臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第343號原 告 莊龍堂訴訟代理人 謝岳龍律師複代理人 曹珮怡律師被 告 許榮助被 告 許培宏被 告 許秀枝被 告 張正時被 告 張博祺被 告 張亞裕被 告 張詠嘉被 告 張裕弘被 告 許行如被 告 許文薺被 告 許梅華被 告 許淑如被 告 許淑鈴被 告 許智雄被 告 許培賢被 告 許培元被 告 許何春惠兼 共 同訴訟代理人 許國萬被 告 許石雄訴訟代理人 楊正評律師訴訟代理人 陳以儒律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按民事訴訟法第255條第1項第2、7款及第2 項規定：「訴狀
送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：...⑵請求之基礎事實同一者。...⑺不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。查原告起訴聲明：「被告（除許石雄外）應將新北市○○區○○段鴨母港小段11地號（下稱系爭11地號）土地之所有權移轉登記予原告。」，嗣變更追加聲明為：「被告應將所共有系爭11地號土地權利範圍全部移轉登記予原告。」，惟未據被告異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加。且原告之請求權基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准原告訴之變更追加。
㈡按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，原告起訴請求確認被告許石雄就坐落新北市○○區○○段鴨母港小段11地號（下稱系爭11地號）土地，面積232 平方公尺，權利範圍全部之優先承買權不存在。嗣變更聲明為：確認被告許石雄就系爭11地號土地，對被告許榮助、許培宏、許國萬、許國清、許秀枝、張正時、張博祺、張亞裕、張詠嘉、張裕弘（以上10人下稱被告許榮助等10人）及許行與原告於98年11月27日所訂系爭契約之同一條件，優先承買權不存在。仍係就訴之聲明為更為明確、特定之更正，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠坐落臺北縣○○鄉○○段鴨母港小段5、11、11-3、11-1、1
1-2、11-4地號土地（下稱系爭6筆土地），為被告許榮助等10人許石雄、許行如等人所共有，其後被告許榮助等10人及許行如，於98年11月27日就系爭6 筆土地，與原告簽立土地買賣契約（下稱系爭契約），雙方約定系爭6 筆土地全部權利範圍（5 地號面積為975平方公尺、11地號面積為232平方公尺、11-3 地號面積為362平方公尺、11-1地號面積為23平方公尺、11-2地號面積為7平方公尺、11-4地號面積108平方公尺）為買賣標的，買賣價金分別為5 地號土地6488萬6250元（975×0.3025×220000）、11地號土地1543萬9600（232×0.3025×2200 00）、11 -3地號土地2409萬1100元、11-1地號土地45萬4020元（23 ×28200×70/100）、11-2地號土地13萬8180元（7×28200 ×70/100）、11-4地號土地213萬1920元，合計總價款為1億714萬1070元，原告並依系爭契約約定，已將價金給付予被告許榮助等10人及許行如，惟被告許石雄卻不願意依系爭契約條件簽訂土地買賣契約書，並辦理土地理過戶，被告許榮助等10人即於98年12月4 日以板橋文化路郵局第15683 號存證信函向被告許石雄表示：「緣許榮助等十人與台端共有系爭土地之土地，許榮助等10人就前述土地之持分應有部分已逾2/3，今特依土地法第34條之1第1至第4項之規定通知台端，將系爭6 筆土地全數出售予莊龍堂先生...台端請於十日內表示願依上述條件承購...」，亦即依法通知被告許石雄於收受該存證信函後，須於10日內覆知是否依「同一條件」行使土地法第34條之1 規定之優先承購權乙事。而被告許石雄於收受上開存證信函後，隨即於98年12月8 日以五股褒仔寮郵局第000309號存證信函回覆予被告許榮助等10人謂：「....三、第查許石雄與許行如等並不同意出售前揭之土地，其他共有者是否授權或真意出售，讓人質疑。退而言之，由於伊等因長期居住於此處，若執意出售時，許石雄按其出售價格，主張優先購買系爭11地號土地。因系爭6 筆土地係各自獨立且分別共有之土地，故就其中系爭11地號主張優先購買權。」，嗣系爭土地除系爭11地號土地外已依約過戶登記在原告名義所有。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張與被告許榮助等10人及許行如間就系爭6 筆土地訂有系爭契約，並已依法通知系爭6 筆土地之共有人即被告許石雄確認是否行使土地法34條之1 所規定之優先承買權。因被告許榮助等10人及許行如係就系爭6 筆土地與原告簽立系爭契約，而被告許石雄卻僅就其中系爭11地號土地主張優先承買權，則原告與被告許石雄間就是否已合法行使優先承買權乙節存有爭執，致原告基於與被告許榮助等10人及許行如間所為系爭契約之買受人地位處於不安之狀態，且此不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，則原告自有提起本件確認之訴之法律上利益。查本件被告許石雄雖主張就系爭11地號土地有優先承買權，惟按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則土地法第34條之1第4項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院52年台上字第3504號判例、65年台上字第853 號判例、69年度台上字第2946號判決、86年度第792號判決意旨參照）。土地法第34條之1 第4項規定之優先承購權，既係指「同一條件」之優先承購權而言，則所謂「同一條件」，即應係指出賣之共有人與他人間所訂契約條件或他人承諾之條件全部而言，故出賣之共有人與他人所訂契約或承諾之一切條件，優先承購權人必需均表示接受，始有合法行使優先承購權可言，如有一部分不接受，其優先承購權即非合法行使，而於擬售系爭土地之共有人限定期限過後，其優先承購權即應認已歸消滅。本件原告與被告許榮助等10人及許行如係就系爭6 筆土地簽訂系爭契約，買賣總價金為1億714萬1070元，則同為系爭6 筆土地共有人之被告許石雄，如果要主張優先購買權者，自應表明願依被告許榮助等10人及許行如於出賣系爭6 筆土地時之同一條件購買，換言之，被告許石雄應表明願意以總價1億714萬1070元，同時購買系爭6 筆土地，始為合法主張優先承買權，然被告許石雄卻僅就其中系爭11地號土地主張優先購買權，顯與土地法第34條之1第4項「同一條件」之規定有違，故被告許石雄行使優先承買權並非合法行使。
㈢共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃
權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。土地法第34條之1第1項定有明文。又部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，故未同意出賣之共有人與買受人間，雖不發生何等法律關係（最高法院88年度台上字第1703號裁判意旨參照），惟同意出賣之共有人就系爭共有物與買受人間所定之買賣契約仍屬有效，且其所為處分當係屬有權處分。基此，原告與被告許榮助等10人及許行如間就系爭6 筆土地所為之買賣，既符合土地法第34條之1第1項之規定，已如前述，則系爭契約自屬有效，且被告許榮助等10人及許行如係有權就系爭6 筆土地之全部為處分，原告自得訴請被告許榮助等10人及許行如依系爭契約履行出賣人之義務，將系爭6 筆土地所有權全部移轉登記予原告，惟系爭6 筆土地除系爭11地號土地外，業已移轉登記予原告名義，茲僅就被告許石雄不合法行使優先承買權部分即系爭11地號土地，依系爭契約之法律關係，請求被告許榮助等10人及許行如應將系爭11地號土地所有權全部移轉登記予原告所有。
㈣另系爭契約之出賣人許國清於起訴前99年5月3日已死亡，依
法應由其繼承人即被告許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許培元、許何春惠等繼承人負出賣人之義務，爰依系爭契約之法律關係，請求被告（除許石雄外）將系爭11地號土地所有權全部移轉登記予原告所有。
㈤系爭契約如係虛偽不實，原告豈會支付買賣價款予系爭6 筆
土地共有人許榮助等10人及許行如，而共有人許榮助等10人及許行如又何必將系爭6 筆土地除系爭11地號土地外移轉登記予原告堂所有，是被告許石雄辯稱系爭契約虛偽不實，顯屬無據。
㈥被告許石雄辯稱系爭契約僅係處分共有土地之「應有部分」
，而非屬「多數處分」出賣共有物之「全部」等語。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所以，解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。依系爭契約第1條已表明買賣標的物係為系爭6 筆土地，其應有部分比例之記載，亦係表明系爭買賣符合土地法第34條之1第1項規定，即共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，被告許石雄斷章取義認非屬「多數處分」出賣共有物之全部，顯屬曲解合約內容，要不足採。
再者，部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，故未同意出賣之共有人與買受人間，雖不發生何等法律關係（最高法院88年度台上字第1703號裁判意旨參照），是同意出賣之共有人本非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，則被告許石雄辯稱系爭契約須記載共有人許榮助等10人及許行如有代理被告許石雄為出售許石雄所有共有土地應有部分之處分行為，亦屬誤解土地法34條之1 規定，難以採信。
㈦再者，系爭土地共有人許榮助等10人前於98年12月4 日以板
橋文化路郵局第15683 號存證信函向被告許石雄表示：「緣許榮助等10人與台端共有系爭6 筆土地許榮助等10人就前述土地之持分...應有部分已逾2/3，今特依土地法第34條之1第1至4項之規定通知台端，將系爭6 筆土地全數出售予莊龍堂先生，僅就此買賣有關之重要事項，條例如下⑴買受人：
莊龍堂先生。⑵買賣總價款為壹億參仟柒佰壹拾肆萬柒佰壹拾元整，⑶付款方式：第一次款27,428,133元整：簽約。第二次款68,570,362元 整：完稅。第三次款411,422,151元整：點交。⑷增值稅由賣方負擔，以稅捐處核發之繳款書為準。(自第二次款中扣除)…二、台端請於十日內表示願依上述條件承購，…」等語，上開存證信函已明確表明，共有人許榮助等10人就系爭6筆土地應有部分已逾2/3，依土地法第34條之1規定，將系爭6筆土地全數出售予原告，被告許石雄對其他共有人許榮助等，出售系爭6 筆土地知之甚詳，隨即於98年12月8 日以五股褒仔寮郵局第000309號存證信函回覆予被告許榮助等10人謂：「....三、第查許石雄與許行如等並不同意出售前揭之土地，其他共有者是否授權或真意出售，讓人質疑。退而言之，由於伊等因長期居住於此處，若執意出售時，伊許石雄按其出售價格，主張優先購買系爭11地號土地。因系爭6 筆土地係各自獨立且分別共有之土地，故就其中系爭11地號土地主張優先購買權。」，亦即被告許石雄已明確知悉共有人許榮助等10人係出售系爭6 筆土地，僅因其個人因素而主張系爭11地號土地行使優先承買權，是被告許石雄並非對系爭6 筆土地均主張優先購買權，顯與土地法第34條之1第4項「同一條件」之規定有違，故被告許石雄行使優先承買權並非合法行使。
㈧被告許秀枝於移轉系爭11號土地所有權時為共有人，依土地法第34條之1其有權處分被告許石雄應有部分所有權：
依系爭契約特約事項2.「原陳淑貞等4 名與許秀枝之信託契約，於產權移轉時，同日塗銷信託，…」觀之，可知原告許秀枝於移轉系爭11號土地所有權時，已塗銷其與陳淑貞等4人間之信託契約而為系爭11號土地共有人，依土地法第34條之1 規定，許秀枝自有權處分被告許石雄應有部分所有權。是系爭契約簽訂當時，被告許秀枝是否登記為系爭11地號土地所有權人，與許秀枝於處分系爭11地號土地當時是否為登記為土地所有權人係屬二事。
退步而言，縱扣除被告許秀枝應有部分，其他共有人許榮助、許培宏、許國萬、許國清、張正時、張博祺、張亞裕、張詠嘉、張裕弘、許行如等10人就系爭11號土地合計應有部分亦超過三分之二，而得土地法第34條之1 處分系爭11號土地。
㈨許榮助等10人及許行如係出賣系爭11號土地全部，而非出賣應有部分：
原告與許榮助等10人及許行如所簽訂之系爭契約第1 條係「買賣標的物」，按民法總則第3 章有關物的規定，物僅包括動產與不動產。若本件原告與許榮助等11人出賣標的為所有權應有部分，則買賣契約標的應為「買賣標的權利」。是依契約之文義解釋，原告與許榮助等10人及許行如間買賣標的物為系爭第11號土地而非共有人應有部分自明。
又設若許榮助等10人及許行如僅係出賣其各別應有部分，則被告許榮助等10人何須於98年12月4 日以板橋文化路郵局第15683號存證信函「..依土地法第34條之1第1至第4項之規定通知台端，將系爭6筆土地全數出售...」內容通知被告許石雄。
況解釋契約應探求立約當事人真意為民法第98條所揭示原則，本件出賣人（即許榮助等10人及許行如）與買受人（即原告）均已明示系爭契約為依土地法第34條之1第1項所為之多數處分，出賣標的物為系爭11地號土地。身為契約第三人之被告許石雄有何立場質疑系爭契約是否虛偽？爭執他人出賣標的物究竟為何？是許榮助等10人及許行如乃依土地法第34條之1第1項處分系爭11號土地自明。
再參諸被告許國萬於99年11月1 日的陳述：「我們當時要賣這土地的時候，我們共有人間都有同意。被告許石雄原本說要買，但是它錢不夠，後來我們先賣給原告莊龍堂，原告莊龍堂說要買後，我們全部共有人間都同意要賣給他，我們當時說要賣的時候，被告許石雄沒有錢可以買，原本土地都是被告許石雄在用，但是我們賣掉後被告許石雄就沒有辦法用了。」，顯見被告許石雄長期占有系爭11地號土地且不支付對價，亦不買受系爭11地號土地。待被告許榮助等10人及許行如以土地法地34條之1第1項多數處分系爭11地號土地時，始主張其有優先承買權存在，以阻礙系爭11地號土地移轉所有權的進行。
㈩被告許石雄並非6、10及10-3地號等3 筆土地共有人，就6、
10及10-3地號等3 筆土地無權主張優先承買權的餘地，縱使系爭契約併同出賣6、10及10-3地號等3筆土地，依法本無須通知被告許石雄。是許榮助等10人及許行如已依土地法第34條之1第2項合法通知被告許石雄是否行使優先承買權。
被告許石雄前於99年2月1日律師函已自承「緣本人所有共有
系爭6 筆土地（除系爭11地號土地）前遭許榮助共有人依土地法第34條之1 多數處分售予莊龍堂先生，雖與本人意願有違，但本人恪遵法律規定，並承認其效力。... 」等語。又原告與被告許榮助等10人及許行如所簽訂系爭契約，係以一份契約、同一方式出賣被告許石雄所共有系爭6 筆土地。然而，被告許石雄卻對同一份契約中5 筆土地，不爭執被告許榮助等10人及許行如係依土地法第34條之1第1項為多數處分，卻僅對於同一份契約出賣系爭11地號土地，主張非依土地法第34條之1 為多數處分，被告許石雄顯然對同一份契約故作相反的認定，而有矛盾之處。因此，由被告許石雄於99年2月1日律師函表明承認系爭契約為土地法第34條之1 多數處分買賣可推知，被告許石雄原本即知悉系爭11地號土地亦為多數處分出賣，今卻於本件訴訟爭執被告許人助等10人及許行如僅為出賣系爭11地號土地之應有部分，而非多數處分，顯屬無據。
原告與許榮助等10人及許行如並未解除系爭11地號買賣契約
，99年2 月11日新北市政府稅捐稽徵處新莊分處北稅莊四字第0990006148號函，所載撤回土地移轉現值申報案，僅是為了退還已繳稅款而撤回申請，原告與被告許榮助等10人及許行如並未解除契約：原告撤回系爭11地號所有權移轉現值申報案，係因被告許石雄主張優先承買權，系爭11地號價金無法提存，原告迫於無奈下，始撤回該所有權移轉現值申報案而已，不能執此謂原告已與被告許榮助等10人及許行如已合意解除系爭11地號土地買賣契約。
按不動產買賣，雙方當事人簽訂之買賣債權契約有效成立，其後為辦理所有權移轉登記訂立物權契約，除特別約定外，物權契約解除，債權契約不因而失其效力，而兩造所簽訂系爭土地買賣所有權移轉登記契約（即物權契約），雖經申請撤銷所有權移轉現值申報而解除，但上訴人未否認有負擔系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之義務，足見系爭土地之買賣債權契約迄未解除（最高法院91年度台上字第1123號判決參照）。因此，即使依被告許石雄所言，系爭11地號土地的物權契約已因撤回所有權移轉現值申報而解除，但被告許榮助等10人及許行如並未否認依買賣契約，渠等有負擔系爭11地號土地所有權移轉登記與原告莊龍堂的義務，參酌前開最高法院91年度台上字第1123號判決見解，應認系爭11地號土地之買賣債權契約尚未解除。被告許石雄辯稱系爭第11地號土地買賣契約已經解除云云，並不足採信。
又原告已支付被告許榮助等10人及許行如土地價金，若渠等真有解除系爭11地號土地之買賣契約的真意，原告理應請求返還本件買賣價金，何以原告未為此項請求？又何以被告許榮助等10人及許行如復當庭表示願意移轉系爭土地所有權予原告莊龍堂名下？可見系爭11地號土地之買賣債權契約並未解除。
再者，若系爭11地號土地之買賣契約已經解除，被告許榮助等10人及許行如更不可能將其所有系爭11地號土地應有部分信託登記於原告的名下。是由原告已支付價金，而被告許榮助等10人及許行如仍將系爭11地號土地應有部分信託登記於原告的名下等情，亦可知雙方並未解除系爭11地號土地之買賣契約。
原告為訴之聲明：
⑴確認被告許石雄就系爭11地號土地，對被告許榮助等10人
及許行如與原告於98年11月27日所訂系爭契約之同一條件，優先承買權不存在。
⑵被告應將所共有系爭11地號土地權利範圍全部移轉登記予原告。
三、被告則辯稱：㈠原告許榮助等10人於98年12月17日尚以板橋文化路郵局第16
204 號存證信函催告許行如於函到10日內表示是否行使優先承買權，則原告主張許榮助等10人及許行如共11人，於98年11月27日與原告簽訂買賣契約，明顯虛偽不實。且原告所提原告與張瀞文、葉琪、許正鴻及許榮助等10人及張瀞文、葉琪、許正鴻（下稱許榮助等13人）間98年11月27日土地買賣契約書，末頁記載日期為「中華民國98年11月27日」，亦與原告主張買賣契約簽訂日期不符。
㈡依原告與被告許榮助等13人間98年11月27日訂立之土地買賣
契約第1 條記載「買賣標的物」為「5地號，面積：975㎡，持份：34/40」、「11地號，面積232㎡，持份：34/40」、「11-3地號，面積362㎡，持份：34/40」、「11-1地號，面積23㎡，持份：34/40」、「11-2地號，面積7㎡，持份：34/40」、「11-4地號，面積108㎡ ，持份：34/40」，及「原告與許行如間不知於何時簽訂之土地買賣契約書」第1 條記載「買賣標的物」為「5地號，面積：975㎡，持份：1/20」、「11地號，面積232㎡ ，持份：1/20」、「11-3地號，面積362㎡，持份：1/20」、「11-1地號，面積23㎡，持份：1/20」、「11-2地號，面積7㎡，持份：1/20」、「11-4地號，面積108㎡，持份：1/20 」，依系爭契約記載內容，顯見渠等間之買賣僅係單純處分共有土地之「應有部分」，而非屬「多數處分」出賣共有物之「全部」，遍觀系爭契約全文，亦無記載被告許榮助等10人及許行如係依土地法第34條之1多數處分方式出賣系爭6筆土地所有權全部，亦無記載有代理被告許石雄為出售許石雄所有系爭6 筆土地之應有分之處分行為，是原告主張許榮助等10人及許行如係依土地法第34條之1之規定，將系爭6筆土地全部出售予原告云云，顯不足取。
㈢此外，再由原告與被告許榮助等13人間98年11月27日土地買
賣契約書之立約人簽章欄位記載方式，原告與「許榮助、許培宏、許秀枝」、「許國萬、許國清、張裕弘、張博祺、張詠嘉、張亞裕、張正時」及「許行如」各簽署一張簽名頁，顯見原告與「許榮助、許培宏、許秀枝」、「許國萬、許國清、張裕弘、張博祺、張詠嘉、張亞裕、張正時」及「許行如」應係分別簽訂應有部分之土地買賣契約，嗣後再將簽名頁合併聯立，因此，上開土地買賣契約應僅是數個土地「應有部分」買賣契約聯立，而非共有人依土地法第34條之1 以多數處分方式一次出售共有物全部。
㈣被告許榮助等10人雖以98年12月4日板橋文化路郵局第15683
號存證信函向被告許石雄表示：「緣許榮助等10人與台端共有系爭6筆土地，被告許榮助等10人就系爭6筆土地之應有部分已逾2/3，今特依土地法第34條之1第1至4項之規定通知台端，將系爭6 筆土地全數出售予莊龍堂先生，僅就此買賣有關之重要事項，條例如下：(1)買受人：莊龍堂先生。(2)買賣總價款為壹億參仟柒佰壹拾肆萬柒佰壹拾元整。…(3) 付款方式：第一次款00000000元整：簽約。第二次款00000000元整：完稅。第三次款000000000元整：點交。(4)增值稅由賣方負擔，以稅捐處核發之繳款書為準。( 自第二次款中扣除)....二、台端請於十日內表示願依上述條件承購，...」等語，但查：
⑴許秀枝雖原為系爭6 筆土地共有人，但許秀枝之土地應有
部分9/40，所有權於96年1 月26日即已信託登記予訴外人陳淑貞、許鴻志、陳鴻源、陳信佑等人公同共有，不論渠等信託契約之內容及目的為何，在渠等間信託契約終止、土地所有權再次移轉予許秀枝以前，許秀枝於98年11月27日、28日並非系爭土地共有人，無權依土地法第34條之1處分被告許石雄之土地應有部分所有權。
⑵再者，被告許石雄接獲原告上開存證信函後，業於98年12
月8 日以五股褒仔寮郵局第000309號存證信函通知共有人對系爭11地號土地主張優先購買權。詎料，許榮助、許國萬、許國清、許培宏、陳淑貞、許鴻志、陳鴻源、陳信佑、許行如、張正時、張裕弘、張亞裕、張詠嘉、張博祺等14人卻以98年12月24日板橋文化路郵局第16489 號存證信函通知被告許石雄表示略以「緣許榮助等14人與台端共有系爭6 筆土地，許榮助等14人就前述土地之應有部分已逾2/3，今特依土地法第34條之1第1、4項之規定通知台端，將系爭6筆土地全數出售予莊龍堂先生，...二、台端之價金，扣除增值稅969242元後...依法應領取金額為0000000元....之臺灣銀行本票一式，亦請於七日內來領取，若已逾前開期限，台端而未為領取，吾等則依法將台端應得之價金，予以提存至臺灣台北板橋地院提存所。三、另台端向吾等表明僅承購系爭11地號土地，因遲遲未收到台端簽約及支付價金之通知，吾等覺台端購買非出真意，且不符合吾等壹次出名下土地之意，為解決長期延宕與善盡土地開發之利，與保障吾等與台端之權益，希誤自誤。」等語，足證渠等確已接獲被告許石雄行使優先購買權之意思表示，但伊等竟違法否決被告許石雄之優先購買權，並表示如被告許石雄未於七日內領取價金，伊等將辦理價金提存法院。
⑶惟查，「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地
上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」土地法第34條之1第1至5 項定有明文，被告許石雄就系爭11地號土地既已行使優先承購權，系爭11地號土地買賣關係於被告許石雄與其他共有人許榮助人間應已有效存在。
⑷原告援引部分法院判決主張「土地法第34條之1第4項規定
之優先承購權，既係指『同一條件』之優先購買權而言，則所謂『同一條件』，即應係指出賣之共有人與他人間所訂契約條件或他人承諾之條件全部，故出賣之共有人與他人所訂契約或承諾之一切條件，優先承購人必需均表示接受，始有合法行使優先購買權可言，如有一部份不接受，其優先承購權即非合法行使，而於擬售系爭土地之共有人限定期限過後，其優先承購權即應歸於消滅」云云，惟倘認原告上述主張可採，並參酌最高法院89年度台上125 號裁判意旨「按土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先購買權人必須均表接受，始有合法行使優先購買權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先購買權。」，則前提要件必需欲出售之共有人於通知其他共有人時，已將「出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件」通知他共有人，而他共有人「部分不接受或擅加予變更買賣條件」，才屬「非合法行使優先購買權」；反之，倘若最高法院可供欲出售之共有人於通知其他共有人時，並未將「出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之『一切條件』」全部內容通知他共有人，則因通知內容不正確，應認該不合法通知不生土地法第34條之1 第二項通知之效力。
⑸原告指摘被告許石雄僅就系爭11地號土地主張優先購買權
，與土地法第34條之1第4項「同一條件」有違云云，事實上，許榮助等10人於上開98年12月4 日板橋文化路郵局第15683號存證信函中僅提及：「...僅就此買賣有關之重要事項，條例如下：(1)買受人：莊龍堂先生。(2)買賣總價款為壹億參仟柒佰壹拾肆萬柒佰壹拾元整。...(3)付款方式：第一次款27,428,133元整：簽約。第二次款68,570,362元整：完稅。第三次款411,422,151元：點交。(4) 增值稅由賣方負擔，以稅捐處核發之繳款書為準。（自第二次款中扣除)...二、台端請於十日內表示願依上述條件承購，....」等簡略內容，然對照原告所提出之系爭契約書，顯見許榮助等10人並未將與原告「所訂契約或承諾之『一切條件』」全部通知被告許石雄，僅以出售買賣標的而言，除5、11、11-3、11-1、11-2、11-4等6筆地號土地外，張瀞文、葉琪、許正鴻、許榮助、許培宏、許秀枝、許國萬、許國清、張裕弘、張博祺、張詠嘉、張亞裕、張正時等13人並同時出售同段6、10及10-3地號等3筆土地，而於98年12月4日板橋文化路郵局第15683號存證信函根本沒有此部分記載，足證上述通知並未將「出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之『一切條件』」全部內容通知被告許石雄，縱使許石雄當時表示願意同時購買系爭6 筆地號土地，仍然與原告與其他共有人簽訂之買賣條件不同。是以，許榮助等10人未將與原告「所訂契約或承諾之『一切條件』」全部通知被告許石雄，致使被告許石雄事實上沒有對渠等間買賣約定之「一切條件」全部接受之機會，該不合法通知不生土地法第34條之1第2項通知之效力，則其他共有人即無不能合法取得代理被告許石雄出賣其共有土地應有部分之代理權，則系爭契約對於被告許石雄應屬無效。
㈤末查原告雖主張與許榮助等10人與許行如間就系爭6 筆土地
簽訂系爭契約有效，惟查，據被告查知，原告與許榮助等10人與許行如間因主張系爭6 筆土地之多數處分有效，而於辦理提存及土地所有權移轉登記前，由原告先將系爭6 筆土地之土地增值稅全部繳納完畢，然因被告許石雄對系爭11地號土地主張優先購買權，原告於提存時僅提存5、11-3、11- 1、11-2、11-4等5筆地號土地買賣價金，並接續辦理5、11-3、11-1、11-2、11-4等5 筆地號土地所有權移轉登記予原告及訴外人陳珮玉、莊善祺等三人後，原告與許榮助等共有人已合意解除系爭11地號土地買賣契約，並向台北縣稅捐稽徵處新莊分處申請撤回11地號土地移轉現值申報案，及請求退還已繳納之11地號土地增值稅。退萬步言之，縱認許榮助等10人於98年12月4日板橋文化路郵局第15683號存證信函所為通知符合土地法第34條之1第2項規定，及被告許石雄行使優承買買權時僅表示願以同一價格購買系爭11地號土地，未同意同時購買5、11、11-3、11-1、11-2、11-4等6筆地號土地，行使優先購買權不合法，但原告與許榮助等10人及許行如共有人既已合意解除系爭11地號土地買賣契約，則原告提起本訴，請求將系爭11地號土地所有權全部移轉登記予原告名下，顯屬無稽。
㈥被告答辯聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張與被告許榮助等10人及許行如間就系爭6 筆土地訂有系爭契約，並已依法通知上開土地之共有人即被告許石雄確認是否行使土地法34條之1 所規定之優先承買權。因被告許榮助等10人及許行如係就系爭6 筆土地與原告簽立系爭契約，而被告許石雄卻僅就其中系爭11地號土地主張優先承買權，則原告與被告許石雄間就是否已合法行使優先承買權乙節存有爭執，致原告基於與被告許榮助等10人及許行如間所為系爭契約之買受人地位處於不安之狀態，且此不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，則原告自有提起本件確認之訴之法律上利益，合先指明。
五、本件兩造爭執點，在於：㈠系爭契約之買賣標的範圍是否包含被告許石雄所有系爭11地
號土地之應有部分在內？㈡被告許石雄就系爭契約之優先承買權是否已不存在？㈢原告請求被告移轉系爭11地號土地所有權登記是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭契約之買賣標的範圍並不包含被告許石雄所有系爭11地號土地之應有部分在內：
原告主張：系爭契約之買賣標的範圍包含被告許石雄所有系爭11地號土地之應有部分在內等語；被告許石雄則辯稱：系爭契約之買賣標的範圍不包含被告許石雄所有系爭11地號土地之應有部分在內等語。
經查：
⑴依系爭契約，其中原告與被告等13人簽訂之土地買賣契約書第1條記載買賣系爭土地標的範圍為：
5地號，面積：975㎡，持分：34/406地號，面積：727㎡，持分：全部10地號，面積：558㎡，持分：全部11地號，面積232㎡，持分：34/4011-3地號，面積362㎡，持分：34/40道路用地10-3地號、面積10㎡，持分：110/12011-1地號，面積23㎡，持分：34/4011-2地號，面積7㎡，持分：34/4011-4地號，面積108㎡，持分：34/40（見本院卷第24頁），及原告與被告許行如簽訂之土地買賣契約書第1條記載買賣系爭土地標的範圍為：
5地號，面積：975㎡，持分：1/2011地號，面積232㎡，持分：1/2011-3地號，面積362㎡，持分：1/20道路用地11-1地號，面積23㎡，持分：1/2011-2地號，面積7㎡，持分：1/2011-4地號，面積108㎡，持分：1/20 （見本院卷第37頁），經核計單就系爭11地號土地部分而言，應有部分各為34/40及1/20合計僅36/40，並未載明包含被告許石雄應有部分1/20之範圍在內。準此，依系爭契約所載之買賣標的範圍以觀，並非買賣系爭6 筆土地全部所有權，亦即並未包含被告許石雄共有系爭6 筆土地之應有部分（1/20）在內，應僅有系爭6 筆土地應有部分36/40而已，非買賣系爭6筆土地全部所有權，應可認定。
⑵依原告與被告等13人簽訂之土地買賣契約第2 條記載買賣
總價金為000000000 元（見本院卷第24頁）；另及原告與被告許行如簽訂之土地買賣契約第2 條記載買賣總價金為0000000 元（見本院卷第38頁）；而依系爭契約之單價計算，被告許石雄系爭6 筆土地應有部分之價額兩造均未爭執應為00000000 元，則如系爭契約係包含買賣系爭6筆土地全部，總價金應共計為000000000元（000000000元＋0000000元＋00000000元），而非僅000000000元或加計0000
000 元（許行如部分之價金）。是依系爭契約所載之價金總額以觀，系爭契約顯非買賣系爭6 筆土地全部所有權，應僅有系爭6筆土地應有部分36/40而已，亦即並未包含被告許石雄共有系爭6 筆土地之應有部分（1/20）在內，應可認定。
⑶依原告與被告等13人簽訂之土地買賣契約所載價金分配額
總計000000000 元部分，並未包含分配予被告許石雄之應有部分在內（見本院卷第34至36頁）；倘系爭契約包含買賣被告許石雄部分在內，自應列出分配許石雄之金額，且應將許石雄出賣共有土地之應有部分價額載入計算在內，及價金亦應列入總金額，惟不論就所載買賣標的之範圍、價金總額及價金分配均未列計被告許石雄部分在內；況遍查系爭契約均未言及有包含出售被告許石雄應有部分或有依土地法第34條之1 規定多數處分之意旨，殊難憑系爭契約（不論就共有人數或應有部分合計逾土地法第34條之 1規定要件）逕認係出售包含系爭6 筆土地被告許石雄所共有之應有部分範圍在內甚明。
⑷依被告許國雄當庭陳明：當初買賣沒有包括被告許石雄、
被告許行如的部分，其他人同意就自己應有部分出賣給原告等情（見本院卷第229 頁）。足見，被告等13人僅係出售各人應有部分之意，而為簽署系爭契約，並未出賣包含被告許石雄所共有應有部分之土地在內至明。
⑸至於原告主張系爭契約第1 條載明為「買賣標的物」，並
非「應有部分」，自係買賣系爭6 筆土地全部云云。但查系爭契約第1 條載明買賣標的物，要係指買賣標的之意，而非指買賣系爭6筆土地全部，倘係指系爭6筆土地全部之意，則何以系爭契約第2條之價金則並未依系爭6筆土地全部分單價計算，而僅就系爭契約第1 條所列出之土地範圍計算價金，顯屬不合。是原告此部分之主張，顯屬巧詞，殊不可取。
⑹雖被告等10人嗣以存證信函通知許石雄依土地法第34條之
1 規定多數處分之意旨（見本院卷第44至46頁），出售系爭土地予原告，惟存證信函係被告等人單方面所為之通知被告許石雄，自不得以此單方面文書逕認原告與被告等人就系爭契約有出售包含許石雄應有部分土地在內意思表示之合致，自無從以單方面之存證信函證明系爭契約買賣標的範圍包含被告許石雄所共有應有部分之土地在內。
⑺證人周美和雖證稱：「原告與被告等13人簽訂之土地買賣
契約是我製作的。當初簽約時，賣方是賣土地的全部，不是各自出售個人土地的應有部分，只有價金的部分是針對他們個人分配。本件買賣的賣方不包含許行如、許石雄。賣方是要賣全部，但是當天賣方來的人沒有全部，只有13個人，所以我只有記載賣方13人應有部分的加總。當初兩方都知道要用土地法第34條之1 ，用多數的方式處分全部的土地。....兩造後來有同意依契約書所載之內容簽署，我當天有唸出契約書的內容，請他們同意的人就簽署。兩造當天現場簽署，除張瑞堂代表張靜文，當天先行離開隔天補簽。」（見本院卷第243、244頁），惟原告與被告等13人簽訂之土地買賣契約，確實載明買賣標的及價金均不包含被告許石雄應有部分之範圍，已如前述，既經證人周美和當場唸出契約書之內容，請買賣雙方同意者即為簽署。（除張瑞堂代表張靜文，當天先行離開隔天補簽外），則買賣雙方當係就系爭契約所載明之內容意思表示合致而為簽署；至於不在系爭契約所載明之範圍內，尚難逕認有意思表示合致之事實。又被告許萬國確實陳述：當初買賣沒有包括被告許石雄、被告許行如的部分，其他人同意就自己應有部分出賣給原告等情（見本院卷第229 頁）。而被告許萬國既已陳明同意應移轉系爭土地所有權予原告，並無拒不履約移轉系爭6 筆土地予原告之情，殊無故為虛偽陳述之必要，應認被告許萬國此部分之陳述，確屬實情，要可採信。反之，證人周美和代書雖或知悉土地法第34條之1 得以使用多數的方式處分系爭土地所有權全部，惟核與被告許萬國所述顯不相合，且其就本件買賣契約處理作業程序不周全完備（例如買賣標的應載明全部土地、價金應合計全部土地之價金、分配金額應併列許石雄部分、許行如部分之買賣契約並非與被告等13人同時簽署，得否謂之被告等13人與許行如為系爭土地之共同出賣人？通知被告許石雄是否行使優先承買權之買賣契約內容？是否盡其代書買賣之責任？代書買賣過程，有無疏失？），致造成本件糾紛，因而為免負代書之責任而證述有利於已之事實，應可理解。是證人周美和證述系爭契約係買賣系爭 6筆土地全部所有權云云，殊難採信。
⑻縱令原告與被告等13人均知悉土地法第34條之1 用多數的
方式處分全系爭土地全部，但系爭契約既未載明於買賣標的為系爭6 筆土地全部所有權（亦即未包含許石雄共有之應有部分在內），則所簽訂之系爭契約，自不得憑此推測系爭契約買賣標的為系爭6筆土地全部所有權。
⑼原告或有意購買系爭土地全部所有權，且知悉被告許榮助
等10人及許行如得依土地法第34條之1 用多數的方式處分系爭6 筆土地全部所有權，但所簽署之系爭契約確未載明買賣系爭6 筆土地全部所有權在內，自難徒憑系爭契約得以逕認原告與被告許榮助等10人及許行如簽訂之系爭契約，買賣標的範圍包含系爭6筆土地全部屬實。
⑽被告許榮助等10人及許行如及被告許石雄雖嗣已將系爭 6
筆土地除系爭11地號土地外之所有權移轉登記予原告，但此要係兩造就系爭6 筆土地除系爭11地號土地外確同意依買賣契約關係而為所有權移轉登記，但究非得以有該移轉所有權登記事實，反論被告許石雄共有之系爭11地號土地應有部分亦在系爭契約買賣標的範圍之內。
基上所述，系爭契約出賣人並未有被告許石雄在內，許石雄並非出賣系爭11地號土地之出賣人，應可認定。足見，被告等13人及許行如僅出售各自所有應有部分範圍，並未包含出售被告許石雄應有部分範圍在內之事實，應可認定。是原告主張系爭契約買賣標的包含被告許石雄系爭11地號土地應有分在內，尚乏依據，要不可取。
㈡被告許石雄就系爭契約之優先承買權並非已不存在：
原告主張：被告許石雄就系爭契約之優先承買權不存在等語。被告許石雄辯稱：被告許石雄就系爭契約之優先承買權非不存在等語。經查：
⑴被告許榮助等10人嗣雖以存證信函通知被告許石雄是否行
使優先承買權（見本院卷第44至46頁），並非係以系爭契約（僅出售除被告許石雄應有部分外之其餘被告共有之應有部分）之內容，而係以出售系爭6 筆土地全部為條件通知，顯與前述系爭契約之內容並不相同；況單就買賣價金而言，依原告與被告等13人簽訂之土地買賣契約第2 條記載買賣總價金為000000000 元（見本院卷第24頁）；另及原告與被告許行如簽訂之土地買賣契約第2 條記載買賣總價金為0000000 元（見本院卷第38頁）；而依系爭契約之單價計算，被告許石雄系爭6 筆土地應有部分之價額兩造均未爭執應為00000000元，則如系爭契約係包含買賣系爭
6 筆土地全部，總價金應共計為000000000元（000000000元＋00 00000元＋00000000元），惟此價金包含許石雄非共有人之6、10及10─3地號土地部分之價金，因許石雄非得優先承買6、10及10─3地號土地之範圍，自應予以扣除此部分之價金（即6、10及10─3地號土地共有人葉琪部分0000000元、許正鴻、張瀞文部分00000000 元、及許榮助部分00000 000元、許秀枝部分0000000元）後，如許石雄願優先承買系爭6筆土地時，則其價金應僅000000000元，惟被告許榮助等10人以該證信函通知被告許石雄載明價金為000000000 元，明顯不合系爭契約之相同條件內容至明。殊難認係屬合法通知許石雄是否行使優先承買權，既尚未合法通知，則被告許石雄之優先承買權，自難逕認已消滅不存在。是原告主張被告許石雄就系爭契約之優先承買權已不存在等，尚有誤會，殊不可取。
⑵退而言之，縱令系爭契約係買賣系爭6 筆土地全部。惟按
土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在簡化共有關係（最高法院80年度台上字第2529號判決意旨參照）。又按土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此乃共有人之法定優先承買權，為法律所明定，不得任意創設。是共有人雖將數筆共有之土地合併出賣，惟並無創設優先承買權之效力，則他共有人自得僅對其中一筆共有土地行使優先承買權殊自不得要求應就共有土地標的有優先承買權之共有人承買全部標的（最高法院97年度台抗字第602 號裁定意旨參照）。準此縱令系爭契約係買賣包含許石雄應有部分土地在內，惟許石雄既已表明僅就系爭11地號土地部八行使優先承買權，自屬合法。原告主張被告許石雄未併同系爭土地全部行使優先承買，為不合法云云，尚有誤會，要不可取。被告許石雄既已表明就系爭11地號土地行使優先承買權，則被告許石雄之優先承買權自無不存在之事實。是原告主張被告許石雄系爭契約之優先承買權不存在等語，要不可取。
⑶至於土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地之
應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約（最高法院86年度台上字第1089號判決意旨參照）。被告許石雄行使優先承買系爭11地號土地後，自應依同一條件由被告許榮助等人與被告許石雄訂立買賣契約，若兩造均未進行簽訂買賣契約，其法律效果如何，核係另一問題，究與本件確認優先承買權存在與否無涉，附此敘明。
㈢原告請求被告移轉系爭11地號土地所有權登記，為無理由：
原告主張：被告應移轉系爭11地號土地所有權登記予原告等語。被告除許石雄外之其餘被告陳稱：同意原告之請求等語。被告許石雄則辯稱：被告許石雄無移轉系爭11地號土地應有部分予原告之義務等語。經查：
⑴按信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使
其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言；在信託人終止信託契約前，受託人並無返還受託物之義務。必俟信託人終止信託關係後，始得請求受託人返還信託財產，受託人僅負有將信託財產返還予信託人之義務（86年度台上字第3454號），是信託人於返還信託財產後，始有處分移轉之可能，在尚未返還之前，自無從為移轉處分之可能。
⑵雖被告許石雄辯稱：系爭11地號土地業經原告與許榮助等
10人及許行如解除買賣契約等語；原告則主張：原告與許榮助等10人及許行如並未解除系爭11地號土地之買賣契約等語。但查：
①不動產買賣，雙方當事人簽訂之買賣債權契約有效成立
，其後為辦理所有權移轉登記訂立物權契約，除特別約定外，物權契約解除，債權契約不因而失其效力，而買賣雙方所簽訂系爭土地買賣所有權移轉登記契約（即物權契約），雖經申請撤銷所有權移轉現值申報而解除，但出賣人未否認有負擔土地所有權移轉登記與買受之義務，足見土地之買賣債權契約並未解除（最高法院91年度台上字第1123號判決參照）。準此系爭11地號土地之物權契約已因撤回所有權移轉現值申報而解除，但被告許榮助等10人及許行如並未否認依系爭契約負擔系爭11地號土地所有權移轉登記與原告之義務，應認系爭11地號土地之買賣債權契約尚未解除。被告許石雄辯稱系爭第11地號土地買賣契約已經解除云云，不足採信。②原告與許榮助等13人及許行如共同簽署撤銷同意書，其
內容載明，經雙方同意撤銷原契稅、土地增值稅申報案（見本院卷第312、313頁）。足見，原告與許榮助等13人及許行如撤回土地現值申報案，此有100年3月3 日新北市政府稅捐稽徵處新莊分處北稅莊四字第1000009604號函在卷可稽（見本院卷第309 頁），僅係為退還已繳稅款而撤回申請，原告與被告許榮助等13人及許行如並未解除系爭11地號土地買賣契約：且因原告撤回系爭11地號土地現值申報案，係因被告許石雄主張優先承買權，而無從辦理所有權移轉登記之故，殊不得據此逕認原告已與被告許榮助等13人及許行如已合意解除系爭11地號土地買賣契約。
⑶除許石雄外之其餘被告依系爭契約固負有應將系爭11地號
土地應有部分移轉登記予原告之義務，但除被告許石雄外之其餘被告已將系爭11地號土地信託登記予原告，此有系爭11地號土地謄本在卷可稽，且信託登記目前仍有效存在，則被告目前並非登記為系爭11地號土地所有權人，殊無從逕將系爭11地號土地移轉登記予原告之可能。是原告請求除許石雄外之被告應移轉系爭11地號土地應有部分登記予原告，即有未洽。
⑷部分共有人依土地法第34條之1 規定將全部共有物出賣時
，買受人訴請履行移轉登記，解釋上自僅以出賣之共有人為被告即可。買受人於獲得勝訴判決確定時，依土地登記規則第95條之規定，得為單獨申請登記。此乃係基於法律直接規定使生處分之效力，與法定代理之性質不同。蓋法定代理之本質，應以不違反本人之利益為原則。從而未為出賣行為，亦未同意出賣之共有人，與買受人間並無債權債務關係，買受人對其即無移轉登記請求權。本件原告（買受人）訴請被告許石雄為所有權移轉登記，原告對被告許石雄欠缺買賣契約之法律關係，是原告請求被告許石雄移轉系爭11地號土地應有部分，核無理由，應予駁回原告此部分之訴。縱令系爭土地係買賣包含許石雄應有部分在內，惟按不動產既被執行查封，依土地登記規則第141 條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許債權人申請移轉登記，故債權人請求債務人辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡）。查被告許石雄所有之系爭11地號土地之應有部分，業經訴外人假扣押在案，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第30
0 頁），則此時被告許石雄所有系爭土地應有部分已喪失處分之權能，即處於給付不能之狀態，是原告請求被告許石雄移轉系爭11地號土地應有部分予原告，為無理由，應予駁回。
六、基上所述，原告訴請確系爭契約被告之優先承買權不存在，及請求被告移轉系爭11地號土地所有權登記予原告，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
書記官 蔡於衡