌減至千分之一即59000元。
㈦答辯聲明：
①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
②被告如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠被告於99年3月9日授權其夫林豐樺為代理人，將系爭標的委
託原告成致公司以6800萬元仲介銷售，委託銷售期間自99年
3 月9日起，至99年7月31日止。嗣於99年3月19日雙方簽定委託銷售契約內容變更同意書，約定委託售價調降為5900萬元。
㈡原告丁○○於99年3月28日簽立買賣議價委託書同意以5910
萬元購買系爭標的，同時原告丁○○交付由其夫王立文所簽發付款人有限責任基隆市第二信用合作社港東分社，面額200萬元，發票日為99年3月30日，受款人為被告之支票，並由原告成致公司保管。被告於同年月29日於上開買賣議價委託書上勾選「賣方同意依上開內容出售」，並於賣方簽名欄內簽名及書寫「99.3.29」，另於買賣議價委託書附件支票影本上簽名。
㈢被告已將向興富發公司購買之預售屋及停車位權利出售予第三人邱振福，並於99年4月26日辦理預售屋契約轉讓程序。
㈣原告丁○○前於99年5月10日以律師函通知被告解除系爭買賣契約，被告於99年5月11日收受。
㈤被告於99年5月24日委請律師以台北體育場郵局存證信函通知原告。
四、本件兩造爭執事項：㈠原告丁○○與被告間就系爭標的是否已成立買賣契約？是否
僅成立買賣「預約」？㈡被告以原告丁○○違約不買及未補足5%之定金，依買賣議價
委託書第4條第5項、第3項之規定買賣預約當然解除，有無理由？原告丁○○於99年5月10日通知被告解除買賣契約，有無理由？㈢原告丁○○請求被告給付400萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈣原告成致公司請求被告給付0000000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條及第345條分別定有明文。又所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約。本件被告委託其夫林豐樺與原告成致公司簽立一般委託銷售契約書，委託原告成致公司以總價5900萬元仲介銷售系爭標的，依該契約書第8條第2項約定：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立…」等語，嗣原告丁○○於99年3月28日簽立買賣議價委託書，同意以總價5910萬元購買系爭標的，同時約定付款條件為簽約、用印時各給付買賣價金10 %款項，其餘款項則於換約時另行約定及依建商貸款額度而為給付，另約換約時間，賣方與建商換約費用另議，買方不負責等情，被告則於99年3月29日在原告丁○○所簽立上開買賣議價委託書下方欄位簽名確認同意依上開內容出售系爭標的之意旨，揆諸上開規定及原告所簽立之一般委託銷售契約書第8條第2項之規定，足認原告丁○○與被告間已就系爭標的、價款及付款方式達成意思表示合致，應已成立買賣契約甚明。至於被告抗辯除價金與標的物之約定外，買賣契約本約尚涉及價金如何分期支付？系爭房地何時過戶？是否辦理貸款？停車位位置及何時交付？公設內容？社區規約？瑕疵保固？等重要事項均未達成合致，故雙方僅成立預約云云，惟本件買賣系爭標的，係被告將其向訴外人興富發公司購買之台北市○○區○○○路○段藏富預售屋編號A2棟6樓之預售屋及停車位之契約權利出售，付款條件則約定除簽約時付頭期款即總價10%，其餘則於換約時另議及依建商貸款額度而定，原告丁○○與被告已就系爭標的及其價金意思表示合致，渠等間買賣契約即已成立，其他有關預售屋及停車位交付、公設內容、社區規約及瑕疵保固等情節，則係該預售屋及停車位契約權利轉讓後，受讓權利買方基於此預售屋契約之內容向其契約當事人興富發公司主張，自與本件系爭標的無涉，被告所辯無堪憑採。
㈡次按契約當事人之一方遲延給付者，除當事人另約定得不經
催告逕行解除契約及依契約之性質或當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的外，必經他方當事人定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，始得解除其契約，此觀民法第254條及第255條之規定自明。本件被告抗辯原告丁○○違約不買及未補足5%之定金，依買賣議價委託書第4條第3項、第5項之規定買賣預約當然解除云云。依原告丁○○所簽立買賣議價委託書第4條第5項規定：「若議價成功，買方違約不買或不依約履行，則保證金由賣方沒收，買賣契約解除」，此為兩造所約定之意定解除契約之事由及要件，並非所謂附條件之法律行為，且兩造亦無約定得不經催告逕行解除契約，故買方有違約不買或不依約履行契約時，必經賣方定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，始解除其契約。本件被告於99年3月29日簽名確認買賣議價委託書後，與原告即約定於同年月31日下午2時30分許簽立買賣契約書之事實，為兩造所不爭。又被告於本院99年10月28日言詞辯論時陳稱：「（原告成致公司是否通知你，原告丁○○於99年3 月31日下午無法如期簽訂書面買賣契約？何時通知？原因如何？是否有通知你改期簽約？）有，他們在3月31日中午12 時通知我，改期是在下午的時候才打電話跟我講，是改在4 月2日的下午，但是我有和他說我那天下午有事沒有辦法去…」、「…簽約之前我有依買方的經紀人王凱毅的要求準備一些如印鑑證明、戶籍謄本等資料，花了很多時間去準備這些資料，結果原告3月31日當天未到，後來我有表示不想賣…我花了很多時間辦這些事情，為什麼買方當天下午不來，後來改在4月2日下午五點簽約，但那時間我們另有行程安排，根本沒有辦法赴約…」等語，證人即原告成致公司職員（賣方即被告之仲介經紀人）甲○○亦證稱：「…31日早上10 點多，買方的經紀人通知我說買方當天臨時有事無法參加，我們一接到電話就馬上通知被告的先生，他先生也沒有說不好，只是希望能當天簽約是最理想的，但經過確認買方還是無法如期簽約，買方是願意購買，只是要改時間，我有跟被告的先生說要改時間，改為4月2日下午，被告的先生是希望能夠如期簽約，因為他們之後有一些已經預定的事情，被告的先生當時沒有說確定無法4月2日簽約，4月2日當天有打電話給被告的先生確認簽約時間，他有打電話跟我說他們要回南部，無法在下午簽約，並告知我說沒有在3月31日簽約被告很不高興，被告的先生就請我打電話給被告，當天買方也如期與代書到公司等被告他們，但是被告很不高興沒有在3 月31日當天簽約，她說為何買方可以改時間我就不能改時間，被告也沒有說要改什麼時間…」等語，依被告及證人上開所陳各節，足見原告丁○○確實於原訂99年3月31日下午2時30分簽立書面契約前，因臨時有要事而通知被告取消，同時希望改期至同年4月2日下午簽約，被告亦無明確表示拒絕之情形下，原告丁○○雖臨時改期，其實並無違約不買之事實甚明，否則何需要求另行改期？且被告在未定期催告原告丁○○出面與其簽訂書面買賣契約前，何來確認原告丁○○已違約不買及得解除契約？故被告爰依買賣議價委託書第4條第5項約定以買方違約不買，故解除買賣契約云云，洵非有據。又依買賣議價委託書第4條第3項約定：「若議價成功，則保證金轉為購屋定金之一部分，買方應於三日內補足以購屋總價款百分之五計算之定金」，原告丁○○對於並未依上開約定於三日補足總價款5%之定金之事實並不爭執，主張係雙方已另約定4月2日簽約，故於4月2日下午簽約時一併依買賣議價委託書第7條特約條款之約定交付面額總價款10%之台支支票頭期款予被告云云，惟當事人另就簽約時支付頭期款10%及變更簽約時間後，在被告未定期催告原告丁○○補足定金之情形下，如何確知原告丁○○拒絕補足定金？縱或原告丁○○未依約補足定金，然依上開被告及證人所陳各節，當時被告欲主張解除契約之事由，係因其事先花很多時間準備簽約用之相關文件，嗣原告丁○○臨時通知改期而遲誤99年3月31日簽約期日即表明不願再與原告丁○○訂約，而非以原告丁○○拒絕依約補足5%定金為由主張解除契約，且被告亦未依法定期催告原告丁○○限期依約簽訂書面契約及補足定金前，即主張解除兩造間之買賣契約，亦於法無據，故兩造間就系爭標的之買賣契約關係尚屬存在，買賣雙方當事人仍應受契約之拘束而繼續履行甚明。
㈢又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除
契約，民法第256條定有明文。本件被告已另行將系爭標的以5990萬元之價格出售予第三人邱振福，並於99年4月26日辦理預售屋契約轉讓程序之事實，業據被告於本院99年10月28日言詞辯論時自認在卷，且有訴外人興富發公司於99年8月31日陳報狀（詳本院卷第62頁參照）互核相符，被告於與原告丁○○就系爭標的仍有買賣契約關係存在之情形下，逕將系爭標的另行出售予第三人，已陷於給付不能之狀態，且屬因可歸責於債務人之事由所生，詳如前述，故原告丁○○於99年5月10日以律師函通知被告解除系爭買賣契約，於法有據，被告並於99年5月11日收受該律師函，故兩造間就系爭標的之買賣契約關係即於99年5月11日即告解除。
㈣所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約
條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決要旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，免除或減輕預定契約條款之當事人責任，或使他方當事人之拋棄權利或限制其行使權利，因違反誠信原則，顯失公平而該部分約定無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件被告抗辯與原告成致公司約定之服務報酬僅係成交價格2%，竟於簽訂之一般委託銷售契約書之定型化契約條款內約定違約金數額竟高達6%，顯屬無效云云。被告與原告成致公司所簽訂之一般委託銷售契約書第5條第1項原約定服務報酬數額為實際成交價之4%，嗣於99年3月19日經協商後變更為2%，有原告提出委託銷售契約內容變更同意書影本為證，本院認為原告簽訂委託銷售契約書，若認為此項違約條款顯失公平，實可不與原告訂約，得另與其他不動產經紀、仲介業者訂約，是被告並無「無締約之可能，而忍受不締約之不利益」之情形，且被告亦得行使契約審閱權，詳如該契約書首頁第一欄位（業經被告之夫林豐樺代為簽署）可參，且被告於99年3月9日簽訂契約書後，尚得與原告成致公司協商後簽立委託銷售契約內容變更同意書，變更調降服務報酬為成交價2%，自不得因原契約條款約定服務報酬4%，嗣後雙方協議變更為2%，即以違約金約定收取6%與服務報酬2%約定相差過鉅，而認違反所謂平等互惠原則，是被告抗辯契約條款違反消費者保護法第12條規定誠信原則，對消費者顯失公平者，及消費者違約時應負擔顯不相當之賠償責任，契約無效云云，誠非允當。
㈤被告抗辯原告成致公司未盡仲介任務，自不應請求服務報酬
云云，業據原告否認在卷，被告關於此項事實，未據其提出任何證據以實其說，且據證人甲○○於上開言詞辯論時另證稱：「…一直到4月6日被告的先生有接電話，並說跟他太太的溝通不是很順利，覺得心情很煩，希望能夠趕快解決此事，要我直接跟他太太聯絡就好了，但我有跟他提到因為買方要出國去，約是4月6日出國，4月26日回國，希望4月27日再簽約，我在4月25日的時候有打電話提醒被告先生，他先生還繼續抱怨，4月27日當天，買方的經紀人打電話向被告確認此事，被告就說他不賣了…」等語，證人確實前後向被告之代理人即其夫林豐樺聯絡溝通簽約事宜，並無被告所辯未善盡居間義務云云，被告亦未提出其他事證，自應為不利於被告之認定。又本件原告成致公司係依被告所簽立之一般委託銷售契約書第10條有關違約之處罰而為請求，應屬違約金請求之性質，且關於原告丁○○與被告間買賣契約之解除，亦非因原告成致公司未善盡仲介任務所致，已如前述，故被告抗辯無足憑信。
㈥查依原告丁○○簽立並經被告簽認同意之買賣議價委託書第
4條約定：「議價條件/⒋若議價成功，賣方違約不賣或不依約履行，則賣方加倍退還買方保證金，買賣契約解除」。本件原告丁○○與被告間就系爭標的議價成功，渠等間買賣契約即已成立，已如前述，嗣因賣方即被告違約不賣，依上開約定，原告丁○○即得請求被告應加倍退還保證金，故請求被告給付400萬元。本件原告丁○○前依買賣議價委託書約定交付由其夫王立文所簽發付款人有限責任基隆市第二信用合作社港東分社，面額200萬元，發票日為99年3月30日，受款人為被告之支票，依被告簽認之買賣議價委託書附件資料所示：「三、本支票正本暫由成致不動產經紀有限公司代為保管，俟雙方簽約時交付賣方」等語，並由經紀人王凱毅及賣方即被告簽認在後，雖此附件第二項載明：「二、本支票已由賣方簽收意思表示，並同意轉為本不動產買賣之定金」，且依被告所簽立之一般委託銷售契約書第三條末行註記「*茲確認以上基本銷售條件無誤並同意授權受託人代為收受買方支付之定金」等語，但原告成致公司代理簽收此保證金支票之人，並非賣方之經紀人甲○○，而係由買方之經紀人王凱毅簽收，同時約定俟雙方簽約時再行交付賣方，故雙方約定原告丁○○所交付之保證金200萬元支票應仍係由代理買方之經紀人保管，待正式簽訂書面契約時再行交付被告，顯見被告迄今尚未收受保證金200萬元甚明，故原告丁○○請求被告退還保證金200萬元，洵屬無據。
㈦按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。約
定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項及第252條分別定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）本件原告丁○○依上開買賣議價委託書第4條第4項約款另請求被告給付相當保證金200萬元部分，其應為損害賠償預定性違約金之性質，本院審酌系爭標的當時議價之總金額為5910萬元，被告購買預售屋期間已先支付建商即興富發公司預售屋分期款約710萬元，嗣被告將系爭標的另以5990萬元之價格出售予他人，原告丁○○若在被告依約繼續履行後，於不動產交易市場上應受有80萬元以上之損失甚明，並參酌原告丁○○所交付之保證金支票尚由其買方經紀人保管中，惟該筆資金於原告丁○○解除本件買賣契約前，均需於銀行帳戶內暫留不得任意動支以因應對方隨時於簽約後收受提領，亦有損害甚明，並斟酌現今不動產買賣市場之社會經濟情況，及被告若能如期履行債務時，原告丁○○可得享受之一切利益等上開因素後，本院認為被告未依約履行契約致原告解除契約關係，應酌減違約金為100萬元始為合理。
㈧另約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。（最高法院70年度台上字第3796號裁判意旨參照）依被告與原告成致公司所簽立一般委託銷售契約書第10條約定：「違約之處罰：有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付銷售總價百分之六計算之服務報酬：㈡買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」。本件原告成致公司在與被告簽立委託銷售契約書後，即依約覓得買方原告丁○○願意以高於被告委託銷售價格購買系爭標的，並與被告議價成功，買賣契約即已成立，嗣因可歸責於被告之事由，而原告丁○○解除買賣契約，原告成致公司依上開約定自得據以請求被告支付銷售總價6%計算之服務報酬，因原先約定之服務報酬為銷售價額2%計算，故此項違約處罰自屬懲罰性之違約金性質甚明。本院參酌系爭標的之銷售價格為5910萬元，兩造原約定銷售報酬為銷售價額之2%，原告成致公司自99年3月9日受被告委託銷售起，至99年3月29日完成買賣雙方議價成功，並協調聯絡買賣雙方簽署書面契約等之勞務付出，另參酌目前不動產交易、仲介銷售市場發展情形、社會經濟情況及原告成致公司所受損害，被告若能如期履行簽約事宜時，原告可得享受之一切利益等情事，認為應酌減此懲罰性違約金為130萬元始為合理。
六、綜上所述，原告丁○○爰依買賣議價委託書第4條第4項之規定請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告成致公司爰依一般委託銷售契約書第10條第2款之規定，請求被告給付130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，自不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他陳述、主張並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第三庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 蔡佳容