臺灣新北地方法院民事判決 99年度重訴字第444號原 告 陳惠卿訴訟代理人 舒正本 律師複 代理 人 王俊權 律師被 告 洪文裕訴訟代理人 侯傑中 律師複 代理 人 林宇文 律師
劉岱音 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國102年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰柒拾壹萬叁仟零壹拾捌元，及自民國九十九年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾萬肆仟貳佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣伍佰柒拾壹萬叁仟零壹拾捌元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告向被告購買系爭房地，簽約前被告即將系爭房地出租予第三人，致原告無法自外觀發現違法使用情事：
⒈原告於民國99年3月24日經東森房屋之仲介，向被告購買
新北市○○區○○路0段000號1樓房地（包括1層、騎樓、儲藏室、附屬建物及共同使用部分持分），總價新臺幣（下同）4,500萬元。
⒉被告於系爭房屋簽定買賣契約前之99年3月2日，將之出租
予第三人惠康百貨股份有限公司（下稱惠康公司）經營超市。當原告及家人前往看屋時，由於1樓店面惠康公司之頂好超市已裝璜完畢，且正在營業使用中，無法自外觀查覺有違法使用情形；地下室部分，係自超市內部自行開設樓梯往地下室，且地下室已自行築牆隔間，亦無法查覺1樓或地下室有違法使用之情形，而被告對於違法使用部分亦絕口不提。
⒊兩造簽約時，被告以口頭告知目前頂好超市使用範圍均為
合法使用範圍，乃提出分管協議書影本，並一再保證原告先簽約，待他日再提出確實證明文件，原告亦誤信被告有證明使用範圍之證明文件，致原告受騙，於99年3月24日，與被告簽立買賣契約；嗣買賣雙方與第三人惠康公司於
99 年4月23日共同簽立協議書，約定自99年5月3日起由原告繼受出租人之權利義務地位。
㈡兩造簽定買賣契約前，被告即受同棟住戶抗議請停止違法使用，並受台北縣政府通知違法使用之情事：
⒈原告於99年6月間，收受台北縣政府工務局通知，始得知
系爭房地有未經許可擅自變更不符建築法相關規定之情事。嗣99年6月21日，台北縣政府工務局前來現場勘查，發現將1樓停車空間變更為店舖使用、破壞1樓樓地板、增設通往地下室樓梯、封閉通往地下1樓坡道及室內裝修分間牆等與原核准圖說不符，占有天井及建築物後方之違建。⒉原告向同棟住戶及台北縣政府工務局查詢得知，早在99年
3月初，惠康公司在裝璜期間，被告即受同棟住戶通知勿違法使用公共設施之異議，惟被告不理後，同棟住戶即向台北縣政府工務局提出陳情、檢舉，台北縣政府工務局亦於99年3月23日發文通知被告違法使用之事實，並於99年4月2日現場會勘，會勘時被告與仲介公司均在現場陪同。㈢被告故意隱瞞遭同棟住戶抗議違法使用及受台北縣政府通知
違法使用之通知，且在買賣契約中故意隱瞞違法使用之事實，致原告在不知情下，以高價購買系爭房地：
⒈系爭房地買賣契約係於99年3月24日簽立，惟被告在簽立
買賣契約前，即已受同棟住戶提出停止違法使用之抗議，並已收受台北縣政府工務局查報公文，已知有違建及變更使用已遭查報等情事。詎被告除將此決定買賣之重要事項故意隱瞞外，並且在買賣契約書第1條第2項增（違）建物欄中勾選「本買賣標的物並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。」，並在不動產標的現況說明書第10項勾選「建築改良物現況未占用他人土地」、第22項勾選「增建物未被拆除或接獲過拆除通知。」，致原告在不知情下，以4,500萬元之高價購買系爭房地。
⒉如被告於簽定買賣契約時，將系爭房地有違法使用，且受
同棟住戶抗議或受台北縣政府違法使用之通知等情事告知原告，原告當不願購買此有重大瑕疵之房地。
⒊嗣原告受台北縣政府通知違法使用被舉報等情形後，屢以
口頭通知被告、或請仲介公司邀被告出面、或以北縣0000000號存證信函通知被告出面處理善後事宜，詎被告均避不見面。原告乃以北縣府郵局第387號存證信函為撤銷或解除等之意思表示。
㈣原告依民法第92條規定撤銷意思表示，並依同法第179條不當得利之法律關係訴請被告返還價金4,500萬元：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條前段定有明文。
⒉被告於簽定買賣契約前，早知系爭房屋有前述違建及變更
使用，且遭同棟住戶抗議或受通知受查報等情事，其竟將之隱瞞，且在買賣契約書第1條2項增（違）建物欄中勾選「本買賣標的物並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。」，在不動產標的現況說明書第10項勾選「建築改良物現況未占用他人土地」、第22項勾選「增建物未被拆除或接獲過拆除通知。」，致原告受詐騙而購買系爭房地，依民法第92條規定，原告自得撤銷受詐欺之意思表示。⒊原告已撤銷受詐欺之意思表示，依民法第179條規定，自得訴請被告返還價金及遲延利息。
㈤依民法第354條、第359條規定、或依買賣契約書第1條第2項
約定，原告得解除契約，並依民法第259條回復原狀之法律關係訴請被告返還價金：
⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少金，民法第354條、第359條等分別定有明文。
⒉被告於簽定買賣契約前，已知系爭房屋有前述違建及變更
使用,且遭同棟住戶提出抗議或遭台北縣政府通知查報等情事，然其為規避買賣契約書第1條第2項第2款中「乙方在交屋前，收到相關單位對於前述違章建築部分之查報或拆除通知者，甲乙雙方同意按不動產鑑定公司就通知拆除之部分辦理鑑價，並依鑑價結果減少賣賣價金；但如乙方在簽定本契約前，即已收到前述之查報、拆除通知而未告知者，甲方除得依上述約定辦理減少價金外，亦得解除本契約並向乙方請求因此所受之損害。」之情形，竟勾選第1款「本買賣標的物並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。」之情形，以致原告在不知情下受騙，以高價購買系爭房地。則依民法第354條、第359條等規定、或依前述買賣契約書第1條第2項第2款約定，原告得解除契約。
⒊原告已依法解除契約，依民法第259條回復原狀之法律關係，自得訴請被告返還價金。
㈥倘前述解除契約顯失公平者，原告亦已為減少價金之意思表
示，為此，依民法第179條不當得利之法律關係，或依買賣契約書第1條第2項約定，訴請被告返還減少之價金。
㈦為此，聲明求為判決被告應給付原告4,500萬元，及起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：㈠原告於購買系爭房地時，已知悉系爭房屋1樓及地下室使用
現況與系爭建物1樓及地下室建物測量成果圖不符，且有增建情事：
⒈原告於99年3月24日簽訂系爭買賣契約前，即多次至系爭
建物現場看屋，此有證人連義平於本院證稱：「原告購買系爭房屋我有幫忙看屋，第1次去看的時候，是在98年左右，看到現況是九九五金行...，第2次是在99年3月16日，那時頂好正在裝潢...，第3次是跟著仲介在3月22日去看，...隔天早上3月23日，我跟著仲介再去看1次...3月22日我就拿到不動產現況書，3月23日我就還他，我們質疑是現狀和權狀不合...。」；又證人李晨澤於本院證稱：「這個買方是經由我母親介紹，因為原告他們要找店面，這個店面在介紹給他們之前，事實上他們已經去看過」、「在帶看的當下我有據實說明房子1樓的現況，現況的部分，介紹這個房子的時候，買方這邊有質疑為何現況是比較少，但是權狀比較大，因為我解釋，這個房子權狀是122坪，他的公共設施有62.57坪...，對這個房子作完整的介紹，他的坪數和範圍。」、「我有附建物的測量成果圖，我有比照對給買方的連先生看，在現場來看和圖比較起來，1樓確實有1個天井和法定停車空間和平台的部分，因為連先生也有質疑為什麼平面圖的部分和現場是不一樣的。」、「簽訂買賣契約前有提供不動產說明書，除了給連先生，還有買方陳惠卿夫妻也都有過」、「因為帶看完房子，我都會影印1份（指系爭建物1樓及地下1樓測量成果圖）讓買方帶回去，上面包括平面圖、測量圖都有，買方後來是有質疑1樓的部分，他說為什麼1樓的部分，少掉了1塊，少了1個L型的空間，我解釋說，在我們建物測量圖的公設，我們可以找到1個法定停車空間和騎樓，還有天井的部分，這個就是我們1樓的現況裡面。」；及證人連義平於本院亦證稱：「3月22日我就拿到不動產現況書...我們質疑是現狀和權狀不合」、「我只有看過那1份不動產現狀說明書」、「他是提供外面紅色的1本，但我沒法具體說明那是什麼，我要強調他不是只有提供我1張紙。」、「（被告訴代問：剛剛回答原告訴代看過1張證物8地下層平面圖，是否就是附在你所說的1本裡面？）對。我為了這個看不懂還去請教他1 次。」，足見原告於簽約前確有看過仲介所提供之不動產說明書，並比對證人李晨澤當庭提出之不動產說明書，確實附有1樓和公共設施部分測量成果圖、分管協議書、地下層平面圖，及不動產說明書首頁，不但有買方陳惠卿於99年3月24日之簽名，且明確記註不動產說明書之內容及附件包括：「產權調查、物件個案調查、照片說明、土地權狀影本、建物權狀影本、土地謄本、建物謄本、建物平面圖、分區使用說明、委託銷售契約書、房地產標的現況說明書、增值稅概算、其他」，顯見原告於簽約前確實看過系爭建物1樓及地下室測量成果圖，並知悉與現況不符。再由證人鄭文在（即代書）於本院證稱：「99年4月9日協議書是我簽的，應該是4月9日當天簽的，協議書後面的2張測量成果圖也是當天給的」、「簽協議書時買方有檢視過分管協議書及測量成果圖」，若原告於簽約前未見過系爭1樓建物及地下室測量成果圖，而無法發現使用現況與測量成果圖不符，其豈會於99年4月9日代書檢附系爭2紙測量成果圖並加以檢視時，毫無爭執並履行買賣契約。顯見原告於簽約前確已知悉系爭建物使用現況與測量成果圖不符，並依測量成果圖及仲介李晨澤之說明，即已知悉1樓建物登記使用範圍係呈L形，非完整長方形，另有法定停車空間、天井、騎樓係在公共設施，及地下室原登記屬1樓所有權人所有之部分為儲藏室（即現為桌球室之空間）。故原告明知上開事實仍願買受系爭不動產，並無受到詐欺之事實。
⒉被告於98年8月向前屋主賴鳳珠買受系爭房地時，其使用
現況即為如此，被告自己並無增建違建，均係由仲介依房屋現況及測量成果圖等資料向原告解說。系爭房地公共設施分管使用及增建之情形，原告於簽約前均已知悉，此由原告於刑事案件偵查中自承簽約時伊有看過系爭分管協議書，而依分管協議書所載系爭地下層分管協議內容：「一、標的座落：...建物門牌：台北縣土城市○○路○段○○○號等公共設施中之防空避難室部份...三、共同使用部分持分人協商同意，263號1樓之持分人得使用地下層面積約121平方公尺，所在位置如附件平面圖。...四、共同使用部分持分人協商同意，依附件平面圖所示區域，築牆區隔分別善加管理...」，並比對分管協議書所附地下層平面圖與公共設施測量成果圖，原告顯於簽約時，即已知悉地下室使用現況為將公共設施防空避難室作為惠康超市之倉庫使用，且有增建物，而原告仍於系爭買賣契約第8條第3、4項約定「本買賣不動產未點交前，其室內外門窗廚廁及分享公共設施等定著物，點交前增築部分，乙方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依『原狀點交』與甲方...」、「乙方保證依照本契約之『房屋現況確認』內容，將房地產點交甲方驗收，... 」，及第12條房屋現況確認：「房屋現況包括水電、門窗及固定設備等設施，由甲乙雙方於簽定本約時共同確認，乙方於交屋時應維持原狀點交。附贈設備：固定物依現況點交」，足證兩造係約定依「現況交屋」，縱有占用公共設施使用或增建情形，亦為原告簽約前即已知悉，否則原告豈會於99年4月9日又再與被告簽訂協議書時約定「如他日該分管位置有所爭議時，賣方願協助買方處理可能之爭議。」，故依民法第355條第1項之規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」，被告亦不負瑕疵擔保責任。
⒊依系爭買賣契約書於簽訂時所附分管協議書，原告於簽約
時即已知悉分管協議書未經所有持分人簽名，而原告於簽訂系爭買賣契約書後，仍就地下室公共設施分管使用之問題於99年4月9日經正業地政士聯合事務所達成協議，簽訂系爭協議書，縱事後遭其他住戶質疑原告無權使用系爭地下室，亦難謂被告有施用詐術。又被告雖於簽訂系爭買賣契約書後接獲台北縣政府工務局99年3月23日所發之公文，然由該公文之內容觀之，係要求被告經自行檢視確認「未經許可擅自裝修及變更樓地板」時，應立即停止一切違規行為，並訂99年4月2日實施現場勘查。由該內容被告並無法確認系爭房地確係擅自變更違法使用之情形，且由仲介李長榮於刑事偵查中陳稱：「之前伊與被告李長榮受前前任屋主王裕銘及前任屋主賴鳳珠委託買賣上開房屋，當時有問賴鳳珠及王裕銘地下室隔間及使用的問題，王裕銘也有交付分管協議書給伊與被告李長榮，伊也有問為何沒有全部住戶都簽名，王裕銘說就是這樣子，當時伊已知道1樓及地下室之現況與測量圖不同，且工務局會勘當天並未告知確實結果，只說有人檢舉所以來照相，所以沒有告知告訴人此事，但簽約之前伊有請告訴人看屋，告訴人說其女婿去看就可以，伊有帶告訴人女婿連義平及女兒陳雅婷去看屋，也有告知連義平及另外一位女婿1樓法定空間、天井、車道與圖不同，但原本的屋主就是這樣使用，所以1樓的使用面積會比較小，因為都圍起來了，也有依分管協議說地下室1樓住戶可以使用等語」，而被告於購得系爭建物後又無變更格局及增建，自無法確知究竟有無違法使用。惟原告不但多次至系爭建物現場查看，且知悉被告亦係向他人購買，原告在簽約前即已知悉系爭建物使用現況與測量成果圖不符，其原可調閱系爭房屋竣工圖及使用執照查看違法使用之情形為何，惟原告卻未調查，亦難謂無重大過失，依民法第355條第2項之規定「買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。」，被告亦不負瑕疵擔保責任。
㈡承上所述被告無詐欺原告，亦不必負瑕疵擔保責任，原告主
張撤銷買賣契約之意思表示，並解除系爭契約，請求返還價金或請求減少價金，即無理由。另系爭買賣契約書第2條增（違）建物之約定，係勾選「本買賣標的並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。」，惟依系爭不動產標的現況說明書，第21項即已勾選防火巷為增建物。及依前述兩造於簽訂買賣契約時，即已明知有增建物，但仍約定以現況交屋，故並不適用系爭買賣契約書第2條增（違）建物第2個勾選項目「本買賣標的另有增建部分，因依法令無法登記，故關於此部分雙方權利義務約定如下：⒈．增建部分位置...⒉．乙方在交屋前，收到相關單位對於前述違章建築部分之查報或拆除通知者...⒊．若在交屋後，始收到相關單位... 」之情形，因而未勾選該第2個選項，而係勾選第1個選項。故第2個選項既未經勾選，即兩造並無此約定，原告自不得據第2個選項之內容主張權利。
㈢倘法院認定原告撤銷意思表示並解除契約返還價金有理由，
則原告自承租人惠康公司自99年5月3日起至101年4月2日止，所收取每月租金115,000元，及自101年4月3日起至103年4月2日止，每月租金118,450元，及被告轉交之押租金345,000元），即無法律上之原因而受有利益，依民法第179條之規定，原告亦應返還被告，被告並得依法主張抵銷。
㈣被告既不負瑕疵擔保責任，新北市建築師公會101年10月8日
101 新北市00000000號鑑定報告，即無適用之餘地。若法院認原告主張減少價金有理由，惟系爭鑑定報告係以推估系爭不動產於99年3月24日簽約時當時之合理市場價為38,248,680元，與本件系爭買賣價金4,500萬元之差價,做為買賣價格已包含所有權以外其他可使用部分之價格，並據以差價6,751,320元（45,000,000-38,248,680=6,751,320元），即為地面層及地下1層違規占用價格，不但毫無依據，且若依鑑定報告所言，原告於購買系爭不動產時，豈非即已知所購買之價格即已包含違規占用部分價格，而明知有違規占用之情形，而仍願購買，自無再主張減少價金之理。另系爭鑑定報告第20頁所列（6-1）、（6-2）、（6-3）、（6-4）各項拆除費用，不但超出本院委託鑑定範圍，原告亦不曾主張此部分，甚至（6-2）、（6-3）項均未遭縣府查處，有何拆除之必要。而（6-4）項建築物使用類組變更作業，不但非屬必要項目，且與本件買賣契約約定權利義務內容無涉。
㈤基上，聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於99年3月24日經東森房屋之仲介，向被告購買坐落新北市○○區○○路0段000號1樓房地（包括1層、騎樓、儲藏室、附屬建物及共同使用部分持分，總價4,500萬元，且於當日簽立買賣契約（建物及土地所有權於99年4月13日為移轉登記）；嗣買賣雙方99年4月23日與第三人惠康公司共同簽立協議書，約定自99年5月3日起由原告繼受出租人之權利、義務地位，已據提出不動產買賣契約書、土地及建物謄本、租賃契約書及協議書為證（本院卷第9頁至第69頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張因被詐欺而為買受系爭不動產之意思表示，仍依民法第92條前段定撤銷其意思表示；被告則否認有詐欺之事實，並抗辯稱：原告於購買系爭房地時，已知悉系爭房屋1樓及地下室使用現況與系爭建物1樓及地下室建物測量成果圖不符，且有增建情事。按民事上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例意旨參照）。原告認為其被詐欺係以：㈠「被告明知系爭房地存有1樓通往地下室樓梯封閉、1樓停車空間挪作室內、天井拆除作為室內、1樓後側增設地下室樓梯、地下室擅自隔間占用公共設施及1樓後方違建等違反建築法之情事，且社區住戶亦曾向被告表示該屋上述情形係違法使用之情，被告竟刻意隱瞞違法使用之事實」。㈡「被告並提供分管協議書予原告，致原告陷於錯誤，誤信被告就上開房屋之地下室有使用權」。㈢「被告在買賣契約書第1條第2項增（違）建物欄中勾選路『本買賣標的物並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。』」。㈣「被告在買賣契約附件之不動產標的現況說明書第10項勾選『建築改良物現況未占用他人土地』；且在第22項勾選『增建物未被拆除或接獲過拆除通知』」。㈤「系爭房地買賣契約係於99年3月24日簽立，惟被告在簽立買賣契約前，即已受同棟住戶提出停止違法使用之抗議，並已收受台北縣政府工務局查報公文，已知有違建及變更使用已遭查報等情事。
」等為論據。經查：
㈠證人即系爭房屋前任屋主賴鳳珠於偵查中證稱：「因為當時
我買時時我有與代書確定地下室是1樓的，代書說地下室後面62坪是1樓有持分，前半段有11、12坪，那個62坪持分1樓含千分之568，其他住戶含千分之36，但因為我要使用的是後面，所以當時有請建商邱政治出來開會，他有跟4樓住戶王聖中解釋，就是樓上住戶實際上並沒有購買地下室，那時建商要賣給其他住戶時，每個住戶都有簽切結書，寫明地下室雖然礙於法規有登記給各住戶，但實際上並未購買持分，在非常時期時，防空避難室會開放由本大樓共同使用，其餘時間則歸1樓管理使用；那時仲介有寫給我實際可以使用地下室的坪數，也就是除了配電室等之外，其餘地下室全部我都可以使用，當時王聖中買房屋時可能是前屋主沒有告知他這件事，所以邱政治才會出來，把分管協議書拿給我看，我也不知道分管協議書是何時簽的；我看到的分管協議書不是聲請人所持有的分管協議書，而是有每一層樓都蓋印的；而且地下室的稅金都是1樓繳；況且購屋時，買賣契約上記載的坪數都是120多坪，然1樓實際面積不到60坪，可見是包括地下室部分。」等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第307號卷第252頁、第253頁），並提出82年8月21日切結書1紙（見同上卷第290頁）；證人王聖中於偵查中亦證稱：「在這份分管協議書簽訂前，還有另外一份，我有從鄰居那邊看過，內容大概也是約定使用權範圍的。」等語（見臺灣新北地方法院檢察署99年度他字第6650號卷第262-1 頁），足證被告辨抗辯系爭建物地下室部分有約定由系爭房屋之住戶使用，應可採信。
㈡兩造於99年3月24日簽訂不動產買賣契約書時，被告即已交
付分管協議書影本，而原告亦於簽約當時看過該分管協議書影本，並與不動產買賣契約書一起帶回等情，業據原告於偵查中自承（見同上偵續字卷第185頁、第237頁）；參以證人即原告之女陳雅潔及訴外人孫啟元（即原告之大女婿）於99年3月29日與訴外人李晨澤、李長榮、代書討論為何分管協議書未經全體共有人簽章時，李長榮雖告以係因有兩戶為同一屋主，惟訴外人孫啟元仍要求應補正所有共有人之簽章，及釐清為何該分管協議書立書人之姓名與共有人姓名不同等情，業經證人陳雅潔於偵查中證述明確（見同上偵續字卷第242頁），並有當日會議錄音光碟1片及譯文1份在偵查卷可稽（見同上他字卷第147頁至153頁），足證原告於簽定系爭不動產買賣契約時對於分管協議書未經全體共有人簽名乙節，應已知情。
㈢證人即原告之二女婿連義平於偵查中證稱：「98年間我有去
看過系爭房屋，第2次是在99年3月16日左右，岳父請我去看一下，聲請人有跟我一起去看外面，那時頂好正好在裝潢，我們不好意思打擾就離開了。99年3月22日我又與李晨澤一起去，我有問李晨澤權狀是否是這樣，他說看到的就是，因為沒有看地下室，所以翌日早上我自己跟李晨澤又去看1次，這次有去地下室看一下，並看到隔間起來使用的部分，李晨澤有說這就是權狀所示我們可以使用的部分，頂好本身有再隔1個小房間，做為人員休息處。」等語（見同上偵續字卷第232頁、第233頁）；證人連義平於本院亦證稱：「原告購買系爭房屋我有幫忙看屋，第1次去看的時候，是在98年左右，看到現況是九九五金行...，第2次是在99年3月16日，那時頂好正在裝潢...，第3次是跟著仲介在3月22日去看，...隔天早上3月23日，我跟著仲介再去看1次...3月22日我就拿到不動產現況書，3月23日我就還他，我們質疑是現狀和權狀不合...。」（本院卷㈡第29頁反面）。證人連義平於簽約前既曾實地看屋多次，對系爭房屋及地下室格局應知之甚詳；且其於偵查中亦證稱：「99年3月23日晚上，我有去東森房屋請教李晨澤及李長榮，因為我仍有疑慮，他們就請店長出來說明，店長說看起來像樓梯的部分其實是移到後面去，因為平面圖我看不懂，後來我才知道他說的樓梯是指地下坡道部分，他們把那邊封起來，所以看不出來有地下通道，只能看到店面完整狀態。」等語（見同上偵續字卷第
233 頁）；又證人李晨澤於本院證稱：「這個買方是經由我母親介紹，因為原告他們要找店面，這個店面在介紹給他們之前，事實上他們已經去看過」、「在帶看的當下我有據實說明房子1樓的現況，現況的部分，介紹這個房子的時候，買方這邊有質疑為何現況是比較少，但是權狀比較大，因為我解釋，這個房子權狀是122坪，他的公共設施有62.57坪...，對這個房子作完整的介紹，他的坪數和範圍。」、「我有附建物的測量成果圖，我有比照對給買方的連先生看，在現場來看和圖比較起來，1樓確實有1個天井和法定停車空間和平台的部分，因為連先生也有質疑為什麼平面圖的部分和現場是不一樣的。」、「簽訂買賣契約前有提供不動產說明書，除了給連先生，還有買方陳惠卿夫妻也都有過」、「因為帶看完房子，我都會影印1份（指系爭建物1樓及地下1樓測量成果圖）讓買方帶回去，上面包括平面圖、測量圖都有，買方後來是有質疑1樓的部分，他說為什麼1樓的部分，少掉了1塊，少了1個L型的空間，我解釋說，在我們建物測量圖的公設，我們可以找到1個法定停車空間和騎樓，還有天井的部分，這個就是我們1樓的現況裡面。」（本院卷㈡第32頁、第33頁）。被告辯稱：原告於購買系爭房地時，已知悉系爭房屋1樓及地下室使用現況與系爭建物1樓及地下室建物測量成果圖不符，且有增建等情，並非無據。
㈣系爭不動產標的現況說明書，係被告於98年9月21日委託東
森房屋銷售上開房屋時所填寫，此有該說明書1紙在偵查卷可憑（見同上他字卷第第247頁、本院卷㈠第104頁），而證人王聖中係於99年3月8日，向臺北縣政府工務局檢舉，同時間並告知被告。該證人於檢舉前雖曾就上開違法使用疑義召開住戶大會，然係於99年3月初頂好超市裝潢期間，已據證人王聖中於偵查中證述明確（見同上他字卷第262頁、第262-1頁、偵續卷第28頁、第29頁），並有臺北縣政府工務局電話服務處理紀錄表1紙在偵查卷可稽（見同上他字卷第69頁反面）；原告又未能舉證證明有其他住戶曾於98年9月21日前檢舉或爭執上情，被告於填寫該不動產標的現況說明書時，既尚未與住戶發生爭執，則其於該說明書上「曾經因增建物而與其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」一欄，勾選「否」，與事實情況並無不符。
㈤臺北縣政府違章建築大隊於99年8月20日，勘查系爭房屋後
側後，認係屬實質違建應予拆除，有違章建築認定通知書1紙在偵查卷可稽（見同上他字卷第168頁）。被告於不動產買賣契約書第1條第2項「本買賣標的並無增建（包括未登記之改建、違建部分）」欄位，及在不動產標的現況說明書「建築改良物現況是否占用他人土地之情形」欄位之記載，固與現況不符，但被告在該不動產標的現況說明書之「是否有增建物（包括未登記之改建、增建、加建、違建部分）」、「若有，增建部分位置」欄位，分別勾選「是」、「防火巷」，顯見其並未加以匿飾。再由證人連義平、李晨澤上述證言觀之，被告於本件不動產買賣交易中並無欲藉前揭記載，隱匿系爭房屋後側增建物佔用他人土地之事實。且聲原告於偵查中亦自承曾於99年3月24日簽約時看過該不動產標的現說明書，應可知悉該屋於防火巷內有增建物（見偵同上他字卷第136頁），亦不會因前開歧異記載而有陷於錯誤之虞。㈥台北縣政府工務局於99年3月23日以北工使字第0000000000
號函通知被告，其內容為：「據報台端所有坐落本縣土城市○○路○段○○○○○○○號建築物涉有未經許可擅自變更不符建築法等相關規定情事，謹訂於99年4月2日上午10 時實施現場勘查。」（見本院卷第249頁），但被告於同年月26日方收受工務局函文（見本院卷㈠第231頁），係在兩造簽訂不動產買賣契約書（99年3月24日）之後，上述99年4 月2日工務局勘查紀錄（見本院卷㈠第256頁至第259頁），亦在兩造簽訂不動產買賣契約書之後，不生原告因上述情事，陷於錯誤而為意思之表示之問題。又台北縣政府工務局於99年4 月2日勘查紀錄，係在兩造簽訂不動產買賣契約書之後，而被告係於98年9月21日，在不動產標的現況說明書第22項勾選「增建物未被拆除或接獲過拆除通知」，並無與事實不符之處（至於物之瑕疵擔保責任與效果，詳如後述）。
㈦綜上，原告主張因被詐欺而為買受系爭不動產之意思表示，
並無可採。原告依民法第92條前段定撤銷其意思表示，暨依同法第179條規定訴請返還價金，即屬無據。
五、原告主張被告於簽定買賣契約前，已知系爭房屋有前述違建及變更使用,且遭同棟住戶提出抗議或遭台北縣政府通知查報等情事，然其為規避買賣契約書第1條第2項第2款中「乙方在交屋前，收到相關單位對於前述違章建築部分之查報或拆除通知者，甲乙雙方同意按不動產鑑定公司就通知拆除之部分辦理鑑價，並依鑑價結果減少賣賣價金；但如乙方在簽定本契約前，即已收到前述之查報、拆除通知而未告知者，甲方除得依上述約定辦理減少價金外，亦得解除本契約並向乙方請求因此所受之損害。」之情形，竟勾選第1款「本買賣標的物並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。」之情形，致原告在不知情下受騙，依前述買賣契約書第1條第2項第2款約定，原告得解除契約，並依民法第259條規定訴請返還價金云云。惟查，兩造系爭買賣契約書第2條增（違）建物之約定，被告係勾選「本買賣標的並無增建（包括未登記之改建、違建）部分。」，並未勾選該第2個選項，第2個選項既未經勾選，兩造並無此約定，原告依據第2個選項之內容解除契約，及依據民法第259條規定訴請返還價金，並無依據。
六、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條第1項本文、第2項分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。查建物單純將停車空間變更為店舖，或內部隔間變動，或破壞樓板並增設樓梯，或增加部分建築，但未經相關為違章建築之查報或認定，與建物有上述情形，且經相關為違章建築之查報及認定，二者之價值及效用，顯有不同。兩造於99年3月24日簽訂系爭不動產買賣契約時，系爭建物已有將停車空間變更為店舖，或內部隔間變動，或破壞樓板並增設樓梯，或增加部分建築等情，且為兩造所明知，原告並未受詐欺，有如前述，但查上述台北縣政府工務局99年3月23日北工使字第0000000000號函，被告係於簽訂系爭不動產買賣契約後之同年月26日收受，亦如前述，其內容為：「據報台端所有坐落本縣土城市○○路○段○○○○○○○號建築物涉有未經許可擅自變更不符建築法等相關規定情事，謹訂於99年4月2日上午10時實施現場勘查。」；又台北縣政府工務局99年4月2日勘查紀錄表記載「勘查結果：三、其他：1.1F停車空間變更為店舖（頂好超商）。2.1F內部隔間及B1F隔間變動涉及室內裝修。
3.1F後側破壞1F至B1F樓板並增設樓梯至B1。4.1F後側部分建造違章建築。」（本院卷㈠第256頁至第259頁）。台北縣政府工務局就系爭建物為違章建築之查報及認定之事實，均在發生在系爭不動產買賣契約成立後，而於民法第373條規定危險移轉於買受人前，系爭建物既經相關單位為違章建築之查報及認定，自足以影響原告買受系建物之價值及效用，被告為出賣人，自應負物之瑕疵擔保責任。上述物之瑕疵係發生於契約成立之後，買受人於契約成立時，並不知有該物之瑕疵，被告依民法第355條第1項規定辯稱不負瑕疵擔保責任，自屬無據。又被告依同條第2項規定辯稱買受人因重大過失，而不知該物之瑕疵，被告不負瑕疵擔保責任，惟上述違章建築之查報及認定之函僅送達於被告，原告並不知情，且被告未能證明原告有何重大過失，被告此部分抗辯亦屬無據。
七、次按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，此觀民法第359條之規定甚明。所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。本件系爭建物固經相關機關為違章建築之查報及認定，足以影響原告買受系建物之價值及效用，惟查兩造系爭不動產買賣契約之標的物為坐落新北市○○區○○路0段000號1樓房房屋（包括1層、騎樓、儲藏室、附屬建物及共同使用部分持分）及土地，總價為4,500萬元，有如前述。且該建物經主管相關為違章建築之查報及認定後，原告仍自99年5月3日起，出租與他人為商業行為，每月租金11萬餘元。衡量前開公平原則，依社會通念，原告請求解除契約，對出賣人顯失公平，不應准許，原告僅得請求減少價金。原告既不得解除契約，則其依民法第259條規定請求回復原狀，亦屬無據。
八、原告主張系爭房屋有違章部分計有：「1、房屋面臨馬路1樓前方，通往地下室樓梯封閉後製作平台，為1樓室內面積。2、1樓停車位空間挪作為1樓室內面積。3、天井拆除作為1樓室內面積。4、地下室擅自為隔間牆占用公共設施。5、1樓後側破壞1樓至地下1樓板，並增設樓梯至地下1樓。6、1樓後側部分建造違章建築。」等6處，此為被告所不爭執，原告並聲請鑑定前述違章建築拆除後系爭房屋減損價值為何？（見本院卷㈡第91頁、第92頁）。本院依原告之聲請，就上開事項函請新北新建築師公會鑑定（同上卷第104頁），該公會101年10月8日101新北市00000000號鑑估報告書認定：「依聲請人提供之買賣契約書，勘估標的於99年3月24日契約簽立時之買賣價格為45,000,000元，而勘估標的於價格日期當時之合理市場價格為38,248,680元，是以買賣價格已包含所有權以外其他可使用部分之價格，故本案違規占用部分價格之實際性質人係為使用權價格，故以買賣總價扣減合理市場價格得知，其差價6,751,320元（45,000,000-38,248,680=6,751,320）」。認為減損之價額為6,75 1,320元。惟系爭鑑定報告第20頁所列（6-1）、（6-2）（6-3）、（6-4）各項拆除費用，並未在原告主張及聲請鑑定範圍，應予扣除，其數額為781,507元（272,380+ 130,074+104,053+ 275,000=781,507）。又原告自承將系爭房屋出租予惠康公司，其租金約定如下：自99年5月3日起至101 年4月2日止，每月115,000元；自101年4月3日起至103年4月2日止，每月118,450元。該出租系爭房屋包含上述違章建築部分（上述違章建築部分雖經相關機關查報及認定，但尚未拆除），其租金總收入為2,567,950元「（115,000×11）+（118,450×11）=2,567,950〕。證人即系爭房屋前任屋主賴鳳珠於偵查中證稱：「購屋時，買賣契約上記載的坪數都是120多坪，然1樓實際面積不到60坪，可見是包括地下室部分。」，已如前述，本院斟酌上情，認為系房屋有關違章建築部分租金所得應為總租金收入之10分之1，此部分之租金收入為256,795元（2,567,950÷10=256,795），亦應扣除。綜上，原告得請求減少之價金為5,713,018元（6,751,320-781,507-256,795=5,713,018）。上述減少價金之數額，原告已給付予被告，茲原告已請求減少價金，並經認定，此部分之給付已無法律上之原因，並致被告受有利益，原告受有損害，原告依民法第179條規定請求返還不當得利，並非無據。再上開租金、押租金，係原告出租其所有房屋之所得，並非被告所有，被告主張抵銷，自屬無據。
六、從而，原告依民法第354條、第359條、第179條規定，請求被告給付5,713,018元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求，自屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告聲請再為鑑定，已無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
民事第一庭 法 官 李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
書記官 蘇哲男