臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第312號原 告 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯水深律師訴訟代理人 張沐芝律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國99年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告公司之董事長固為林明成，惟被告公司業務之執行，係由總經理甲○○任之，業據被告陳明在案（見本院卷第 130頁），而依被告公司登記資料，甲○○確為被告公司之經理人，此有被告公司事項資料一件可考（見本院卷第64頁），是甲○○得為本件被告之法定代理人，核先指明。
二、原告起訴主張：㈠第三人呂學仁於民國93年7 月28日向被告借款新臺幣（下同
）壹億柒仟萬元整(借款期間自93年7 月28日起至94年6月22日止 )，原告為該借款債務之連帶保證人，被告此借款債權並受原告以附表1 所示之六筆地號土地（下稱系爭土地），以被告為抵押權人，設定最高限額貳億元整之擔保債權總額，存續期間自88年6月11日至128年6 月10日止，設定權利範圍係20/100之抵押權設定所擔保（下稱系爭抵押權）。然原告為前開借款所負之連帶保證責任，不及於第三人巨阜投資股份有限公司（下稱巨阜公司）於93年7 月19日依借據契約向被告承借玖仟伍佰萬元與陸仟壹佰萬元借款債務之連帶保證人乙事，前經臺灣臺北地方法院台北簡易庭於98年12月24日以98年度司北調字第408號調解成立在案。
㈡第三人呂學仁前開借款債務，迄至言詞辯論終結即99年11月
2日止尚未清償之餘額為3千萬元，有被告永和分行於98年12月9 日所出具之「呂學仁個人暨保證債務所積欠本金明細」文件可稽。亦即「呂學仁個人暨保證債務所積欠本金明細」中，唯第一項所示之「借款餘額：呂學仁3000萬元」係屬原告依前開連帶保證契約尚應負之保證責任範圍，其第二項之「保證債務：巨阜公司00000000元整」所指，係屬業經前開調解筆錄確認非屬原告連帶保證責任效力所及者；另餘所指之第三、四項即「保證債務：美國Mediacopy公司USZ000000
000 元」、「保證債務：浩瀚公司（聯貸案）：本行撥貸金額16540萬元，目前餘額12794萬元」，依保證契約之從屬性原則以論，原非屬原告依前開借據契約應負之連帶保證責任範圍。因按原告依前開借據契約所負之連帶保證責任，其所保證之主債務係第三人呂學仁於93年7 月28日與被告間所承借之借款債務，而其最大之保證責任範圍即依該借據契約所約定之壹億柒仟萬元整之本息、違約金等債務，且該借據契約明定有借款期間(即自93年7月28日起至94年6月22日止)，更證原告為上開借款債務任連帶保證責任而與被告間於93年
7 月28日所成立之保證契約，乃一定有期間之保證契約。則原告亦唯以第三人呂學仁於93年7 月28日與被告所成立之借款主債務為對象，並僅於上開保證之有效期間內且於不逾保證責任上限範圍內所發生之主債務，方由原告掮負履行保證契約責任之責，有最高法院77年台上字第943 號判例可資參照，遑論被告亦從未依民法第752 條規定於該保證期間內對原告為任何審判上之請求，則原告依法對前揭第三、四項保證債務，自免其責任。綜此，前陳之第二、三、四項保證債務核亦皆不屬前揭抵押權擔保效力所及。
㈢承上，屆至言詞辯論之止，原告乙○○依93年7 月28日之保證契約對被告所尚負欠之連帶保證債務總額為3 千萬元整。
逾此範圍即非屬原告依該保證契約所應負之保證責任範圍。
且系爭最高限額抵押權所擔保之債權將因原告如數清償保證債務餘額而無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之不定期限存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，為此依抵押權之從屬性，自應許抵押人（即原告）於清償之同時請求抵押權人(即被告)塗銷抵押權設定登記。
㈣依公平交易法第24條規定，行政公平交易委員會84年1月4日
公壹字第00500號函決議，銀行借貸契約第7項約款建議修正方向之第6 條第㈡項：「未修正前，有關最高限額抵押權之擔保債權範圍之『保證』部分，建議由銀行授信人員向抵押權詳為解說，或以紅色或大型粗黑字體（或線條）印載，以喚起抵押人之注意，俾便其與銀行商議是否將本部分納入抵保範圍之。」同會91年11月6 日公壹字第0910010855號函關於訂定「公平交易法對金融經營行為之規範圍說明」第㈣款⑶：「未揭露抵押權擔保範圍：金融業者抵押權擔合條款中，有關最高限額抵押權其擔保債權範圍之『保證』部分，宁由金融業者授信人員向抵押人詳為解說，且以紅色或大型粗黑字體（或線條）印載，以喚起抵押人之注意，俾便其與銀行商議是否將本部分納入抵保範圍之內，將有違反公平易法第24條規定之虞。」。本件被告所為顯然與上開公平交易法第24條及公平交易委員會對於金融業者經營行為之相關規定不符。
㈤茲為免兩造間就系爭保證責任範圍不明確而惹生無謂爭議，
乃至影響原告履行清償該連帶保證債務同時享有塗銷附表一系爭抵押權設定登記之利益，爰依民法第767條第1項中段規定，請求判決如訴之聲明所示等語。
㈥原告為訴之聲明：原告向被告清償連帶保證債務總額3 千萬
元之同時，被告應將如附表一所示之土地，以被告為權利人、債權額比例全部、擔保債權總金額最高限額貳億元整、存續期間自88年6月11日至128年6 月10日止之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則辯稱：㈠訴外人即主債務人呂學仁於93年7 月28日邀同原告擔任連帶
保證人，向被告借款1億7千萬元，主債務人繳息正常，迄至本件言詞辯論終結之日止，該筆借款餘額為3千萬元。
㈡⑴所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院著有66年台上字第1097號判例。又按最高限額之抵押契約，其法律性質為物之最高限額保證契約，有別於人之保證。最高限額抵押權擔保之債權範圍，悉依抵押權設定契約之約定。依本件抵押權設定契約書之記載，義務人即設定人雖為原告，但債務人為呂學仁，擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍，「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡消費款、及其他與受信有關之債務及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、取得執行名義之費用、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」有抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利變更契約書為憑。可知，本件抵押物固為原告提供，但抵押物擔保之債權，並非原告之債務，而係第三人呂學仁之債務，且包括呂學仁之保證債務。原告主張：原告僅對上開呂學仁於93年7 月28日之借款為連帶保證，是本件最高限額抵押權之效力不及於原告未擔任連帶保證人之呂學仁其他債務云云，顯誤認本件抵押物所擔保之債權為原告對被告所負之債務，委無可取。
⑵查於93年7 月間訴外人巨阜公司邀同呂學仁等擔任連帶保
證人，先後向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元，有借據、保證書可證。上開借款逾期尚未清償完畢，有債權憑證可稽。迄今尚積欠本金00000000元，及自96年2 月27日起至清償日止按年息百分之4.628 計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金。另呂學仁擔任美國 Mediacopy公司聯貸案之連帶保證人，尚積欠被告美金000000000 元，及自93年11月22日起至清償日止，按年息百分之3.25938計算之利息，暨按年息百分之2.25938計算之違約金。又呂學仁擔任浩瀚數位股份有限公司聯貸案之連帶保證人，迄尚積欠被告本金000000000 元，有放款戶資料查詢申請單、聯合授信合約為憑。前開呂學仁之保證債務，依抵押權設定契約書「其他約定事項」之約定，亦為本件最高限額抵押權擔保效力所及。是原告主張：上開呂學仁之債務，原告並未擔任連帶保證人，非為最高限額抵押權擔保效力所及云云，要無可取。
⑶綜合上述，①本件最高限額抵押權擔保之已發生債權額並
非僅為3 千萬元。②本件最高限額抵押權所擔保之債權並非抵押物提供人即原告之債務，是並無最高法院83年台上字第1055號判例之適用，因係擔保第三人呂學仁之債務，依最高法院66年台上字第1097號判例，抵押人即原告不得於存續期間屆滿前主張終止契約而請求塗銷抵押權設定登記。原告起訴請求塗銷抵押權登記，並無理由。
㈢按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條
款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，亦無民法第247條之1規定之適用，當亦無類推適用民法第
755 條規定之餘地。原告引用公平交易法第24條規定及公平交易委員會之決議函，並無可取。
㈣被告答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件兩造不爭執之事實：㈠第三人呂學仁於93年7 月28日向被告借款壹億柒仟萬元整，
借款期間自93年7月28日起至94年6月22日止，且原告為該借款債務之連帶保證人，迄至言詞辯論終結即99年11月2 日止，該借款餘額尚有3千萬元未清償之事實。
㈡原告以所有系爭土地，設定登記期日為88年6 月21日，以被
告為權利人，設定最高限額貳億元之擔保債權總額，存續期間自88年6月11日至128年6月10日止之抵押權之事實。
㈢93年7 月19日訴外人巨阜公司邀同呂學仁等擔任連帶保證人
，先後向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元，而該等借款逾期尚未清償完畢，迄今尚積欠本金00000000 元，及自96年2月27日起至清償日止按年息百分之4.628 計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金之事實，併有借據、保證書、債權憑證可稽。
五、兩造爭執點，在於：系爭抵押權是否包含擔保主債務人呂學仁對被告所負為訴外人巨阜公司、美國Mediacopy公司聯貸案及浩瀚公司聯貸案之連帶保證債務在內？茲論述如下：
㈠原告依93年7 月28日之「保證契約」，對被告所負之連帶保證債務總額迄至99年11月3日止固為3000萬元之事實：
經查：
⑴訴外人呂學仁於93年7 月28日向被告借款壹億柒仟萬元，
借款期間自93年7月28日起至94年6月22日止，而原告則簽署為連帶保證人，此有借據一件在卷可稽（見本院卷第36頁）。準此以觀，上開約定借款期間自93年7 月28日起至
94 年6月22日止，係借款人呂學仁與貸與人即被告約定之借款期間，並非連帶保證人特別與被告約明連帶保證之期間，原告就其簽訂之連帶保證契約並未有約定期限，核非屬定期保證契約甚明。
⑵再查依被告永和分行於98年12月3 日簽署「呂學仁個人暨
保證債務所積欠本金明細」，載明「截至日期98年12月 3日，借款餘額：呂學仁3000萬元。保證債務：巨阜公司00000000元....」，此有該書面一件在卷可稽（見本院卷第43頁），亦即被告簽署上開書面，明確認定：呂學仁於93年7月28日向被告借款壹億柒仟萬元，借款期間自93年7月28日起至94年6月22日止，迄至98年12月3日止，借款餘額尚有3 千萬元未為清償之事實，且被告自承訴外人即主債務人呂學仁上開借款債務繳息正常，迄至本件言詞辯論終結之日即99年11月3日止，尚有3千萬元未清償之事實，甚屬明確，合先指明。
㈡系爭抵押權擔保範圍除上開原告簽署93年7 月28日之「保證
契約」所負之保證債務額，迄至99年11月3 日止，對被告所負之連帶保證債務總額為3000萬元外，另包含有擔保訴外人呂學仁對被告所負為訴外人巨阜公司等之連帶保證債務在內：
經查：
⑴按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院著有66年台上字第1097號判例意旨參照）。又民法第3編第6章第2 節最高限額抵押權，係於96年3 月28日增訂公布，而「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」民法物權編施行法第17條定有明文。
⑵本件系爭抵押權之設定登記期日為88年6 月21日，此為兩
造所不爭執之事實，復有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第12至35頁）。準此以觀，系爭抵押權仍適用民法第881條之1 第1項（稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。）之規定；至於同法第2 項之規定（最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。），則不適用於本件最高限額抵押權甚明。
⑶準此以觀，系爭抵押權之主債務人呂學仁，既尚積欠被告
之債務，至少有兩造不爭執之部分（見本院卷第138頁）：
①呂學仁於93年7 月28日向被告借款壹億柒仟萬元整，借
款期間自93年7月28日起至94年6月22日止，尚未清償之部分（計算至99年11月3日止，尚有3千萬元未清償）。
②93年7 月19日訴外人巨阜公司邀同呂學仁等擔任連帶保
證人，先後向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元，而該等借款逾期尚未清償完畢，迄今尚積欠本金00000000元，及自96年2月27日起至清償日止按年息百分之4.628計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金之事實，並有借據、保證書、債權憑證可稽。
（至於：
③呂學仁擔任美國Mediacopy 公司聯貸案之連帶保證人，
尚積欠被告美金000000000 元，及自93年11月22日起至清償日止，按年息百分之3.25938 計算之利息，暨按年息百分之2.25938計算之違約金。
④呂學仁擔任浩瀚公司聯貸案之連帶保證人，迄尚積欠被告本金000000000 元之部分。
雖尚未據原告確認屬實，但由於本件主要爭執點在於，系爭抵押權擔保之範圍是否僅係前述①之債務範圍，抑或另包含其他之債務範圍，由於前述①、②之債務存在之事實，為原告所不爭執，是就③、④債務是否確實存在，在本件即無調查之必要，附此敘明。）原告既為被告設定系爭抵押權擔保訴外人呂學仁積欠被告債務額貳億元之總額內擔保，且約定系爭抵押權擔保範圍為債務人（按即指呂學仁）對抵押權人（按即指被告）現在（包括過去負現在尚未清償）及將來所負在本設定契約書所定債權最高限額內之借款、...保證、...及其利息、遲延利息、違約金....，此有系爭抵押權設定約定書、其他約定事項在卷可稽（見本院卷第95、96頁）；而訴外人呂學仁既為前述①借款債務之借款人、②借款債務之連帶保證人，且前述①、②債務既尚未對被告為完全清償；又前述①號②債務成立之時點（93年7月28日、93年7月19日），係在系爭抵押權存續期間（自88年6月11日至128年6 月10日止）之內，自屬系爭抵押權所應擔保之債務範圍。則被告至少在上開①、②債權未受償之前，原告自無塗銷系爭抵押權登記之義務。從而，原告主張於原告清償前述①所示之3 千萬元債務，被告即應塗銷系爭抵押權，容有誤會，為無理由，應予駁回。
⑷原告兼具訴外人呂學仁於93年7 月28日向被告借款壹億柒
仟萬元之連帶保證人（按即人保）及最高限額抵押人（按即物保），自應分別論斷其各自應負之責任，究不得以擔任連帶保證人即不另論最高限額抵押人之責任。
且兩造前於臺灣臺北地方法院臺北簡易庭在98年12月24日以98年度司北調字第408 號調解成立，調解成立內容為：
「兩造同意聲請人（按即指原告）非附件一、二所示（按即指93 年7月19日訴外人巨阜公司邀同呂學仁等擔任連帶保證人，分別向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元。）借據債務之連帶保證人（即人保責任）。又聲請人（按即指原告）是否為附件一、二所示（按即指93年7 月19日訴外人巨阜公司邀同呂學仁等擔任連帶保證人，分別向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元。）借據債務之物上保證人則非屬本件調解範圍。....」，此有該調解筆錄在卷可稽（見本院37至42頁），是兩造僅確認原告並非93年7月19 日訴外人巨阜公司邀同呂學仁等擔任連帶保證人，分別向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元之連帶保證人乙節，且事實上依該二件借據（見本院卷第39至42頁）顯示，原告確未簽署於該二件借據上擔任連帶保證人。至於原告應否負該等借款債務之物上保證人責任，則不在該調解範圍至明。是依上開調解內容，僅得確認原告並非93年7 月19日訴外人巨阜公司分別向被告借款6千1百萬元、9千5百萬元借據債務之連帶保證人，並未確認系爭抵押權擔保範圍不包含呂學仁為該借款債務之連帶保證人之債務甚明。
至於「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」（最高法院77年台上字第943 號判例意旨參照）。本件原告依93年7 月28日簽署之連帶保證契約（即主債務人呂學仁於93年7 月28日向被告借款壹億柒仟萬元整，借款期間自93年7月28日起至94年6月22日止。
），核非屬「最高限額保證契約」，自無上開判例意旨所示情況之適用，原告主張應適用該判例，容有誤會，亦不可取。
⑸按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約
條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，亦無民法第 247條之1規定之適用，當亦無類推適用民法第755條規定之餘地（最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照）。準此以觀，原告引用公平交易法第24條規定、行政公平交易委員會84年1月4日公壹字第00500號函及91年11月6日公壹字第0910010855號函旨，容有誤會；況前述其他約定項載明：「為債務人（按即指呂學仁）對抵押權人（按即指被告）現在（包括過去負現在尚未清償）及將來所負在本設定契約書所定債權最高限額內之借款、...保證、...及其利息、遲延利息、違約金....，此有該其他約定事項一紙在卷可稽（見本院卷第96頁），而被告已就此重要之點特別標明粗黑字體，足以喚起抵押人即原告之注意，難認被告有未依公平交易委員會上開函旨辦理之處。是原告主張引用公平交易法第24條規定及前述公平交易委員會之決議函旨云云，並無可取。
⑹況縱令系爭抵押權僅擔保原告依93年7 月28日之保證契約
（即主債務人呂學仁於93年7 月28日向被告借款壹億柒仟萬元整，借款期間自93年7月28日起至94年6月22日止。）債務（計算至98年12月3日止，尚有3千萬元未清償）屬實。惟按民法881 條之16規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權。」，準此規定，為債務人呂學仁設定系爭最高限額抵押權之抵押人即原告，固得於系爭抵押權所擔保之原債權確定後，於清償系爭抵押債務之金額『後』，始得請求塗銷系爭抵押權登記。但上開條文並非規定清償抵押債務與塗銷抵押權登記登記，係立於同時履行。是原告既尚未清償前述之債務，被告並無塗銷系爭抵押權之義務。是原告請求同時履行，容有誤會，為無理由，亦應駁回。
㈢基上所述，原告請求：原告向被告清償連帶保證債務總額 3
千萬元之同時，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 蔡於衡