臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第347號原 告 鄭英梅訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師方耀德律師被 告 鄉林建設事業股份有限公司法定代理人 賴正鎰訴訟代理人 林錦隆律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國99年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查本件原告起訴時聲明為：「①確認原告與被告間就臺北縣政府核准之98年9 月29日98莊建字第 00398號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號A1－12樓之預售房屋69點15坪及地下室B1第149 及156 號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段76-16 、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分等買賣關係存在。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。」嗣於99年12月27日以民事準備㈠狀追加變更聲明為：「先位聲明：①確認原告與被告間就臺北縣政府核准之98年9 月29日98莊建字第00
398 號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號A1－12樓之預售房屋69點15坪及地下室B1第149 及156 號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段76-16 、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分等買賣關係存在。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。備位聲明：①被告應就臺北縣政府核准之98年9 月29日98莊建字第00398號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號 A1－12樓之預售房屋69點15坪及地下室B1第149 及156 號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段 76-16、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分，依附件一之條件，與原告訂立附件二之買賣契約。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。」因屬請求之基礎事實同一，原告所追加之訴之聲明，揆諸首揭規定，合於法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告前向被告購買「鄉林淳風」建案之「預售屋」區分所有建物乙棟以及其地下停車位2 個，依該預售屋制式之「房地預定買賣契約書」（如原證8 ，見本院卷第62頁以下）第
2 條標示之房地，其建築物係坐落於新北市○○區○○段76- 16、77、78等土地，而其建築執照係主管機關核准之98年
9 月29日98莊建字第00398 號建築執照。兩造間有關買賣標的之建物及停車位，如附圖所示；其所坐落之土地應受分配之應有部分，則需按建築物區分所有部分所占有之比率計算。是就訴之聲明之區分所有建築物及地下停車位之位置並土地應有部分之比率，請分別向新北市建設局及新北市新莊地政事務函詢。
㈡、原告係於民國98年12月1 日與被告洽談「鄉林淳風」建案之購屋事宜，同日雙方合意由原告以新臺幣（下同）2967萬元購買「鄉林淳風」建案編號A1－12樓之預售房屋及地下室B1第149 及156 號車位（下稱系爭不動產，如原證1 ），並約明貸款比例及價金給付方式（如原證2 ），原告並當場以刷卡方式繳交89萬元整之定金（如原證3 ），是雙方應就價金及標的物意思表示一致，買賣契約於斯時即已成立。
㈢、其後原告雖有意於當週即前往簽立正式書面契約，惟因被告告知其週末期間較為忙碌，加上原告尚有親友於98年12 月8日欲前往看屋，幾經商議雙方乃同意於98年12月9 日再行簽立正式書面契約。惟於98年12月9 日，被告之銷售代表人員翁婕予竟稱其無意出售系爭不動產，並拒絕履約，反要求原告持前開信用卡將前所付之89萬元定金辦理退款手續，原告遭此劇變，自難接受。且被告銷售人員翁婕予亦稱原告未於98年12月6 日簽訂正式契約，本件買賣契約不成立，依訂購預約單第3 條約定，將予沒收定金云云。
㈣、按雙方既就系爭不動產買賣之標的、價金乃至於付款方式達成合意，並由原告支付89萬元之定金，已屬民法第345 條第
2 項規定所稱之「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，是雙方間買賣契約已成立要屬無疑。至少，本件至消保官調解時，其結論亦稱：依民法第248 條規定，由申訴人（按即原告）所提98年12月1 日訂購預約單所載，對造人（按即被告）已收受申訴人定金，應推定雙方契約業已成立等語。（如原證4 ）至被告辯稱訂購預約單備註欄第3 項已記載：「（原告）訂金補足日起三日正式簽約，逾期訂金由賣方沒收買方絕無異議。」，契約尚未成立云云，惟查，原告本擬簽訂正式契約，但被告銷售人員稱98年12月4 及5 日恰逢星期五及六，在現場較忙，兩造才相約於星期一即98年12月7 日簽約，適星期一時，因原告尚有親友有意看該處房地，兩造才又再改為次日即星期二即98年12月8日併辦理正式簽約。98年12月8 日原告與親友前往，其中友人吳瑞麒對該建案亦表明有興趣，被告銷售人員翁婕予稱8樓尚有2 空戶出售，可以同時購買該2 空戶，因而遊說原告將系爭標的改為8 樓，原告在考慮斟酌中，乃與被告銷售人員翁婕予改約於次日即98年12月9 日再決定並正式簽約。而原告於98年12月9 日前往被告工地，要求依原約正式簽約時，竟遭被告拒絕，並請原告同意接受已付定金之退還（同樣以該信用卡刷退）。
㈤、原告認本件所交付之定金係屬買賣契約之成約定金，並非僅為小訂之預約性質，故系爭買賣之本約業已成立。蓋被告既於訂購預約單備註欄處2.載明：交付「小訂」之日起三日內補足「訂金」，逾期視為放棄等語，足見被告就法律所稱定金一語，分別使用「小訂」與「訂金」等字加以區隔，其顯然有意賦與其不同之意義。返諸一般交易之習慣用語，其如特別以「小訂」稱呼者，乃係為與買賣契約之定金加以區別，而專指為締結買賣預約所交付之定金者而言，本件被告既以「小訂」及「訂金」為不同之區隔，依文義及消費者通常可得之理解，顯然其所謂「訂金」，係指買賣契約之定金而言，以有別於「小訂」之通常意義。換言之，本件原告除交付「小訂」外，並已就「訂金」為繳交，是兩造所成立者自非僅止於預約，而已屬於本約之層次。其次，本件訂購預約單之解釋，依法理於有疑義者應為有利於相對人之解釋，該預約單既為被告所片面擬定，則於有疑義時，其文義不明之不利益即應歸諸擬定之被告自行承受，不容其再次片面於個案為對其有利之解釋，乃屬當然。此外，由另一角度視之，本件雙方業就買賣之坪數、價金、價金繳納之期數及各期金額、貸款之比例、車位所在位置等詳為約明，依民法第153條之規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立」，另民法第345 條第2 項亦定明：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，則本件買賣契約業因雙方就標的物及價金等必要之點達成合意，且原告並已繳交89萬元之定金（非小訂）予被告，應可認定雙方均已明確表達願受該買賣條件拘束之意旨，故系爭買賣契約業已成立亦可判明。被告固然以訂購預約單上載有正式簽約等字，及其已另行交付買賣契約書範本供原告審閱等情，謂訂購預約單僅屬於預約性質云云，惟查，本件契約範本所載相關如完工交屋等資訊，原告於前往看屋時即已探詢獲悉，此外原告並係就相關內容表示同意後始行交付定金，所以將買賣契約書範本攜回，係為詳細審閱其中文字，以利書面契約之簽立，此亦一般買屋實務之慣例，無從憑此遽謂雙方契約尚未成立。至被告於訂購預約單備註欄1.記載：「買方所交訂金，概不得以任何理由要求退還」等語，有鑑於該條款效果頗為嚴苛，為避免日後發生無法取回定金之情形，衡情度理，原告願意交付全部之定金者，自係對買賣契約之重要內容有所知悉並同意，否則日後果未締結書面契約，依該訂購預約單記載，豈非形同虛擲89萬元之鉅款。則原告於交付定金與被告時，雙方即已表明願受買賣契約之拘束，嗣後書面契約之簽訂，僅為雙方契約存在之書面證明，非關契約成立與否，否則豈非獨厚建商，而置消費者權益於何地。另所謂原告攜回契約範本審閱一事，僅在踐行消保法審閱期間之規定，並以書面之簽約作為日後保全契約證據之手段，尚非可據此反謂原告於支付定金時，雙方對於買賣契約之內容尚未合意。再者，消保法之審閱期間，其用意在保護消費者，使其免於受定型化契約條款之不當拘束，換言之，不得據審閱期間之相關規定，就雙方業已成立之契約為相反之認定，反使消費者蒙受不利益，更何況依消保法第11條之1 第2 項業已載明，消費者尚得主張該款為構成契約之內容，則原告同意以該書面契約之約款，作為雙方買賣契約之內容，自亦為法之所許。退萬步言，原告攜回之契約書範本乃係被告所為之要約，原告其後業已於雙方約定之期間內表明同意之意旨，則雙方買賣契約業因被告之要約與原告之承諾相互合致而成立，至於該書面契約是否締結，僅是作為日後保全契約證據之手段，其與雙方意思是否合致之判定無關，亦不影響契約之成立。再退步言之，原告攜回之買賣契約範本，其內容僅就買賣契約之細節性事項為規範，惟此仍不妨礙兩造就買賣契約必要之點業已達成合意之認定。按定型化契約者，其條文乃由建商所單方面擬定，其中買方除對價金及繳款各期之金額部分有議約空間外，其他如交屋時間等大多數條款，揆諸實際情形，消費者對此均無議約之空間，故原告對相關契約約款根本無不同意之可能，此外，該契約約款與買賣契約核心要素之價金及標的物有別，其性質多屬非關契約閎旨之事項，至少，其並非雙方所重視之必要點—按如其為重要之點者，被告本於其附隨義務，於看屋即均已詳盡告知原告其內容，並徵得原告同意後始行收受定金，另原告為避免定金無法事後取回，對重要事項必已審酌後始行支付定金。則果該書面契約之約款未經雙方同意者，均屬非必要或雙方所不重視之點者，則依民法第153 條之規定本件買賣契約亦已成立。何況，縱本件有未簽立書面契約之情事，惟依該訂購預約單所載之內容，及雙方口頭之約定，亦足以供日後履約之依據，則簽立正式書面契約與否，其效力自僅止於證據保全層次，無涉雙方買賣契約業已成立之認定。
㈥、若鈞院認本件所交定金及雙方合意之內容係屬預約之性質，則原告主張本件未締結正式書面契約（即本約部分）亦因係可歸責於被告之事由所致，故原告仍得請求被告締結買賣契約本約，如訴之預備追加聲明所示。蓋本件原告係先徵得被告之同意後，始另於98年12月9 日前往欲簽立正式書面契約，並無被告所稱已逾締約期限之情事。此外，被告於99年12月9 日庭呈之民事答辯㈠狀第3 頁倒數第12行以下，業已自認「同年12月 9日，原告突又來到現場，口頭上表示要來簽訂正式買賣契約…證人翁婕予並表示…原告若要再購買系爭房地，可立即正式簽訂買賣契約」，及「證人翁婕予見此，即向原告表示，即然原告不願簽約，則雙方之訂購預約作廢、本件之買賣取消」等語，顯然被告亦同意本件買賣契約簽訂正式書面契約之期日得延展至98年12月9 日，原告業於此日前往被告銷售現場要求正式簽約，惟經被告藉詞推諉拒絕。又，被告於訂購預約單所載訂金補足後3 日內簽約等語，其所定期間過短，依消保法第12條亦有顯失公平之情事，其約定應屬無效，故本件簽訂正式書面契約之期間，應由被告另定合理之期間催告原告訂約，被告對此並應負舉證之責，否則無從拒絕原告訂約之請求。其次，本件被告於99年1 月25日在臺北縣政府消保官處進行協調時，主張於98年12月12日始將系爭不動產另行出售（如原證4 ），然其於99年12月
9 日庭呈之民事答辯㈠狀第3 頁倒數第2 行以下，又改稱係於98年12月17日始將系爭不動產另售予第三人，並於12月24日正式簽訂買賣契約云云，後其提出之第三人李韋毅之訂購預約單及正式簽約日期，則分別係98年12月16日、98年12月24日，被告前後所述，時點不同，顯有矛盾。另衡諸被告於98年12月11日臺中淡溝郵局第1585號存證信函中一方面指稱，原告未於98年12月6 日前與被告簽訂契約，原訂金約定已失其效力，一方面復稱原告於98年12月9 日仍未依訂購預約單所約定條件與被告簽約，伊本可依約沒收訂金云云，惟於99年12月9 日庭呈之民事答辯㈠狀中，其又謂98年12月8 日係締約之末日，逾此期限，原訂金約定已失其效力云云，所述有關雙方約定之訂約期限乙節，亦有齟齬，由是可知，所謂原告於約定之期限內拒不簽約乙節，顯係被告藉詞推諉拒不履約之卸責之詞，並非原告無簽約履行意願，參諸原告迭次前往銷售現場請求簽約，並已交付足額訂金，要無可疑，否則，就此簡單之事實經過，被告豈有數次翻易其詞之理，益足徵明被告並無依雙方約定條件簽約之意願，上開所謂因原告逾期未簽約、訂金約定已失效云云，純係被告技術性法律操作之結果，其欲以此作為拒絕履約之藉口要屬甚明。
㈦、綜上，本件原告主張依民法第248 條規定，於原告付定金時雙方買賣契約業已成立，請鈞院判決如先位聲明所示；惟如鈞院認為雙方僅存在預約關係者，則以被告有可歸責之事由，請求判命被告如備位聲明所示等語。
㈧、先位聲明：①確認原告與被告間就臺北縣政府核准之98年9月29日98莊建字第00 398號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號A1－12樓之預售房屋69點15坪及地下室B1第149 及156號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段76-16 、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分等買賣關係存在。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。
備位聲明：①被告應就臺北縣政府核准之98年9 月29日98莊建字第00 398號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號A1－12樓之預售房屋69點15坪及地下室B1第149 及156 號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段76-16 、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分，依附件一之條件，與原告訂立附件二之買賣契約。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。
二、被告答辯則為：
㈠、原告於98年11月中下旬，多次至系爭不動產之工地參觀，由被告銷售人員翁婕予向其介紹本建案之系爭不動產，幾經比價、議價，原告認系爭不動產之價格合理（即房地總價2627萬元加上車位價款340 萬元），最後於98年12月1 日當場給付訂金89萬元予被告，雙方除簽有「訂購預約單」（包括房地及車位）兩紙外，被告並交付系爭不動產之「房地預定買賣契約書（範本）」壹份予原告供其審閱，約定尚應簽訂正式契約始生效力，此有借閱證明乙紙可憑（如被證1 ）。而一般契約之審閱期間為5 日，依訂購預約單之記載，原告本應於98年12月6 日簽訂正式之買賣契約書，經兩造搓商後，被告同意寬限1 日，亦即同意原告於98年12月7 日簽訂正式買賣契約書，否則該訂購預約單即行作廢，原告視同放棄購買系爭不動產之權利。詎至98年12月7 日，原告並未至工地現場簽訂正式買賣契約書，卻以電話向被告銷售人員翁婕予表示，其將於翌日（即98年12月8 日）再介紹另一位朋友向被告購買本建案之其他房地云云，希望翌日再行簽約，原告表示希望借此要求被告再降低本件系爭不動產之總價，惟被告銷售人員翁婕予當即向原告表示，本件系爭不動產之總價既已議定，縱再介紹他人訂購其他房地，亦與系爭不動產之買賣無關，不可能降低系爭不動產之價格；原告見無法再行議價，又另表示，若不能降低總價，可否以被告銷售人員翁婕予之業績獎金購買若干家電產品予以贈送等語，但此議仍為翁婕予所拒絕，且向原告表示，願再寬限一天，若原告不在98年12月 8日前簽訂正式契約，則本件買賣即予取消，訂金全數退回等語。簡言之，原告於98年12月7 日當天並未到現場完成簽約手續，僅以電話向翁婕予要求再行議價，但翁婕予已明白拒絕議價及贈送補貼之要求，且要求原告應於98年12月8 日前完成正式簽約之行為。然迄至98年12月8 日，原告雖有協同其友人吳瑞麒等人，聲稱要來購買本建案之其他房地，惟因雙方對標的及價金當日未能合意故不了了之。原告再次向翁婕予要求降價或贈送家電才願意簽約云云，翁婕予則再次堅定向原告表示，本件系爭不動產之總價既已議定不可能變更、也不願以自己之獎金購買家電贈送原告，且今天即為簽訂正式契約之最後期限，今天若不能完成正式簽約手續，則買賣取消，訂金退回等語，原告則表示未備妥正式簽約時所需之簽約金及攜帶相關證件等，希望被告延期簽約，但被告拒絕之。由原告上開行為，可以顯示原告98年12月8 日當日並無意簽訂正式買賣契約書之真意，所稱介紹友人購屋云云只是其要求再行議價之籍口而已。於98年12月9日，原告突又來到現場，口頭上表示要來簽訂正式買賣契約，惟事實上仍向翁婕予要求再行議價，但遭被告拒絕，翁婕予並表示簽約之最後期限已過，原訂購預約單已失其效力，原告若要再購買系爭不動產，可立即正式簽訂買賣契約，但原告仍稱未攜帶相關證件、未準備簽約金等語，拒絕於98年12月9 日正式簽約，此可再次證明原告迄至98年12月9 日為止，均無簽訂正式買賣契約書之意思。翁婕予見此，即向原告表示，原告既不願簽約，則雙方之訂購預約單作廢、本件之買賣取消，訂金會依作業程序退回等語。後於98年12月10日左右，被告便將系爭不動產重新列入銷售標的，於98年12月17日左右，才有第三人前來預約，並業於98年12月24日正式簽訂買賣契約書而出售予該第三人。
㈡、由上開事實經過可知，係原告於簽訂訂購預約單後，欲再行議價，且遲至兩造所同意之最後期限即98年12月8 日為止，仍不簽訂正式買賣契約，尤其，原告雖稱於98年12月9 日欲與被告簽訂契約，但當日已逾最後期限，且原告並未備妥相關之證件及簽約金，是本件買賣契約未簽訂係可歸責於原告。
㈢、依原告所簽訂之「訂購預約單」中載明：「⒉交付小訂之日三日內補足訂金，逾期視為放棄。⒊訂金補足日起三日內正式簽約，逾期訂金由賣方沒收，買方絕無異議。」等語以及原告所借閱之「買賣契約範本」中記載：「... 本人承諾借閱期間... 本人同意正式簽約時歸還無誤」等語可知，兩造在簽訂「訂購預約單」以及原告交付該89萬元訂金時，均有擇期再行簽訂正式買賣契約之合意，該訂購預約單僅係預約性質，絕非正式之買賣契約，否則，原告亦無需主動於98年12月8 日及9 日要求被告正式簽約。且按稱定金者，係以確保契約之履行為目的，由當事人一方交付於他方之金錢或其他替代物而言。而定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。有苗栗地方法院93年度訴字第 232號裁判要旨可參。本件原告所交付之89萬元，依上開實務見解，應認係立約定金，亦即此種定金之目的只在擔保兩造能順利簽訂正式之買賣契約而已，換言之，本件兩造所簽訂之訂購預約單之性質，係屬預約，並非本約。此外，按契約有預約及本約之分。其因當事人由他方受有定金，依民法第248 條規定，推定成立之契約。至究為「本約」抑係「預約」，應依相關情事解釋當事人之真意決之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約。依兩造所簽訂小訂協議書，不僅標題明示為「小訂」，其內容又有「俟正式契約時」等語之記載，上訴人張○○霞辯稱小訂協議書僅係預約性質，似非無據。此亦有最高法院83年度台上字第462 號裁判要旨可參。
再按，預約乃約定將來成立一定契約之契約，「買賣預約」固非不得就標的物及價金之範圍先為確定，但不能因此即認「買賣本約」業已成立，當事人雙方之約定究為預約或本約，於當事人間有爭議時，應就其契約之內容為綜合判斷。臺灣高等法院84年度上字第1013號裁判要旨亦同。依此要旨，兩造間之預約內容，固就標的及價金達成一定之合意，然買賣期款如何給付、何時給付；所有權何時、如何移轉等契約必要之點及主要、附隨義務等等，均未能明確約定，足證本件訂購預約單僅屬預約之性質，買賣之本約既尚未簽訂，原告遂要求被告移轉所有權登記云云，顯屬無據。又按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249 條第4 款規定之適用。最高法院93年度台上字第
441 號裁判要旨可參。本件兩造既未能簽訂正式之買賣本約，且係因原告一而再、再而三要求降價、贈品及拒不簽約所致，屬可歸責於原告之事由，故被告甚至可逕依民法第249條第2 款之規定，沒收其訂金。原告竟反要求被告移轉所有權登記云云，顯屬無據。
㈣、就原告於訴訟進行中之追加備位聲明部分，被告並不同意。然若鈞院許其追加部分，則被告答辯如下：按當事人互相表示意思一致者，契約固然即為成立，且當事人對契約必要之點意思一致，固亦可推定契約為成立，民法第153 條固有明文可參，然本件原告於交付89萬元後，不但未依約於98年12月7 日或8 日與被告簽訂正式之買賣契約書，更三番二次要求被告降低價格，其至要求被告贈送家電或介紹他人另合購
8 樓2 空戶以求折抵房價，顯然可證原告對於系爭不動產之價金尚未全然同意或與被告所表示之意思達成一致，且標的亦屬可更動者，顯見兩造對契約必要之點意思尚非一致，其契約尚未成立甚明。按「所爭議者厥為被上訴人與訴外人於84年1月12日所訂立者究為買賣契約之本約或預約爾。按『預約』乃約定將來成立一定契約之契約，『買賣預約』固非不得就標的物及價金之範圍先為確定，但不能因此即認『買賣本約』業已成立，當事人雙方之約定究為預約或本約，於當事人間有爭議時，應就其契約之內容為綜合判斷，本院認被上訴人與梁○屏及李○麗所成立之契約，僅係系爭土地買賣之預約，而非本約，則梁○屏及李○麗所交付之一千萬元定金，性質上僅係預約定金，而非成約定金。」有臺灣高等法院84年度上字第1013號裁判要旨可參。準此實務見解，退萬步言，本件縱認兩造就系爭不動產之價金及標的物之範圍先有確定，但因兩造尚有「簽訂本約」之其他約定，可證明兩造當時並無以訂購預約單為本約之意思。尤其，本件屬預售屋之性質，與系爭不動產有關之公共設施配置、大小、房屋建材等屬預售屋買賣重要之點部分，兩造均尚未約定，亦未在訂購預約單或其他方式上顯示已達成意思一致，故依民法第153 條之規定，兩造之買賣契約，顯未成立。況若原告主張契約已成立云云為可採，則原告自應依訂購預約單之記載，於98年12月7 日或8 日（甚至是12月9 日）給付被告簽約金208 萬、開工款149 萬，並自99年3 月10日起至100 年10月10日止，於每月10日前給付系爭不動產之分期款，然原迄至目前為止，均未依訂購預約單之記載履行其中任何一項義務，是原告空言主張其已同意買賣條件、願受買賣條件之拘束、兩造間之買賣契約已成立云云，均非屬實。從而，本件訂購預約單確為預約性質，而兩造合意之最後期限正式簽約日為98年12月8 日，業如上述，並有證人翁婕予證述明確在卷，被告並未同意將簽約最後期限日延至98年12月9 日，退萬步言，縱認被告有此延期之同意，然原告於98年12月9日亦未準備簽約金、提出簽約所需之證件、印章等資料，而未完成正式簽約行為，是則本件最終未簽訂正式買賣本約，實係可歸責於原告之事由所致。本件兩造之預約因原告未於期限內簽立正式本約，致解除條件成就而失其效力，至為明確。後被告才另於98年12月16日與第三人李韋毅簽訂訂購預約單，於98年12月24日正式簽訂契約而將系爭不動產出售予第三人，並無不法。被告所述出售第三人之相關日期略有些許誤差，係因書面資料放在台北分公司，應以書面資料為主，然不論如何，皆與大要無礙，且原告主張，確為無理。末，原告並未簽定正式買賣契約，亦未給付價金，被告固自始否認有買賣契約關係之成立，然若原告仍請求先位及備位聲明內容，則被告於程序上亦另主張同時履行抗辯權等語。
㈤、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於98年12月1 日與被告簽訂「預購預約單」兩紙，向被告預購「鄉林淳風」編號A1-12 樓房屋及土地應有部分、地下室車位編號第149 號、156 號部分，當日原告並已刷卡給付被告89萬元。
㈡、被告並當場交付業經雙方簽名確認無誤之「預購預約單」兩紙及「房地預定買賣契約書」（範本）一份予原告收執，原告同時簽立「借閱證明」一紙。
㈢、被告之「鄉林淳風」建案，位於新北市○○區○○段76-16、77、78號土地，於98年9 月29日取得新北市政府核發之98莊建字第00398 號建造執照。
㈣、原告迄98年12月9 日仍未就其原所預購之系爭不動產與被告簽訂正式之房地預定買賣契約書。後被告將系爭不動產重新列入銷售標的，於98年12月16日與訴外人李韋毅簽訂訂購預約單，並業於98年12月24日與訴外人李韋毅簽訂正式之房地預定買賣契約書。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告上揭主張，固據其提出系爭建物平面圖、98年12月1 日系爭不動產訂購預約單、98年12月1 日系爭不動產期款計算表、原告信用卡刷卡收據及消費明細、99年1 月25日臺北縣政府消保官受理消費者申訴協調紀錄書、房地買賣契約書範本等為證，然被告以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：①本件兩造所簽訂之「訂購預約單」是預約性質？或已成立買賣契約之本約性質？②兩造未簽訂正式房地預定買賣契約書之原因為何？是可歸責於原告之事由或是可歸責於被告之事由所致？
㈡、按稱定金者，係以確保契約之履行為目的，由當事人一方交付於他方之金錢或其他替代物而言。而定金之性質，因其作用之不同，有證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。次按契約有預約及本約之分，而因當事人一方由他方受有定金，依民法第248 條規定，固得推定契約成立，然所受定金之性質為何？所成立者究為本約或預約？亦非可一概而論，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約，而應依相關情事解釋當事人之真意以決之。若兩造所簽訂之小訂協議書，不僅標題明示為「小訂」，其內容又有「俟正式契約時」等語之記載，則該小訂協議書僅係預約性質，似非無據。此有最高法院83年度台上字第462 號裁判要旨可參。再按預約乃約定將來成立一定契約之契約，「買賣預約」固非不得就標的物及價金之範圍先為確定，但不能因此即認「買賣本約」業已成立，當事人雙方之約定究為預約或本約，於當事人間有爭議時，應就其契約之內容為綜合判斷。復有臺灣高等法院84年度上字第1013號裁判要旨亦同之。準此以觀，縱使兩造間之預約內容，已就標的及價金達成一定之合意，然就相關重要細節，例如：買賣期款如何給付、何時給付、所有權範圍確切如何、房屋建材為何、各項保固、何時以及如何移轉所有權等項契約必要之點及主要、附隨義務等，如均未能有明確之約定，自應認兩造間合意者，僅係預約之性質，而非本約甚明。蓋參以系爭不動產為預售屋，此為兩造所不爭，則衡諸情理，訂購預約單上約明「訂金補足日起三日內正式簽約」等語，當係預售屋性質上所必須者，尚無顯失公平之情事。況查，兩造於簽訂訂購預約單之同時，被告並交付「房地預定買賣契約書（範本）」乙份供原告參閱，有原告不爭之由其親簽之借閱證明在卷可稽（見本院卷第56頁），而觀之該房地預定買賣契約書範本（見本院卷第62頁以下），其上詳載平面圖、建材設備表、各期價款付款明細表、委刻印章同意書、代辦貸款委託書、管理規約、系爭不動產坐落標示及面積等、共有部分歸屬等細項，原告既有於98年12月1 日即攜回審閱，對於上開內容自然知之甚詳，對照於訂購預約單僅有價金及樓層、車位編號之內容，當可知訂購預約單僅屬預約性質。再者，若原告主張買賣契約已成立乙節為可採，則兩造對於契約之必要之點當已意思表示一致，然原告復自承其有朋友吳瑞麒亦有購屋意願，打算兩人可以一起買8 樓的2 間空戶等語，由此可見原告就買賣標的部分，即與被告意思並非一致，是原告所述，前後矛盾，洵無可採。本件原告所交付之89萬元，揆諸首揭說明，應認係立約定金，亦即兩造授受此種定金之目的只在擔保兩造能順利正式簽訂房地預定買賣契約書，亦即本件兩造所簽訂之訂購預約單之性質，係屬預約，並非本約，從而，本件訂購預約單既係屬預約之性質，而兩造並未簽訂正式房地預定買賣契約書，則買賣契約之本約即屬尚未成立，故原告先位聲明請求被告移轉所有權登記云云，自屬無據。至原告主張訂購預約單上所載訂金交付後三日內應正式簽約，時間太短云云，然查，被告係於兩造不爭之98年12月1 日交付房地預定買賣契約書範本予原告，與原告原約定之正式簽約日期為98年12月6 日，後兩造同意延為98年12月8 日，姑且不論兩造有無再合意延為於98年12月9 日正式簽約，被告給予原告之審閱期間亦已達5 日以上，是原告主張審閱期間過短云云，並非可採。
㈢、至兩造最終未簽訂正式房地預定買賣契約書之原因為何乙節，經查，據證人即被告前銷售人員翁婕予於99年12月30日到庭具結證述：「（問：98年12月8 日原告是否有與證人吳瑞麒一起至鄉林淳風建案看屋？）答：有。當時是我代表被告去接待他們。」「（問：原告看屋時，有無與妳討論到訂購預約單的正式簽約事宜？）答：訂購日期是98年12月1 日，98年12月8 日當天應該是要正式簽約了。」「（問：當天有無正式簽約？）答：98年12月8 日當天我有要求原告提出正式簽約的文件資料，例如：身份證、印章、訂購預約單正本等，但原告表示她帶朋友來看屋，還有另外購屋的意願。我當然本於職務，另外有再介紹原告之友人其他房屋，但這並不影響原告自己應該簽正式簽約的義務。最後98年12月8 日當天原告沒有正式簽約。」「（問：沒有正式簽約的原因？）答：原告向我要求，她要跟朋友加買一戶，希望我可以降價並贈送冰箱等家電，但我明確表示不可以，沒有辦法降價或贈送，我向原告表示她必須今天正式簽約，原告表示她無法立即簽約，必須等她朋友明天98年12月9 日來討論八樓是否一起購買之事宜後，才能正式簽約。我跟原告回答，她所購買的是A1- 12樓，必須要在98年12月8 日簽約，至於她朋友是否要購買八樓的房屋，是另外一件案件，而且八樓的部分她們也都沒有簽訂購預約單，不能一起處理。我說完後，原告還是一直要求要降價、購送，且不當天簽立正式簽約，原告便與證人吳瑞麒一起離開了。」「（問：吳瑞麒跟原告98年12月8 日有無表示要買相鄰的房屋？）答：當時原告及吳瑞麒有表示考慮買八樓二戶相鄰。」「（問：既然吳瑞麒表示還要考慮、98年12月9 日要來看屋，原告會不等吳瑞麒就逕行跟你簽訂A1-12 樓房屋的正式簽約嗎？）答：原告98年12月8 日就是藉故拖延不正式簽約。因為吳瑞麒當時只說還要再考慮，並沒有確定要購買八樓，也沒有簽訂訂購預約單，況且吳瑞麒於98年12月9 日也沒有依約來看屋，被告不可能特別等吳瑞麒是否確定與原告合購，才來處理原告原本之A1-12 樓的契約問題。」等語綦詳在卷（見本院卷第100頁以下），是證人翁婕予業明確證述98年12月8 日並未同意原告得再延期至98年12月9 日才正式簽約，且98年12月8 日是因原告繼續要求降價、贈品等，最終才未予正式簽約等情，本院審酌證人翁婕予目前已不在被告公司任職，利害尚非深切，立場較為可觀，且其所述詳實，與情理亦無違，堪以採信，況核復與被告前於98年12月11日即寄達原告之台中淡溝郵局第1585號存證信函內容相互一致（見本院卷第119 頁），顯見被告所辯並非臨訟卸責之詞，堪信為真，參以原告亦自陳被告當時便表示願意全數退還89萬元訂金等語在卷，可見被告並無圖取訂金之意思，而被告既為一專營建築銷售不動產之公司，其營利途徑顯係靠銷售不動產而來，衡諸常理，若是被告率爾即反悔不願簽訂正式買賣契約，則被告不唯損失銷售利潤，其將訂金亦全數返還，對被告而言更屬毫無利取，既為如此，被告何以會捨棄利得而率爾反悔不與買方簽訂正式買賣契約？是原告主張係被告反悔不售、藉詞不正式簽約云云，顯與常理有違，尚非可採。至原告另質疑是否因被告已轉售第三人，故不願簽訂正式契約云云，經查，稽之原告所不爭之被告提出之訴外人李韋毅訂購預約單、房地預定買賣契約書（見本院卷第121 頁以下），其上日期分別為98年12月16日、98年12月24日，均在本件原告訟爭之98年12月1 日至98年12月9 日期間之後，原告復未提出任何證據證明被告有於同時間一物數賣之情形，是尚難遽認原告此部分主張有理。至原告所聲請傳喚之證人吳瑞麒雖亦於同日到庭具結證述，然觀其證述內容：「（問：你跟原告有跟翁婕予說，原告要將原本想買的十二樓確定改成購買八樓嗎？）答：沒有，因為翁婕予建議我跟原告可以買八樓二戶，但我是第一天來看屋，無法決定，所以我就跟翁婕予說必須回去考慮一下，但我沒有跟翁婕予說確切什麼時間回覆是否購買。翁婕予當時如何回答我，我忘記了。原告於98年12月8日當天沒有當場表示什麼，原告只有跟我說，不然我們明天98年12月9 日再一起來看屋，原告說這句話時，翁婕予應該有在場。但隔天98年12月9 日我就去打球、吃飯、喝酒，所以我就沒有去鄉林淳風建案。只有原告自己一個人過去。」「（問：你於98年12月8 日當天主要是去看格局，還是要買房子？）答：主要是要去看格局，後來才想買房子。」「（問：你在場的二、三小時間，原告與翁婕予有無就十二樓那戶討論簽約事宜？）答：有在講，但我忘記講的內容為何。」「（問：你剛才說你本來98年12月9 日還要去鄉林淳風建案，98年12月9 日去的目的為何？）答：因為翁婕予建議我們一起買八樓，所以98年12月9 日去的目的是要討論我是否買八樓房屋的事。」等語在卷（見本院卷第99頁以下），是證人吳瑞麒既稱伊忘記原告與翁婕予談論12樓簽約事宜之內容，伊是第一天來看屋，無法決定，所以就跟翁婕予說必須回去考慮一下，但伊沒有跟翁婕予說確切什麼時間回覆是否購買，隔天98年12月9 日伊就去打球、吃飯、喝酒，所以就沒有依約再去鄉林淳風建案看屋，98年12月9 日去的目的是要討論伊是否買八樓房屋的事等情，顯見並非原告所主張之兩造同意延期至98年12月9 日再簽約云云，且證人所述亦無法執為有利於原告之論據，故原告主張，洵無可採。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。本件原告主張最終沒有簽訂正式契約是可歸責於被告之事由所致、被告有同意再延期至98年12月9 日乙節，均為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。查原告自承再延期乙事並無書面資料可證，只是口頭約定等語在卷，且承前所述，原告並未提出任何積極證據以實其說，揆諸上開規定，應認原告未善盡舉證責任，故其主張沒有簽訂正式買賣契約是因可歸責於被告之事由云云，即非可採，從而，原告備位聲明請求被告應與原告簽訂正式買賣契約、移轉所有權登記云云，亦屬無據。
㈣、綜上所述，原告先位聲明請求：「①確認原告與被告間就臺北縣政府核准之98年9 月29日98莊建字第00398 號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號A1－12樓之預售房屋69點15坪及地下室B1第149 及156 號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段76-16 、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分等買賣關係存在。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。」及備位聲明請求：「①被告應就臺北縣政府核准之98年9 月29日98莊建字第00398號建築執照如附圖所示之鄉林淳風編號A1－12樓之預售房屋
69 點15 坪及地下室B1第149 及156 號車位並其所坐落之臺北縣新莊市○○段76-16 、77、78地號土地依該建築物及停車位應受分配之應有部分，依附件一之條件，與原告訂立附件二之買賣契約。②被告應將前項土地之應有部分移轉所有權於原告，於取得前項建物使用執照後，將該建物及車位所有權移轉登記於原告。」，均屬無理，應予駁回。
五、至原告另聲請傳喚其大嫂姚儀為證人，主張待證事實為：98年12月8 日姚儀有一起前往建案工地，伊可證明原告有交付身分證給翁婕予影印等情，然本院審酌縱使證人翁婕予當天有影印原告之身分證，然原告亦就98年12月8 日確實沒有簽訂正式買賣契約書乙節，以及係因原告方面主動要求改期乙節均不爭執，是與判決結果顯無影響，並無調查之必要。本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、結論：原告之訴無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 吳金芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 陳昭綾