臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第396號原 告 賴中正訴訟代理人 陳永昌律師複代理人 陳柏均律師被 告 賴月櫻訴訟代理人 陳明暉律師複代理人 郭令立律師被 告 賴麗秋
賴月霞賴月嬌賴月娥賴嚴欽賴明珠上六人共同訴訟代理人 劉邦川律師複代理人 鄭玉鈴律師被 告 賴嚴達上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國100 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告賴嚴達未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。（最高法院19年上字第27臺北縣8 號判例參照）。本件原告起訴請求⑴被告賴月櫻應將坐落新北市板橋區（原臺北縣板橋市，99年12月25日改制，以下均為改制後名稱）重慶段5-1 地號土地所有權應有部分十二分之一移轉登記予原告。⑵被告賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等7 人應就其被繼承人賴嚴育所坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地辦理繼承登記號，連帶將上開土地所有權應有部分六分之一移轉登記予原告。核與本院94年度家訴字第46、47號（台灣高等法院95年度家上字第31號、最高法院96年度台上字第1955號）請求返還不當得利等事件，依不當得利及侵權行為法律關係，起訴請求：㈠被告（賴嚴育）應給付原告新台幣（下同）450 萬4,823 元，及其中269 萬3,181 元部分自79年4 月20日起、39萬181 元部分自89年10月17日起、142 萬1, 461元部分自80年3 月1 日起，至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡請求確認原告對於新北市○○區○○段55、55之1地號土地之公同共有權利存在。㈢被告應將新北市○○區○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1 地號土地面積11平方公尺，所有權應有部分各1/8 ，移轉登記予原告。㈣就第
1 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。核其當事人、訴訟標的及聲明均不同，依上開判例意旨，兩者非屬同一事件，合予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告及被告等人之祖父賴塗生與祖母賴𤆬育有四子：長子（養子）賴金土、次子賴嚴發（30年12月29日歿）、三子賴嚴育（96年1 月29日歿）、四子（養子）賴得盛（44年
8 月27日歿）；原告為賴金土之子，被告賴月櫻為賴得盛之女，其餘被告賴麗秋等七人為賴嚴育之子女。賴塗生於民國（下同）41年農曆5 月17日與賴𤆬，就賴塗生及曾祖父賴旺名下尚未分配部分之財產共立福字鬮書遺囑（下稱系爭鬮書，原證1 ）。因次房賴嚴發早於30年12月29日歿，故系爭鬮書記載：賴嚴發所應配得一房份之業產等物，經早日父母同子決議，將長房金土之次子名曰中正（即原告），及三房嚴育（即被告賴麗秋、賴月霞、賴月娥、賴月嬌、賴嚴欽及賴嚴達等七人之被繼承人）之長子名曰嚴欽，將此兩孫兒願過繼與次房嚴發為嗣男，永傳嚴發之香煙（見原證1 ，系爭鬮書第3 頁）。
（二）依台灣早年習慣，鬮書不以見證人及遺囑人簽名為要件，系爭鬮書業經立遺囑人、四大房繼承人、族長、立會六人及代筆人一人等人蓋章，並經公證在案（原證1 ），業已發生效力。縱認系爭鬮書以「蓋章」方式為之，與34 年10月25日台灣光復後施行之民法第1194條代筆遺囑規定要件不符，不生代筆遺囑之效力，然系爭鬮書仍為一般文書，且經被繼承人賴塗生、四大房繼承人、族長及立會人等人蓋章，並經法院公證載明：「請求人提出為後附之福字鬮書遺囑乙冊原件經核與影本相符」等語，依民事訴訟法第358 條規定，該文書推定為真正（如被告等否認其為真正，應負舉證責任），是以，依系爭鬮書記載：「早經父母同子決議，將長房金土之次子名曰中正…過繼與次房嚴發為嗣男」等語，以及該鬮書經賴塗生及族長等人蓋章等情，足證賴塗生與親屬會議早於民國41年農曆5 月17日之前業已為賴嚴發立嗣，選定原告為賴嚴發之繼承人，應屬無疑。
（三）再按台灣民事習慣調查報告，台灣早年有「子雖先於父而死，仍不以之為絕房，日後立過房子或螟蛉子，使其繼承」、「子比父先死，則由其父，如父已死，則由親屬，為已死之子，立過房子或螟蛉子」、「依台灣舊習慣，為繼承人之長子死亡，而無後嗣時，得由親族協議，追立其繼承人，使其承繼已死亡長子之地位，並承繼其遺產」等習慣，且台灣民事習慣調查報告記載「有關台灣民間遺囑，『台灣私法』略稱：遺囑涉及百般事項，雖無一定；但在台灣通常係就財產及遺孤之處置而為遺囑。…（二）關於繼承人之指定或廢除。雖未見有專為此製作之遺囑，但有於有關鬮分之遺囑，或絕嗣財產之託孤字中附載之例。例如在鬮書中預記將一房之子嗣過繼於早亡之他房，或在託孤字中記載將其養子革去等是。…」。又前司法行政部52.2.7台五十二函民決字第608 號函：「台灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子」（原證13）。參以大法官釋字第668 號解釋黃茂榮大法官之協同意見書（原證14）：「依當時之法律，在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，「選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後收養」或「追立繼嗣」，其繼承權係由養子身分而發生」法務部編，台灣民事習慣調查報告頁456 ）…是故，在繼承事故發生後，應讓被繼承人之親屬有組成親屬會議為被繼承人選定繼承人的可能。關於至遲應於何時選定，該條並無限制規定」。且「立繼（即立嗣）行為並不以書據為要件，只需證明確有承繼事實，即應認為有效。」、「民法繼承編施行前之法例，立繼不以立有繼書為要件，但其立繼事實有合法之證明，即不問其有無繼書或遺囑，即應認其為有效」最高法院著有17年上字第543 號判例、23年上字第1248號判決可參。是以，台灣早年有為絕嗣者立嗣（即死後收養、選定繼承人）之習慣，立嗣方式得依親屬會議為之，且不以書據為要件，但有將立嗣內容記載於鬮書內之例。
（四）按98年12月11日公布之大法官釋字第668 號解釋：「民法繼承編施行法第8 條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所訂『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」（原證3 ）其理由書載明：民法繼承編施行法第1 條及第8 條規定旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼承法規或習慣，故發生於00年00月00日之前，應適用台灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響；繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。且按最高法院47年台上字第289號判例旨揭：「本件被繼承人死亡時，為民國34年9 月3日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台灣習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承，既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定，從而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權，無再依同編施行法第8 條另定繼承人之餘地。」（原證2 ）。
（五）按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律及命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。大法官釋字第185 號解釋著有明文。因此，前揭台灣高等法院95年度家上字第31 號 確定判決，就系爭立嗣行為是否有效此重要爭點之判斷顯然違背法令，本件有關賴塗生為賴嚴發立嗣、原告為賴嚴發之繼承人等部分，無爭點效原則之適用；且大法官釋字第668 號解釋，有拘束全國法院之效力，法院自應依該解釋作為裁判依據，不應受前案確定判決之影響。被告等人空言辯稱本件無大法官釋字第668 號解釋之適用，要無可採。
（六）原告業經賴塗生及親屬會議依台灣舊有習慣，選定其為絕嗣子賴嚴發之繼承人。又選定繼承人不以記載於遺囑內為要件，故原告為賴嚴發之繼承人一事，與系爭鬮書是否具備台灣光復後施行之民法繼承篇「代筆遺囑」要件無關：
１、按最高法院39年度台上字第10號判例：「民法施行前之舊法例，獨子兼祧兩房，除兼祧當時有特別之訂定外，凡兼祧子所生之子，亦當然兼承其父所兼祧各房之後，而兼受其兩房之遺產……而被上訴人之父姜贊璜，曾於宏詩死亡後兼祧宏詩為子，及訟爭之業原為姜自駒之遺產等情，亦經原審斟酌證人姜芹舫之證言，及刑事確定判決內容以為認定，因以被上訴人應兼承宏詞宏詩兩房之後，而兼受兩房所繼姜自駒之遺業」（原證10），準此，選定繼承人不以遺囑方式為之，亦不以記載於遺囑上為要件，立嗣乙事得以證人、確定判決內容或其他證據證明之。
２、次按學者林秀雄教授認為：「繼承人對被繼承人有重大之虐待或侮辱，經被繼承人表示其不得繼承時，即喪失繼承權…被繼承人一旦為表示後，繼承人即喪失繼承權。經被繼承人將其剝奪繼承權之意思載明於某一文書上時，應已生失權之效果，是否得以該文書為遺囑，進而以不具備遺囑方式而認定表示行為無效，不無疑問」（原證11，林秀雄著，繼承法講義，第42～43頁）。換言之，學者林秀雄認為，法律行為不以遺囑方式訂立者，不得因該法律行為之意思表示記載於遺囑上，而該遺囑不具備遺囑方式不生遺囑效力，即認該法律行為亦屬無效。
３、查原告主張其為賴嚴發之繼承人之依據為：原告業經賴塗生及親屬會議依台灣舊有習慣，選定其為絕嗣子賴嚴發之繼承人。而該事實即繼承關係記載於系爭鬮書內。又選定繼承人不以遺囑方式為之，亦不以記載於遺囑上為生效要件，準此，系爭「選定繼承人」與系爭「鬮書」是否具備遺囑要件要屬二事；系爭鬮書僅係用來證明有選定繼承人一事存在之文書證據，不得以系爭鬮書不具備台灣光復後施行之民法繼承篇「代筆遺囑」要件，不生遺囑效力，即認系爭選定繼承人無效。
４、承前所述，系爭鬮書雖經台灣高等法院95年度家上字第31號確定判決認定不具備代筆遺囑之要件無效，然不影響系爭選定繼承人之效力。且台灣高等法院95年度家上字第31號確定判決認定系爭選定繼承人無效，亦非以系爭鬮書不具備代筆遺囑之要件無效為主要理由，而係認為立嗣行為之效力，應適用台灣光復後施行之民法親屬篇、繼承篇而為決定（見陳證4 ，台灣高等法院95年度家上字第31號判決第5 頁倒數第二行以下）。惟前揭見解，業經大法官釋字第668 號解釋所不採，足認該確定判決顯然違背法令，不得以該錯誤判決作為系爭選定繼承人效力之認定依據。況，自賴嚴發於30年12月29日死亡至民法繼承篇施行於台灣前，台灣正處二次世界大戰，戰火綿延，又光復後至41年間，逢中日政權交替、國民政府來台，政局動盪不安，實難以期待賴塗生及親屬會議為賴嚴發選定繼承人，故被告空言否認本件適用大法官釋字第668 號解釋，或否認系爭鬮書非真正，或辯稱系爭鬮書僅為財產目錄云云，均屬狡辯之詞，洵不可採。
５、準此，姑不論系爭鬮書是否生代筆遺囑效力，本件被繼承人賴嚴發於30年12月29日歿，繼承開始於民法繼承編施行前，而原告於41年農曆5 月17日之前，早經祖父、族長及其他親屬等人依台灣繼承舊慣，選定其為絕嗣子賴嚴發之繼承人，依前揭最高法院判例及大法官釋字第668 號解釋，選定繼承人不以在民法繼承編施行前選定為限，是以，賴塗生及親屬會議為賴嚴發立嗣行為依當時台灣舊有習慣，係合法有效，原告為賴嚴發之合法繼承人，彰彰明甚。
６、何況，由以下證據可證，原告及被告等人之家族均認原告為賴嚴發之嗣子：
⑴本件被告賴麗秋等七人之父賴嚴育與賴月櫻間之台灣板橋
地方法院72年度家訴字第37號民事訴訟（註：本件原告於該案為參加原告），賴嚴育所提之親屬系統附表將原告告列為賴嚴發之嗣子（見原證4 ，台灣板橋地方法院72年度家訴字第37號判決附表），且賴嚴育於該案起訴狀事實及理由欄第11行至13行載明：「民國四十年（按：應為41年）農曆五月十七日並與賴塗生共立遺囑，除作為祭祀公業及其二老終生養贍及百年後之費用者外，將其財產悉按四房分之。即賴金土（賴塗生之養子）、賴中正＆嚴欽（分別為賴金土、賴嚴育之子）、原告及賴得盛」，並提出系爭鬮書影本及訃文影本為證（見99年10月18日民事陳報狀陳證2 第19、21、23 、24 頁）。該訃文亦載明「孤哀子：金土、嚴發、嚴育、得盛、學禮（註：得盛死後，其妻賴滿之招贅夫為學禮）」足證被告賴麗秋等七人之父賴嚴育承自認原告為賴嚴發之繼承人，且家族親屬亦認已為賴嚴發立嗣，該房並無倒房，否則祖母賴之訃文上何以將賴嚴發此房列入其內？⑵被告賴嚴育於台灣高等法院89年度重上字第297 號事件，
亦自認系爭鬮書為真正（見原證4 ，台灣高等法院89年度重上字第297 號第2 頁第39行、第4 頁35、36行。註：該判決中被上訴人乙○○即為賴嚴育）。
⑶原告之祖父賴塗生及祖母賴𤆬墓碑上刻有「男四大房立石
」（原證9 ），顯見賴塗生及親屬等人確有為賴嚴發立嗣，該房並無倒房，且渠等喪葬費用均由四大房（含原告在內）分擔之。
⑷按「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別
有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。」最高法院20年上字第724 號判例（原證12）參照。
由前揭兩造於他案訴訟可知，被告賴麗秋等七人之父賴嚴育承自認原告為賴嚴發之繼承人，除非被告舉證證明賴嚴育於另案主張不實且系爭鬮書記載非真正，否則，法院自可將賴嚴育自認乙節援為本案認定事實之根據。
７、綜上，系爭鬮書固於41年間訂立，然於光復初期，民間仍有援用早年台灣繼承慣例之習慣，而依台灣早年習慣，鬮書記載不以見證人及遺囑人簽名為要件，系爭鬮書既經蓋章及法院公證，已合法生效。縱認系爭鬮書與光復後施行之民法第1194條代筆遺囑要件不符，仍不影響原告業經賴塗生及親屬會議將之立為賴嚴發之嗣子一事，懇請鈞院鑒察，勿受前揭違背法令之確定判決影響，以維原告之權益。
（七）賴嚴發之繼承人僅為原告一人：
１、按司法院院字第2643號解釋：「原呈所稱甲之姪乙，如於甲死亡時已為胎兒，依當時之法律，應立為甲之嗣子者，雖出生於民法繼承編施行之後，亦為同編施行法第八條所稱之其他繼承人，若乙於甲死亡時未為胎兒，則惟出生於同編施行之前，依當時之法律，應立為甲之嗣子者，始為同條所稱之其他繼承人。」（原證5 ），光復後院字第3842號解釋亦認：「甲之妻乙如依民法繼承編施行法第八條及民法第一千一百四十四條之規定，自同編施行之日起繼承甲之遺產，則乙死亡時此項遺產為乙之養女丙所繼承，丙之繼承權被甲之侄丁戊侵害，自得請求回復，倘甲有同編施行法第八條所稱之其他繼承人，則乙未嘗繼承甲之遺產，除乙別有取得甲遺產上權利之法律上原因外，丙不能以其為乙之繼承人而承受甲之遺產，丁戊占有甲之遺產縱無正當之權原，亦非侵害丙之繼承權，丙對丁戊自無繼承回復請求權。至乙是否自同編施行之日起繼承甲之遺產，可參照院解字第二九二五號解釋。丁戊是否同編施行法第八條所定甲之其他繼承人，可參照院字第二六四三號解釋。又甲於同編施行前死亡，而於同編施行後十餘年經親屬會議為之立嗣者，所立嗣子溯及繼承開始之時為甲之遺產繼承人…」（原證6 ），因此，如於被繼承人死亡時，繼承人已為胎兒，依當時之法律或習慣，應立為被繼承人之嗣子；如被繼承人死亡時，繼承人尚未為胎兒，然其出生於民法繼承編施行前者，依當時之法律或習慣，立為被繼承人之嗣子者，始為合法繼承人。
２、查系爭鬮書除載明原告為賴嚴發之嗣子外，雖記載三房長子賴嚴欽同為被繼承人賴嚴發之嗣子云云，惟依前揭實務見解，本件原告出生於00年0 月00日，於被繼承人賴嚴發死亡時已為胎兒，立為賴嚴發之嗣子，本屬合法有效，然被告賴嚴欽出生於00年0 月00日，於賴嚴發死亡時尚未為胎兒，且出生於民法繼承編施行於台灣之後，依前揭司法院院字第2643號解釋，不得立為賴嚴發之嗣子，準此，賴塗生為賴嚴發立賴嚴欽為嗣子部分，應屬無效，賴嚴發之合法繼承人應為原告一人。
（八）系爭土地為賴塗生之遺產，原告代位繼承之，然被告賴月櫻及賴麗秋等人之被繼承人賴嚴育未經原告同意，擅自將系爭土地登記為渠等名下，顯已妨害原告已取得該土地之所有權，是以原告請求確認其對系爭土地有公同共有權存在，並請求被告等人將系爭土地之繼承登記予以塗銷，應屬有理：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決上之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種侵害之危險、不妥狀態，能以對於被告之確認判決將之除去者而言（最高法院27年度上字第316 號、52年度台上字第1240號判例參照）。且按公同共有人相互間提起確認自己有公同共有權之訴，不必以其他公同共有人全體為公同被告（最高法院68年度第10次民事庭會議決議參照）。
２、次按繼承人自繼承開始時，除法律另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割財產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。且公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第1148條、第1151條及第828 條第3 項分別定有明文。又「司法院大法官會議釋字第107 號及第164 號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或親奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在……而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，只是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第75
9 條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。」最高法院83年度台上字第2175號判決要旨（原證7 ）可參，又同院85年度台上字第8 號判決（原證16），斯同此旨。
３、經查，系爭鬮書載明曾祖父賴旺所有○○○鎮○○段第22
6、235 、239 及239 之2 等地號土地由四大房永遠輪流為祭祀公業（見原證1 ，系爭鬮書第21頁），且前揭235地號土地，憲改為板橋市○○段第5 號土地，並分割增加5-1 地號（即系爭土地）及5-2 地號（原證8）。惟查，原告家族未成立祭祀公業，無祭祀公業存在之事實，因此，兩造之祖父賴塗生繼承賴旺之前揭土地，於60年3 月19日賴塗生死亡後，為賴塗生之遺產，因祖母賴及賴蚶等六女均拋棄繼承，故系爭土地於分割以前，應為繼承人賴金土、賴嚴發（即原告之父）、賴嚴育（即被告賴麗秋等七人之父）及賴得盛（即被告賴月櫻之父）等四人公同共有。又因繼承人賴嚴發於繼承開始前，30年12月29日死亡，則由原告依民法第1140條代位繼承；繼承人賴得盛亦於繼承開始前，44年8 月27日死亡，由賴月櫻代位繼承，因此，系爭土地應為繼承人賴月櫻、賴嚴育、賴金土及原告等四人公同共有。易言之，原告業已取得系爭土地之所有權，依民法第759 條規定，其所有權不因未辦理繼承登記而受影響。
４、詎料，被告賴月櫻、被告賴麗秋等七人之父賴嚴育及訴外人賴金土，於88年10月26日未經原告同意，竟就系爭土地共同辦理繼承登記為：所有權人賴嚴育、權利範圍二分之一，所有權人賴金土、權利範圍四分之一，所有權人賴月櫻，權利範圍四分之一。依民法第828 條第3 項規定，該繼承登記顯然無效，且被告賴月櫻等人之行為已妨害原告已取得系爭土地之權利，致原告於私法上之地位受到侵害。然因訴外人賴金土於95年2 月23日將其取得之土地出售予訴外人劉賴偉，被告賴月櫻亦於97年11月27日將其取得之部分土地，即系爭土地權利範圍31225/200000部分贈與台北縣板橋市（見原證8 ），因此，除上開移轉登記予第三人之部分外，被告等人就系爭土地其餘部分所為之繼承登記自屬無效。
５、又系爭土地原已依土地法辦理登記，依大法官釋字第107號及第164 號解釋，原告基於系爭土地真正所有權人之除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，無民法第125 條消滅時效規定之適用，且因賴嚴育已於96年1 月29日死亡，其繼承人分別為被告賴麗秋等七人，依民法第1148條第1 項及第1153條第1 規定，被告賴麗秋等七人對於賴嚴育之塗銷義務，負連帶責任。從而，原告爰求判決如訴之聲明（一），確認原告就系爭土地，權利範圍200000分之118775部分有公同共有權存在，並依民法第767 條中段規定，求為命如訴之聲明（二）、（三），被告等人將系爭土地之繼承登記應予以塗銷之判決，應屬有理。
（九）本件被告等人係妨害原告業已取得之土地所有權，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用，故本件並無罹於時效：
１、按最高法院83年台上字第2867號判決認：「惟查被上訴人既為吳火成繼承人之一，依民法第1148條之規定，於吳火成死亡時，當然取得系爭不動產之公同共有權利，上訴人置被上訴人於不顧，將系爭不動產登記為自己所有，自係侵害被上訴人對於系爭不動產之公同共有權，被上訴人行使其共有權，本於民法第767 條之規定，請求上訴人將上開繼承登記塗銷，核屬有據。按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用，此有最高法院53年台上字第592 號判例可供參照……上訴人係於62年7 月28日申辦繼承登記同年8 月1 日辦畢登記，距吳火成死亡時，已近17年，彼等所侵害者，自應認係被上訴人已取得之共有權而非繼承權，被上訴人主張請求權並未罹於時效，難謂無據……系爭不動產既已依我國土地法辦理登記，被上訴人之回復請求權自無民法第125條消滅時效規定之適用」（原證17），又同院85年台上字第8 號判決亦認：「被上訴人既已因其被繼承人蔡金連死亡，繼承而取得系爭土地所有權，則上訴人在後之前開行為自屬侵害其已因繼承而取得之權利，上訴人抗辯所侵害者為被上訴人之繼承權，其繼承回復請求權已罹於時效而消滅云云，亦無可取…蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅」（見原證16）。
２、經查，被繼承人賴塗生於00年0 月00日死亡，依民法第1148條規定，原告於斯時即繼承被繼承人財產上一切權利義務。又被告賴月櫻及賴麗秋等七人之父賴嚴育至88年10月
26 日 始辦理繼承登記（原證8 ），距賴塗生死亡時，已近28年。期間，賴嚴育更曾於台灣板橋地方法院72年度家訴字第37 號 民事訴訟中，提出親屬系統表，被告賴月櫻於該案對該親屬系統表亦不爭執，為該案法院所採認（見原證4 ，台灣板橋地方法院72年度家訴字第37號判決附表），依前揭最高法院83年台上字第2867號判決意旨，被告等人所侵害者，自應認係原告已取得之共有權而非繼承權，又系爭不動產既已依我國土地法辦理登記，是以，原告依民法第767 條中段，請求排除侵害之除去妨害請求權，自無民法第125 條消滅時效規定之適用。準此，被告等人辯稱依民法第1146條規定，原告之請求權業已罹於時效云云，即非可採。
（十）綜上所陳，原告為賴嚴發之繼承人，自得代位繼承賴塗生之遺產，又被告等人於88年10月26日始辦理繼承登記，距賴塗生死亡時，已近28年，被告等人所侵害者係原告已取得之共有權，而非繼承權，又系爭不動產既已依我國土地法辦理登記，故原告依民法767 條之規定，聲明：㈠確認原告就座落新北市○○區○○段○○○ ○號面積386 平方公尺土地，權利範圍200000分之118775部分有公同共有權存在。㈡被告賴月櫻應就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積386 平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。㈢被告賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等七人應連帶就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積38
6 平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷等語。
二、被告賴月櫻則以：
（一）就起訴書所載事實及證據不爭執部分：
１、原告及被告之祖父賴塗生與祖母賴𤆬育有四子即長子( 養子) 賴金土、次子賴嚴發(30 年12月29日歿) 、三子賴嚴育(96 年1 月29日歿) 、四子( 養子) 賴得盛(44 年8 月27日歿) 。原告為賴金土之子，被告賴月櫻為賴得盛之女，其餘被告賴麗秋等人為賴嚴育之子女。
２、原屬賴塗生所有坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地，現改為板橋市○○段○ ○號併分割增加5-1 地號土地及5-2 地號土地。
３、系爭土地登記之共有人原為賴嚴育( 權利範圍1/2)、被告賴月櫻及訴外人賴金土( 權利範圍各為1/4)。嗣於95年間賴金土將其應有部分出賣予訴外人劉賴偉，而劉賴偉及被告賴月櫻又於97年間分別將其應有部份31225/200000贈與臺北縣板橋市，故目前系爭土地之登記所有權人為賴嚴育
(權利範圍1/2)、被告賴月櫻( 權利範圍18775/200000)及劉賴偉( 權利範圍18775/200000) 。
４、就起訴書附件1 「親屬關係圖」，除其中虛線部分( 即賴中正、賴嚴欽「兼祧子( 嗣子) 」部分) 外，其他部分不爭執。
５、就起訴狀原證1 之「公證書」之真正不爭執。
６、就起訴狀所檢附之附件2 ：日據時代戶籍謄本及原證2–8等文件之真正均不爭執。
（二）就起訴書所載事實及證據有爭執部分：
１、否認原證1 「福字鬮書遺囑」之真正，雖原證1 同時檢附公證書，惟該公證書之性質應屬對於私文書影本之「認證」。又縱認系爭鬮書為真正，亦屬無效。
２、否認原告為賴嚴發之嗣子（兼祧子），亦即否認原告為賴嚴發之繼承人。
（三）系爭鬮書是否有效？
１、原告應就系爭鬮書之真正，負舉證責任。
２、又縱認該系爭鬮書為真正，惟按「法律行為，不依法定方式者，無效」，民法第73條前段定有明文。次按民法第1194條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」，即民法關於代筆遺囑規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，遺囑人及見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第
3 條第2 項蓋章代簽名、第3 項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。又代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。
３、查依該系爭鬮書所載，賴塗生係於34年10月25日臺灣光復後之41年農曆5 月17日書立系爭鬮書，系爭鬮書之效力如何，自應適用行為當時之法律，即光復後施行之民法親屬編、繼承編而為決定。依系爭鬮書所示立遺囑人賴塗生、賴及見證人即立會人林長雲、林跳、江生、林連福、汪金傳，族長賴義全、代筆人林嵩齡等均係蓋章，立遺囑人賴塗生、賴𤆬亦未於遺囑上簽名或按指印，與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，揆諸前揭說明，系爭鬮書自屬無效。而上開見解業經最高法院96年度台聲字第920 號裁定所確認( 併參該案之二審判決即臺灣高等法院95年度家上字第31號判決及一審判決即臺灣板橋地方法院94年度家訴字第46號判決) 。
（四）原告是否為賴嚴發之繼承人而得代位繼承系爭土地，並依民法第767 條規定訴請返還土地？
１、查原告依據系爭鬮書並引用最高法院47年台上字第289 號判例及大法官會議釋字第668 號解釋，認其為賴嚴發之兼祧子（嗣子) ，應代位賴嚴發繼承賴塗生之系爭土地云云。
２、惟查系爭鬮書不具備代筆遺囑之法定要件已屬無效，業如前述，則原告依據系爭鬮書主張其為賴嚴發之嗣子（兼祧子) 已屬無據。縱認原告為賴嚴發之嗣子不因系爭鬮書不具備代筆遺囑之要件無效而受影響。惟按死後收養係民法施行前對於絕嗣者，為傳遞香煙之目的，為絕嗣者立嗣之民間習慣。而民法親屬編、繼承編於20年5 月5 日施行以後，則不承認此一民間習慣，觀諸民法繼承編施行法第7條：「民法繼承編施行前，所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同」，及司法院29 年8月17日院字第2048號：「民法繼承編施行前所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同，為民法繼承編施行法第7 條所明定，法律上對其與嗣父同一親屬關係之嗣母( 民法親屬編施行法第
9 條) ，並未限制其代位繼承，來呈所稱已嫁之女，先於其父而死亡，其父之繼承開始，在該編施行之後，依民法第1140條，自應由其嗣子代位繼承其應繼分」即可知曉。
３、查賴塗生係於41年農曆5 月17日書立系爭鬮書敘及立原告及賴嚴欽為賴嚴發之嗣子，而該立嗣行為之效力如何，自應適用台灣光復後施行之民法親屬編、繼承編而為決定，要無沿用日據時期民間習慣之餘地。復查，系爭鬮書雖記載「…．但次房嚴發經於17歲時業已亡故。而嚴發所應得分配一房份之業產等物。經早日父母同子議決。將長房金土之次子名曰中正及三房嚴育之長子名曰嚴欽。將此兩孫兒願共同過繼與次房嚴發為嗣男。永傳嚴發之香…」等內容，對照賴嚴欽出生日期為37年5 月20日以觀，則賴塗生指定原告、賴嚴欽為賴嚴發之嗣男，應係在37年5 月20日賴嚴欽出生以後或於41年農曆5 月17日書立系爭鬮書之時，不論何者，民法親屬編、繼承編均已施行於台灣，而死後收養行為依當時有效施行之民法規定，要難謂適法有效，已如前述，原告自無從依台灣光復前舊有之民間習慣，以養子身分代位繼承賴嚴發之應繼分而對賴塗生之遺產有所主張。本件與原告所引用最高法院47年台上字第289 號判例及大法官會議釋字第668 號解釋不同。原告於賴塗生於00年0 月00日死亡時並非賴嚴發之養子，自無代位繼承問題。
４、綜上，原告既非賴嚴發之養子，自無代位繼承問題，則其依據民法第767 條規定請求返還土地，自無理由。
（五）聲明：原告之訴駁回等語。
三、被告賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴明珠則以：
（一）程序部分：本件係屬重複起訴，違反一事不再理原則，鈞院應將原告起訴予以駁回：
１、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。…七、…或其訴訟標的為確定判決效力所及者。」民事訴訟法第400 條第1 條、第401 條第1 項及第249 條第1 項第7 款末段訂有明文。
２、查原告業曾於另案依上開理由起訴請求賴嚴育返還不當得利等事件，經台灣板橋地方法院94年度家訴字第46、47號判決、台灣高等法院95年度家上字第31號判決皆駁回原告之請求：「…上訴人（即賴中正）於賴塗生於00年0 月00日死亡時並非賴嚴發之養子，自無代位繼承問題」，該二判決更經最高法院96年度台上字第1955號裁定駁回，嗣原告聲請96 年 度台聲字第920 號再審亦遭駁回，駁回理由亦指稱：「…聲請人對賴塗生之遺產既無繼承權，其依代位繼承、生前贈與、不當得利、侵權行為、代償請求等法律關係訴請相對人移轉系爭土地、給付補償費及確定公同共有關係存在，均無理由…」（原證一）。
３、觀上揭相關判決，原告於前案起訴對象為賴嚴育係賴塗生之繼承人；於本案再次以賴月櫻、賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠為被告，其皆同屬賴塗生之繼受人，其中賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等7 人更為前案被告賴嚴育之繼承人，實屬當事人相同；其次，原告前案主張係其得本於賴嚴發養子之地位代位繼承賴塗生之權利義務；於本案再次主張其為賴嚴發養子，得代位繼承賴塗生之權利義務，實屬訴訟標的相同；再者，原告於前案起訴聲明返還徵收補償金及新北市○○區○○段○○○號、55之1 地號，所有權應有部分各8 分之1 ；於本案則請求被告等人應返還新北市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分各十二分之一、六分之一予原告，皆係賴塗生之遺產或本於遺產而來之權利，實屬訴之聲明相同。
４、綜前所述，原告本件請求與上開前案當事人、訴訟標的及訴之聲明皆屬相同，實乃同一案件，前案既經判決確定發生既判力，原告與本件再行起訴，即違反重複起訴禁止原則，懇請鈞院依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定，予以裁定駁回，避免浪費司法資源。
５、復按，最高法院96年度台上字第1782號判決要旨：「法院確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得再作相異之判斷，此源於訴訟法上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂爭點效，亦當為程序法所容許。」。本案若無既判力，然重要相關爭點業經前案完全予以審酌，自應發生「爭點效」。
（二）實體部分：
１、本件原告起訴請求，業已罹於繼承回復請求權時效，說明如下：
⑴按，「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回
復之。前項請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。自繼承開始起逾十年者，亦同。」民法第1146條訂有明文。本件原告主張被告等人侵害其應繼分，然被繼承人賴塗生早於60年3 月19日逝世，原告如認其繼承權被侵害，迄今業已逾上開繼承回復請求權10年之時效。
⑵況，原告並非賴嚴發之養子（前案確定判決已詳為論述）
，就賴塗生名下土地本無繼承權，就系爭土地無由取得所有權人地位，是以原告主張根據大法官釋字第107 號及第
164 號，真正所有權人就已登記之不動產無民法第125 條消滅時效之適用，就原告本非所有人而言，該主張實屬風馬牛不相及，全然無稽。
２、系爭鬮書於文書之形式及實質真正皆不符合，說明如下：⑴本案系爭鬮書絕不因釋字第668 號解釋公布變成有效。蓋
，系爭鬮書已經前案確定其不符合代筆遺囑之形式效力，本身即已欠缺文書之形式真正性；況其書立之內容亦屬死後收養之民法所不承認之親子關係、繼承關係及任何身分關係，意即亦不符合文書之實質真正性。
⑵既然，系爭鬮書不符合遺囑要件，業經前案判決認定係屬
無效，無效之法律行為，乃屬自始無效，是以該遺囑既無遺囑效力、亦無契約效力，僅為一財產目錄，更非原告所稱得認定、形成原告與賴嚴發間之收養關係，原告主張全無理由。
⑶按98年12月11日公布之大法官釋字第668 號解釋及其理由
書：「民法繼承編施行法第8 條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所訂『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」；「…故發生於00年00月00日之前，應適用台灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響；繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」云云，惟根據大法官意旨亦已言明「繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者…」，意即所謂繼承舊慣，亦應以當時有效之法規及被承認之習慣為限，方有所謂後續選定繼承人之問題。
⑷查賴嚴發係30年12月29日歿，而賴塗生書立「福字鬮書」
係37年5 月20日賴嚴欽出生以後或於41年農曆5 月17日之時，不論何者，均於民法親屬編、繼承編施行日期20年5月5日 之後，觀諸已施行之親屬編、繼承編，其時已不承認死後收養為絕嗣者傳遞香煙之該民間習慣，死後收養行為依當時有效之民法規定，即要難謂適法有效，原告自無從依台灣光復前舊有之民法習慣，以養子身份代位繼承賴嚴發之應繼分對賴塗生之遺產有所主張。
３、本案原告請求所援引之釋字第668 號解釋及判例，其案情與本案迥異，全然無法類比適用於本案，說明如下：
⑴根據大法官該號解釋理由書末段，特別指出為維護法秩序
安定，適用對象限於：「查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編為時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第八條所定『依當時法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，…」。
⑵查賴嚴發於30年12月29日即告死亡，即便謂民法繼承編於
34年10月24日後方於台灣地區施行，然30年12月29日距離34年10月24日，中間長達近4 年，隨時皆得選定繼承人，並無任何難以期待或無從於施行前選定之不能之情，然賴塗生書立系爭鬮書時點係民國41年，距離繼承編施行日期至為久遠，全然無難以期待或無從於施行前選定之各種情節，原告以該號解釋作為得追溯選定繼承人之依據，全無理由。
⑶次查，原告以賴嚴發於30年12月29日死亡至民法繼承編施
行於台灣前，台灣正處二次世界大戰，實難以期待賴塗生及其親屬會議為賴嚴發選定繼承人云云，亦屬無理，蓋繼承編於34年10月24日即已施行，距離賴塗生書立系爭鬮書之41年農曆5 月17日，亦屬長達7 年之久，更無難以期待或無從於施行前選定繼承人之之各種情節。
４、原告所援引之任何謂之習慣者，皆與本案無關，全屬混淆是非、魚目混珠之舉，茲整理臚列說明如下：
⑴原告所引之最高法院47年台上字第289 號判例：「本件被
繼承人死亡時，為民國34年9 月3 日（註：距離34年10月
24 日 該日期至為接近），尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無定繼承人，依當時有效法例，應適用台灣習慣處理，經其親屬會議合法選認之戶長，…，從而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權，…」，係指經當時有效法例並且親屬會議就被繼承人之遺產合法選認之戶長，與本件不僅係賴嚴發死後收養行為，且實則系爭鬮書亦屬無效，復無所謂親屬會議合法選認，況且賴嚴發死亡時亦無留有遺產卻無人繼承等節，亦屬全然不同之事實背景，要難相互類比援引，原告相關主張顯有誤會。
⑵次查，原告準備（二）狀所引台灣民事習慣調查報告相關
習慣，不僅亦全與本案事實大相逕庭，且該習慣皆存在於明治年代（西元1868年至1912年），時間點皆在民法親屬編、繼承編施行之20年5 月5 日前，更足證該等習慣皆為民法施行編所不承認。
⑶再查，原告準備（三）狀援引台灣高等法院39年度台上字
第10號判例：「民法施行前之舊法例，獨子兼祧二房，除兼祧當時有特別之訂定外，凡兼祧子所生之子，亦當然兼祧其父所兼祧各房之後，而兼受其兩房之遺產…，而被上訴人之父姜贊璜，曾於宏詩死亡後兼挑宏詩為子，及訟爭之業原為姜自駒之遺產等情」云云，該判例詳細論述所謂獨子兼祧二房，即便兼祧子繼承二房之遺產，然繼承之遺產本即被繼承人所有，該獨子原本即得繼承全部財產，是以再由獨子之子繼承該二房之全部遺產，本即事理之當然；此本件與『死後收養』行為係民法親屬、繼承編直接認定無效排除適用之全然無效之法律行為，其情顯然迥然不同、大異其趣；更何況，細閱該段判例全文，原告有刻意節略部分文意，而所節略部分之原文係『宏詩死亡於清宣統三年』，年代早為民國之前，且該判例開宗明義已言及：「按民法施行前之舊法例」，意即『兼祧子』亦屬舊制，亦為施行後之民法親屬編、繼承編所不承認。
５、應再為強調者，被告等人從未承認原告為賴嚴發之繼承人，況繼承事件屬身分關係，亦非得以當事人自認方式或自行書立方式予以決定。蓋身分關係及繼承關係皆屬『法定主義』，需由法律所明定，說明如下：
⑴原告所引台灣板橋地方法院72年度家訴字第37號民事訴訟
，該案訴訟標的所指涉對象，僅係訴外人賴○有就自身財產為遺贈四房之意思，並認定其合法繼承人賴月櫻、賴秀琴就超出特留份部分移轉予賴金土、賴中正，然該案中並無實質認定原告與與賴嚴欽究竟是否為賴嚴發之養子，其情與本案迥異。
⑵次查，原告所援引之學者林秀雄：「繼承人對被繼承人有
重大虐待或侮辱，經被繼承人表示其不得繼承時，即喪失繼承權…被繼承人一旦為表示後，繼承人即喪失繼承權。經被繼承人將其剝奪繼承權之意思載明於某一文書上時，應已生失權之效果是否得以該文書為遺囑，進而以不具備遺囑方式而認定表示行為，不無疑問。」，係學者林秀雄針對法條所規定被繼承人剝奪繼承人之繼承權，應為如何之要件始足當之而為討論，本即與「全然無效」之「死後收養」行為無關，且該段論著更凸顯身分關係、繼承關係本即採『法定主義』之宗旨，更何況以剝奪繼承權實務上尚且傾向於應以遺囑方式為之，則如何得產生如原告所言：得將既不生效力之遺囑；復為民法所不採之「死後收養」行為，逕行轉換成一般文書，並產生『自認死後收養』之荒謬結論！
６、綜前所述，原告主張得依最高法院判例及大法官釋字第66
8 號解釋，成為賴嚴發之合法繼承人，就被繼承人賴塗生之遺產主張代位繼承，基此起訴以訴之聲明第一、二項，主張被告等人移轉登記座落台北縣板橋市○○段○○○ ○號土地應有部分各十二分之一、六分之一予原告云云，全無理由。
７、為此聲明：原告之訴駁回等語。
四、被告賴嚴達經通知未到庭，復未提出任何書狀為聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項：
（一）原告及被告之祖父賴塗生與祖母賴𤆬育有四子即長子（養子）賴金土、次子賴嚴發（30年12月29日死亡）、三子賴嚴育（96年1 月29日死亡）、四子（養子）賴得盛（44年
8 月27日死亡）。原告為賴金土之子，被告賴月櫻為賴得盛之女，其餘被告為賴嚴育之子女。
（二）原屬賴塗生所有坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地，現改為新北市○○區○○段○ ○號並分割增加5-1 地號土地及5-2 地號土地。
（三）系爭土地登記之共有人原為賴嚴育（權利範圍2 分之1 ）、被告賴月櫻及訴外人賴金土（權利範圍各4 分之1 ）。
嗣於95年間賴金土將其應有部分出賣予訴外人劉賴偉，劉賴偉與被告賴月櫻又於97年間分別將其應有部分31225/200000贈與臺北縣板橋市，目前系爭土地之登記所有權人為賴嚴育（權利範圍2 分之1 ）、被告賴月櫻及訴外人劉賴偉（權利範圍各18775/200000）。
（四）就起訴狀原證1 之公證書、日據時代戶籍謄本及原證2至8之文件均屬真正。
六、本件爭點及法院之判斷：本件原告主張伊為賴嚴發之兼祧子，伊祖父賴塗生及祖母賴𤆬，就賴塗生及曾祖父賴旺名下尚未分配部分之財產共立福字鬮書遺囑，將其所有土地作四大房均分執掌，系爭土地由四大房永遠輪流為祭祀公業，惟嗣後並未成立祭祀公業，故兩造之祖父賴塗生繼承賴旺之遺產，賴塗生於00年0 月00日死亡後，依大法官會議668 號解釋，賴塗生與親屬會議早於民國41年農曆5 月17日之前業已為賴嚴發立嗣，選定原告為賴嚴發之繼承人，原告自得代位繼承賴塗生之遺產，被告賴月櫻及其餘被告之父賴嚴育與訴外人賴金土於88年10月26日就系爭土地辦理繼承登記時，將原告排除在外，顯然侵奪原告代位繼承之所有物等語，被告則辯稱系爭鬮書不生代筆遺囑效力而無效，且大法官會議第668 號解釋，並不適用於本件，況本件原告起訴請求，業已罹於繼承回復請求權時效等語。是本件應審究之爭點厥為：（一）系爭鬮書及賴塗生為賴嚴發立嗣是否有效？本件有無大法官會議第668 號解釋之適用？（二）原告之請求，是否已罹於繼承回復請求權消滅時效？本院之判斷如下：
（一）系爭鬮書及賴塗生為賴嚴發立嗣是否有效？本件有無大法官會議第668 號解釋之適用？
１、兩造之祖父為賴塗生、祖母為賴李有；而賴塗生出生於民國前20年7 月21日，曾與賴蘇西、賴李有及賴𤆬（依卷附之現今及日據時代之戶籍登記簿，其姓名（氏名）欄均填載為「賴𤆬」，然日據時代戶籍登記簿之記事欄則稱之為「賴黃𤆬」，信其時日本對於夫妻採同氏之制度所致，以下均按現今戶籍登載之「賴𤆬」載述之）結婚成為夫妻。
賴塗生與賴𤆬育有四子即長子（養子）賴金土、次子賴嚴發（30年12月29日死亡）、三子賴嚴育（96年1 月29日死亡）、四子（養子）賴得盛（44年8 月27日死亡）。原告為賴金土之子，被告賴月櫻為賴得盛之女，其餘被告為賴嚴育之子女。系爭鬮書乃賴塗生生前於民國41年農曆5月17日與賴𤆬所立。賴嚴發為賴塗生之次子，與賴塗生、賴𤆬三人先後於30年12月29日、60年3 月19日、72年1 月13日死亡。賴𤆬並於賴塗生死亡後2 個月內之60年5 月6日書立對於賴塗生遺產之繼承權拋棄書，復向其他繼承人為拋棄繼承權之意思表示，依當時民法之規定業已發生拋棄繼承之效力，賴𤆬因而對於賴塗生之遺產並無繼承之權利。原登記為賴塗生名下之臺北縣○○鎮○○段第235 號土地，現改為新北市○○區○○段第5 地號，並分割增加5-
1 地號，並由被告賴月櫻、訴外人賴金土繼承登記應有部分各四分之一，其餘二分之一則由被告賴麗秋等六人之被繼承人賴嚴育繼承登記，嗣於95年間賴金土將其應有部分出賣予訴外人劉賴偉，而劉賴偉及賴月櫻又於97年間分別將其應有部分31225/200000贈與臺北縣板橋市，目前系爭土地之登記所有權人為賴嚴育（權利範圍2 分之1 ）、被告賴月櫻及訴外人劉賴偉（權利範圍各18775/200000 ）等情，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、日據時期戶籍謄本、系爭鬮書遺囑、系爭土地謄本及異動索引等件在卷可稽（參本院板橋簡易庭99年度司板調字第205 號卷第16頁至49頁、第83頁至88頁），堪信為真。
２、按98年12月11日公布之大法官釋字第668 號解釋及其理由書：「民法繼承編施行法第8 條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所訂『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」；「…故發生於00 年00 月00日之前，應適用台灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響；繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」云云，惟根據大法官意旨亦已言明「繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者…」，意即所謂繼承舊慣，亦應以當時有效之法規及被承認之習慣為限，方有所謂後續選定繼承人之問題。經查：
⑴賴嚴發係於30年12月29日死亡，而賴塗生書立「福字鬮書
」則在41年農曆5 月17日之時，而原告則於00年0 月00日出生，不論何者，均於民法親屬編、繼承編施行日期20年
5 月5 日之後，觀諸已施行之親屬編、繼承編，其時已不承認死後收養為絕嗣者傳遞香煙之該民間習慣，死後收養行為依當時有效之民法規定，即難謂適法有效。
⑵又依大法官會議釋字第668 號解釋理由書末段，其適用對
象限於：「查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編為時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第八條所定『依當時法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，…」。而本件賴嚴發於30年12月29日即告死亡，即令謂民法繼承編於34年10月24日後方於台灣地區施行，然30年12月29日距離34年10月24日，中間長達近4 年，隨時皆得選定繼承人，並無任何難以期待或無從於施行前選定之不能之情，然賴塗生書立系爭鬮書時點係民國41年農曆5 月17日，其距離繼承編施行日期亦已6 年餘，尚難認有難以期待或無從於施行前選定之各種情節，是原告以大法官上開解釋作為得追溯選定繼承人之依據，尚乏依據。
３、原告主張伊為賴嚴發之兼祧子，伊祖父賴塗生於00年將其所有及曾祖父賴旺名義下尚未分配部分之財產書立系爭鬮書，將其所有土地作四大房均分執掌，系爭土地由四大房永遠輪流為祭祀公業，惟嗣後並未成立祭祀公業，故兩造之祖父賴塗生繼承賴旺之遺產，賴塗生於00年0 月00日死亡後，原告自得代位繼承賴塗生之遺產，被告賴月櫻及其餘被告之父賴嚴育與訴外人賴金土於88年10月26日就系爭土地辦理繼承登記時，將原告排除在外，顯然侵奪原告代位繼承之所有物等語，被告則辯稱系爭鬮書不生代筆遺囑效力而無效。是系爭鬮書及賴塗生為賴嚴發立嗣是否有效？經查：
⑴按法律行為，不依法定方式者，無效。民法第73條前段定
有明文。次按民法第1194條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」。即民法關於代筆遺囑規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，遺囑人及見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3 條第2 項蓋章代簽名、第3 項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。又代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。查賴塗生係於34年10月25日臺灣光復後之41年農曆5 月17日書立系爭鬮書，系爭鬮書之效力如何，自應適用行為當時之法律，即光復後施行之民法親屬編、繼承編而為決定。依系爭鬮書所示立遺囑人賴塗生、賴𤆬及見證人即立會人林長雲、林跳、江生、林連福、汪金傳，族長賴義全、代筆人林嵩齡等均係蓋章，立遺囑人賴塗生、賴𤆬亦未於遺囑上簽名或按指印，與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，揆諸前揭說明，系爭鬮書自屬無效。
⑵原告主張其為賴嚴發之兼祧子，應代位賴嚴發繼承賴塗生
之遺產，故系爭土地應由其代位繼承云云。惟查：系爭鬮書不具備代筆遺囑之法定要件已屬無效，已如前述，則原告依據系爭鬮書主張其為賴嚴發之兼祧子已屬無據。縱認伊為賴嚴發之兼祧子不因系爭鬮書不具備代筆遺囑之要件無效而受影響。惟按死後收養係民法施行前對於絕嗣者，為傳遞香煙之目的，為絕嗣者立嗣之民間習慣。而民法親屬編、繼承編於20年5 月5 日施行以後，則不承認此一民間習慣，觀諸民法繼承編施行法第7 條：「民法繼承編施行前，所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同」，及司法院29年8 月17日院字第2048號：「民法繼承編施行前所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同，為民法繼承編施行法第7 條所明定，法律上對其與嗣父同一親屬關係之嗣母( 民法親屬編施行法第9 條) ，並未限制其代位繼承，來呈所稱已嫁之女，先於其父而死亡，其父之繼承開始，在該編施行之後，依民法第1140條，自應由其嗣子代位繼承其應繼分」即可知曉。查賴塗生係於41年農曆5 月17日書立系爭鬮書敘及立賴中正及賴嚴欽為賴嚴發之嗣子，而該立嗣行為之效力如何，自應適用台灣光復後施行之民法親屬篇、繼承篇而為決定，要無沿用日據時期民間習慣之餘地。復查，系爭鬮書雖記載「…．但次房嚴發經於17歲時業已亡故。而嚴發所應得分配一房份之業產等物。經早日父母同子議決。將長房金土之次子名曰中正及三房嚴育之長子名曰嚴欽。將此兩孫兒願共同過繼與次房嚴發為嗣男。永傳嚴發之香煙。…」等內容，對照賴嚴欽出生日期為37年5 月20日以觀，則賴塗生指定賴中正、賴嚴欽為賴嚴發之嗣男，應係在37年5 月20日賴嚴欽出生以後或於41年農曆5 月17日書立系爭鬮書之時，不論何者，民法親屬編、繼承編均已施行於台灣，而死後收養行為依當時有效施行之民法規定，要難謂適法有效，已如前述，原告自無從依台灣光復前舊有之民間習慣，以養子身分代位繼承賴嚴發之應繼分而對賴塗生之遺產有所主張。亦即，原告於賴塗生於00年0 月00日死亡時並非賴嚴發之養子，自無代位繼承問題。
（二）原告之請求，是否已罹於繼承回復請求權消滅時效？
１、按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」民法第1146條定有明文。又「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」亦有最高法院40年台上字第730號判例可參。
２、本件原告主張其為賴嚴發之兼祧子，兩造之祖父賴塗生於00年0 月00日死亡後，依大法官會議668 號解釋，賴塗生與親屬會議早於民國41年農曆5 月17日之前業已為賴嚴發立嗣，選定原告為賴嚴發之繼承人，原告自得代位繼承賴塗生之遺產，被告賴月櫻及其餘被告之父賴嚴育與訴外人賴金土於88年10月26日就系爭土地辦理繼承登記時，將原告排除在外，顯然侵奪原告代位繼承之所有物等語，被告則抗辯：縱認原告有繼承權，惟本件原告之請求，業已罹於繼承回復請求權時效等語。是本件應審究者為原告之請求是否已罹於請求權消滅時效？經查：
本件原告之聲明為：㈠確認原告就座落新北市○○區○○段○○○ ○號面積38 6平方公尺土地，權利範圍200000分之118775部分有公同共有權存在。㈡被告賴月櫻應就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積386 平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。㈢被告賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等七人應連帶就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積38 6平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10 月26 日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。其主張即含有確認繼承權存在、及主張其繼承遭侵害而請求回復繼承權之意涵，後者之主張且為先決之問題，自屬有民法第1146條繼承回復請求權消滅時效之適用。原告主張並無繼承回復請求權之適用云云，不足酌採。
本件原告主張賴塗生死亡後，其得代位繼承賴塗生之遺產，而賴塗生係於60年3 月19日死亡，為兩造所不爭執，並有原告所提親屬關係圖所載死亡日期可稽（參本院卷第16頁），按繼承，因被繼承人死亡而開始，故原告主張之代位繼承係自賴塗生死亡之60年3 月19日開始，原告迄99年
8 月13日始提起本件訴訟，有本院收狀戳日期可憑，其請求權已罹於10年之消滅時效甚明。又本件係屬固有必要共同訴訟，按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。：：」民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文，本件被告賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴明珠為時效消滅之抗辯，依上開說明，係屬有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。從而，縱認原告主張其有代位繼承權屬實，惟其繼承回復請求權亦已罹於消滅時效，依上開最高法院判例要旨，原告繼承權已全部喪失，故其聲明請求：㈠確認原告就座落新北市○○區○○段○○○ ○號面積386 平方公尺土地，權利範圍200000分之118775部分有公同共有權存在。㈡被告賴月櫻應就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積386 平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。㈢被告賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等七人應連帶就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積386 平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。均為無理由，不應准許。
七、綜上所述，原告依民法第767 條之法律關係，請求確認對系爭土地之繼承權存在，並請求被告等人塗銷上開登記，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
民事第三庭 法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 羅麗娟