臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第478號原 告 黃金昌訴訟代理人 張立業律師複代理人 王世豪律師被 告 林雅萍訴訟代理人 張洪昌律師被 告 林美枝上列當事人間請求履行契約事件，於中華民國100年4月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰萬元，及其中新臺幣伍佰捌拾伍萬元自中華民國九十九年十一月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。如其中一人已為清償或因其他原因使債務消滅者，另一人於其債務消滅之範圍內，同免給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，各得免為假執行。
原告其餘之假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付，另一人於給付範圍內，免給付義務。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣民國92年間，原告於楊梅擔任彰銀經理期間，被告林雅萍靠行於龍城建設開業當土地代書，因開業初期人脈不多，經營困難，經訴外人龍城老板林龍標好意拜託給予年輕人牽成，原告基於照顧年輕人創業心態，曾將房貸、抵押權設定塗銷案件，儘量交由被告林雅萍代辦，增加其代書費收入，期間有房地買賣不足款，皆係由原告協助調現促成，彼此充分信賴幫忙善意協助，原本相安無事，惟95年8月間，居然陸續發生退票，被告林雅萍提議將退票債權轉換為華棋實業有限公司（下簡稱華棋公司）股權500股誆稱值600萬元云云，嗣被告二人並與原告簽立「備忘錄」一件，約定：「華棋實業有限公司--95年8月增資完成，資本額新台幣貳仟萬元整！1.每股以新台幣壹萬貳仟元整計算。2.股權分配（認購金額）：黃金昌--500股--$600萬、林雅萍--500股--$600萬、林昇昱--800股--$960萬、陳忠得--140股--$168萬、褚祥泰--30股--$36萬、李瑞貞--20股--$24萬、李再築--10股--$12萬。3.關於「黃」的股權以原債權$585萬元認股/差額$15萬（付息至95年10月--9/3$127000-及10月份以差額$15萬抵充）。4.提供保障：原簽本票暨支票3張作廢收回，改以公司股權及林雅萍、林美枝共同擔保的商業本票保證（華棋公司背書）--附件一。5.每月領取$25000─車馬費（95-11-8起--匯入指定帳戶：0000000000000）。6.每季分配收回股金（盈餘）抵償債務（$600萬），於債務全部清償完成，至少收回$720萬以補償損失！7.如公司無力償還或因故結束，由林2人承擔還款責任。8.以6年為期，請協助出任負責人（黃），讓公司有能力、有機會站起來！9.另溫小姐的$300萬借貸案--時間為95年12月（00-00-00）到期之前，如其他投資案有陸續收回者，逐月編預算做還款準備（已積極進行中）。10.關於95-05-15的300萬工程代墊款，預計95-09-15之前收回，應收回$336萬//給予資金供應者，如有延誤，暫以利息補貼方式進行，每人（3人）$22400-元─9/15起」（見原證1）被告林雅萍答辯狀、被告林美枝不爭執。
（二）依上引「備忘錄」第4條約定：「提供保障：原簽本票暨支票3張作廢收回，改以公司股權及林雅萍、林美枝共同擔保的商業本票保證（華棋公司背書）--附件一」，第7條約定：「如公司無力償還或因故結束，由林2人承擔還款責任。」，惟華棋公司早因違法取照於92年間遭桃園地檢署以貪污罪對行為人即被告林美枝提起公訴，經桃園地院於95年8月31日為第一審判決有罪、台灣高等法院於96年5月間為二審判決有罪（見原證2），因有上開違法情事，勢不可能延照，而華棋公司係從事廢土處理業，無執照即不能營業，故不可能經營，其後並經主管機關經濟部命令解散，並於99年06月03日經經濟部以經授中字第0993406566號廢止在案，分別有公司登記資料查詢各一件在卷可稽（見原證3），公司已然結束，原告又遭偽簽情事所累（詳下述），現在可說是完全求助無門，則依上引「備忘錄」第7條之約定，被告二人自應負「承擔還款責任」之義務。加以「備忘錄」所載之義務，被告均未履行，竟又對上開商業本票支付命令之請求提出異議（見原證4），則依上引「備忘錄」第4條之約定，被告二人亦應負「共同以商業本票擔保之保證還款責任」。台灣桃園地方法院98年度壢簡字第972號判決（見原證5），亦係持相同見解。惟被告二人迄今仍未履行此項義務，原告爰依備忘錄第7條、第4條約定，請求被告二人履行給付。上開請求，以第7條約定為先，第4條約定為次，於 鈞院認為先請求有理由時，即無庸審酌次請求。被告林雅萍答辯狀、被告林美枝不爭執。
（三）「備忘錄」中，尚容有以下違法情事：
１、「備忘錄」開宗明義約定：「華棋實業有限公司--95年8月增資完成，資本額新台幣貳仟萬元整！」，惟有關華棋公司增資1,800萬元，其應收股款股東未實際繳納卻以申請文件表明收足，違反法律禁止規定，案經台灣板橋地方法院檢察署以違反公司法第9條規定、以及刑法第214條使公務員登載不實罪，對行為人即被告林美枝提起公訴，案經被告林美枝自白認罪，實際上根本未有增資，有關華棋公司增資1,800萬元，全屬造假，「備忘錄」上所載：「華棋實業有限公司--95年8月增資完成，資本額新台幣貳仟萬元整！」云云，根本係屬子虛，此有台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17616號起訴書（見原證6）、台灣板橋地方法院99年度簡字第8058號簡易判決（見原證7）各1件可稽。
２、依公司法第111條第3項規定，公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。惟華棋公司董事林文霖轉讓其出資額，並未獲股東褚祥泰、李瑞真、李再築之同意（見原證8），顯然違反法律強制規定，不生轉讓效力。
３、按有限公司所檢附之股東同意書正本，應經股東親自簽名，並蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑章，此為公司之登記及認許辦法第16條第4項所明定。原告固有簽立「備忘錄」，惟因被告二人不配合提供華棋公司相關表冊，隱瞞公司實際狀況，故原告心存戒心，僅同意先行簽「備忘錄」，而未冒然簽署任何文件入主公司，待瞭解公司全部狀況後，再決定是否入股；未料，竟有人膽大包天，假冒原告簽名（見原證9），然後向經濟部中部辦公室辦理公司變更登記，欲將原告債權以虛幻不存在之出資額抵掉，以為狡計得逞，騙局完成脫身成功，從此避不見面，惟備忘錄上所載之各項內容，被告均置之不理，沒有一項遵守履行。有限公司之股東同意書依法應由本人親自簽名，何以原告不能親自簽名？又何以渠等不敢執股東同意書交由原告親自簽名？何況，股東同意書上「黃金昌」三字，被告究係主張原告親簽？抑係有旁人代簽？何人代簽？至今仍說不清楚，顯見其中有詐偽，自不待言。又，登記持股「500萬元」亦與備忘錄上所載「黃金昌--500股--60 0萬」不符，尤其見手法之拙劣粗糙！因上開事涉有人冒簽原告簽名於股東同意書上，經原告提起確認股東權、董事、及清算人關係不存在之訴，業經台灣桃園地方法院99年度訴字第639號判決原告勝訴在案，認定華棋公司確有違法增資、違法轉讓出資額之情事（見原證10），雖經華棋公司提起上訴，其後因自知理虧而以未繳上訴裁判費之方式遭駁回上訴在案（見原證11）。被告林雅萍答辯狀、被告林美枝不爭執。
（四）如增資、債權轉換為股權，無法合法、有效完成，「備忘錄」後面各款之條件，即無繼續執行之依據？被告林雅萍99年11月20日答辯狀辯稱：基本上，「備忘錄」之各條款之執行有先後順序，如增資、債權轉換為股權，無法合法、有效完成，「備忘錄」後面各款之條件，即無繼續執行之依據云云，原告否認，「備忘錄」並未以華棋公司股權合法轉讓為其成立生效之停止條件，其所辯純係想要抵賴而已。
（五）被告林雅萍100年3月1日答辯（二）狀辯以：「備忘錄」在兩造間係屬「損害擔保契約」，即當事人約定，一方對於他方擔保一定事項發生或不發生，而於該事項不發生或發生時，賠償他方所受之損害云云，原告否認，「備忘錄」並未以華棋公司股權合法轉讓為其成立生效之停止條件，其所辯純係想要抵賴而已。
（六）被告林雅萍100年3月1日答辯（二）狀辯以：原告顯然主張系爭備忘錄違反公司法第9條、民法第71條等強制禁止規定而自始無效，則原告之請求權基礎即有可議云云；惟查：所謂無效為移轉出資額本身因未獲全體股東同意（見原證8）違反法律強制規定而不生轉讓之效力（見原證10），並非謂「備忘錄」不生效力，其所辯顯係混淆二者圖免責任之說詞，洵無足採。
（七）被告林雅萍100年3月1日答辯（二）狀辯以：依備忘錄所提及票據之主張，被告林雅萍僅為背書人，迄今已罹於時效云云；惟有關「備忘錄」第4條之約定，原告係請被告林雅萍負「共同以商業本票擔保之保證還款責任」，而非依票據法本於票據關係為追索權之請求，其所辯顯係混淆二者圖免責任之說詞，洵無足採。
（八）證據：提出股權／債權--備忘錄、臺灣高等法院97年3月5日96年度上訴字第354號刑事判決、華棋實業有限公司登記資料、本票、支付命令聲請狀、臺灣桃園地方法院96年9月26日96年度促字第45108號支付命令、民事聲明異議狀、臺灣桃園地方法院96年11月27日96年度壢簡字第1077號民事裁定、臺灣桃園地方法院99年8月31日98年度壢簡字第972號民事簡易判決、臺灣板橋地方法院檢察署99年7月21日98年度偵字第17616號檢察官起訴書、臺灣板橋地方法院99年9月30日99年度簡字第8058號刑事簡易判決、華棋實業有限公司林文霖96年4月12日說明書、華棋實業有限公司96年4月12日股東同意書、臺灣桃園地方法院99年11月19日99年度訴字第639號民事判決、臺灣板橋地方法院100年1月20日99年度訴字第2070號民事判決、臺灣桃園地方法院100年2月11日99年度訴字第639號民事裁定等影本為證據。
二、被告林雅萍方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告及被告林雅萍對華棋公司債權之產生，係緣於92年間，被告林雅萍因經營代書業務，經常協助客戶向銀行辦理申貸，而與時任彰化銀行楊梅分行經理之原告認識並互動密切，原告因鑑於其客戶中，一些申貸條件不差因受限銀行規定無法滿足需求，欲以私人資金放款賺取利息，因其在職身份之不便，遂以合作方式，初期由其提供資金，假被告名義放款，原告則每件給予被告2000元作業費，之後客戶來源逐漸增加，資金需求增多，被告亦以自有資金加入，雙方約定利息則按出資比例分配，迄95年間合作個案逾百件以上；本件被告林美枝即係以華棋公司需資金週轉為由，出面代表華棋公司自92年間起透過被告林雅萍分次陸續向原、被告二人商借，迄系爭「備忘錄」簽定前，原告部分借貸金額計585萬元，惟其利息收入已逾2、3百萬元，被告林雅萍部分借貸金額則為600萬元，原告與被告林雅萍均為華棋公司之債權人，與被告林美枝之為債務人情形不同，合先敘明。
（二）按系爭「備忘錄」之所以簽訂，係因華棋公司資本額有限，無力負擔原告及被告林雅萍合計逾千萬債權之利息，在原告提出「以債轉股」並介入華棋公司經營之要求下，被告林雅萍亦相信以原告黃金昌之金融專業背景，若能出任公司負責人，應能脫胎換骨為公司帶來獲利，而允諾公司如仍無法起死回生，對於原告轉股資金之損害，故在有條件下承諾願負擔保之責。故系爭「備忘錄」在原告與被告林雅萍間，係屬「損害擔保契約」，即當事人約定，一方對於他方擔保一定事項發生或不發生，而於該事項不發生或發生時，賠償他方所受之損害（最高法院91年台上字第2190號判決參照），並非針對原告與華棋公司間之借款，負保證之責。
（三）然原告於系爭「備忘錄」簽訂後，並未如約定配合將其債權轉為股權並介入華棋公司之營運，此部分之事實可據鈞院調閱之台灣桃園地方法院99年度訴字第639號確認原告與華棋公司間股東及清算人不存在事件一案判決中，原告提及上開部分之起訴主張以「原告從未出資被告公司，亦未參與被告公司任何股東會議，更未簽署董事願任同意書，關於被告登記文件中所有原告之簽名均非原告所簽」、「今原告既從未表示願任被告公司董事，則雙方自始即不存在任何董事委任關係」、「又原告固曾簽立備忘錄，惟因證人林雅萍、林美枝不提供被告公司相關表冊，隱瞞實際狀況，原告乃存有戒心僅同意先行簽立備忘錄，而未冒然簽署任何文件入主被告公司，欲待瞭解被告公司全部狀況後，再決定是否入股，詎料竟有人假冒原告簽名而向經濟部中部辦公室辦理公司變更登記，從此亦避不見面，就備忘錄上所載各項內容均置之不理，並未遵守履行，而原告前於擔任彰化銀行經理期間與擔任土地代書之證人林雅萍互動良好，惟於95年8月間陸續發生退票情事，林雅萍卻提議將退票債權轉換為被告公司股權500股，並誆稱價值600萬元，故並無被告所辯稱以原告對被告公司之債權抵作入股之情事。」、「亦足徵被告公司增資1800萬元等節，全屬造假，該備忘錄上所載被告公司增資完成，資本額2000萬元云云，全屬虛構，原告豈有將債權以虛幻不存在之出資額折抵之理，更徨論在未明被告實際狀況下即冒然簽署股東同意書，故證人林美枝、林雅萍捏稱原告提議以債作股、配合原告變更股權擔任董事云云，均不實在。」（見被證二該案判決第3、4頁）可佐，其在主張之訴求中，將系爭「備忘錄」簽訂後，其何以未履行系爭「備忘錄」各該條款陳述碁詳，自無在本案中據此再要求被告林雅萍依「備忘錄」條款而負擔保責任之理。
（四）原告於本件起訴狀中亦以：『三、次查，「備忘錄」中，尚有諸多違法情事：（一）……有關華棋公司增資1,800萬元其應收股款股東未實際繳納卻以申請文件表明收足，違反法律禁止規定…』云云，顯然主張系爭「備忘錄」違反公司法第9條、民法第71條等強制禁止規定而自始無效，則原告之請求權基礎即有可議。
（五）再按原告依備忘錄中所提及之票據主張，該本票之發票人為被告林美枝及華棋公司，被告林雅萍僅為背書人，且該本票為見票即付，係於95年9月25日簽發，迄今已罹於時效，故原告對被告之請求，並無法律上之依據。
（六）證據：提出黃金昌民事答辯二狀（99年度訴字第2070號）及民事言詞辯論意旨狀（99年度訴字第639號）等影本為證據。
三、被告林美枝方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述略以：當初原告願意當股東，後又不當股東。原告已確認股東不存在，我沒有否認曾經代表向華棋借錢。黃金昌的利息太高，備忘錄我有簽各等語。
貳、本院依職權調閱本院99年度訴字第2070號民事卷宗，及向臺灣桃園地方法院調閱99年度訴字第639號民事卷宗。
參、得心證之理由：
一、原告主張其與被告林雅萍、林美枝等二人前曾簽署簽定「股權／債權─備忘錄」，就雙方間之債權債務關係之解決方式加以約定等情，並提出「備忘錄」影本為證據，被告二人均不否認有簽署該「備忘錄」之事實，並有前揭原告提出之「股權／債權─備忘錄」影本為證據，則原告此部分主張自堪信為真實。
二、又依兩造俱不爭執其形式上真正之前揭兩造所簽署之「股權／債權─備忘錄」記載，兩造等三人約定：「華棋實業有限公司─95年8月增資完成，資本額新台幣貳仟萬元整！1.每股以新台幣壹萬貳仟元整計算。2.股權分配（認購金額）：黃金昌--500股--$600萬、林雅萍--500股--$600萬、林昇昱--800股--$960萬、陳忠得--140股--$168萬、褚祥泰--30股--$36萬、李瑞貞--20股--$24萬、李再築--10股--$12萬。3.關於「黃」的股權以原債權$585萬元認股／差額$15萬（付息至95年10月--9/3$127000-及10月份以差額$15萬抵充）。
4.提供保障：原簽本票暨支票3張作廢收回，改以公司股權及林雅萍、林美枝共同擔保的商業本票保證（華棋公司背書）--附件一。5.每月領取$25000─車馬費（95-11-8起--匯入指定帳戶：0000000000000）。6.每季分配收回股金（盈餘）抵償債務（$600萬），於債務全部清償完成，至少收回$720萬以補償損失！7.如公司無力償還或因故結束，由林2人承擔還款責任。8.以6年為期，請協助出任負責人（黃），讓公司有能力、有機會站起來！9.另溫小姐的$300萬借貸案--時間為95年12月（00-00-00）到期之前，如其他投資案有陸續收回者，逐月編預算做還款準備（已積極進行中）。
10.關於95-05-15的300萬工程代墊款，預計95-09-15之前收回，應收回$336萬//給予資金供應者，如有延誤，暫以利息補貼方式進行，每人（3人）$ 22400-元─9/15起。」等語，此有原告所提出且為被告所不爭執其真正之「股權／債權─備忘錄」影本在卷可參（見本院卷第7頁），則由上述原告與被告二人等三方所簽署之「備忘錄」內容觀之，本件原告於訴外人華棋實業有限公司（下稱華棋公司）增資後之股權分配結果，得擁有華棋公司之500股，合為600萬元權益之股權，然原告對於訴外人華棋公司擁有股權，卻不必真正繳交現金出資，而係以原有債權585萬元抵充，差額15萬元則以原有債權應付利息抵充，被告二人並以票面金額600萬元之本票交付原告作為債權之擔保，原告及被告二人等並約定原告得每月領取「車馬費」25,000元，每季分配盈餘收回股金抵償債務，包含利息合計應給付720萬元，並約定以6年期間由原告擔任華棋公司負責人，如華棋公司無力償還或因故結束，則由被告二人承擔還款責任等情，其中，上述「備忘錄」固記載交付以公司股權及被告二人共同擔保且由訴外人華棋公司背書之商業本票作為保證，但原告所提出之由本票之發票人僅有被告林美枝簽名，訴外人華棋公司及其負責人林文霖雖蓋章於該本票票面上，但依其蓋章位置難以判定是否屬於該本票之共同發票人，而由上述兩造於「備忘錄」中之約定，並無表明以訴外人華棋公司作為共同發票人之意思，此有由原告提出之被告林美枝所簽發之票載發票日為95年9月25日、票號CH765776號、票面金額600萬元、未記載到期日及受款人之本票影本1紙在卷可參（見本院卷第35頁），被告林雅萍所抗辯稱被告林美枝方為真正之債務人一節，乃非無可採；另原告雖依上述「備忘錄」約定將以原來債權抵充出資而擁有對於華棋公司之500股股權，並將出任該公司之負責人，但究其實質約定，係以每月支付「車馬費」抵充債務人對於原告所欠舊有債務之利息，並以訴外人華棋公司之盈餘抵償舊欠債務之分期清償債務之約定，而非單純關於投資於訴外人華棋公司之股東協議之事實，當甚為顯然，則論究前述簽署上開「備忘錄」之三人之真意，其實乃就原有原告之債權之清償方式成立類似和解契約之債務清償方案，而被告林雅萍則依上述三人之約定，有債務承擔之意思表示，而與被告林美枝共同承擔對於原告上述債權之清償責任等情，當堪以認定。
三、按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第737條定有明文。本件依上開兩造俱不爭執其真正之「備忘錄」第7點約定，如華棋公司無力償還或因故結束，由被告二人承擔還款責任，則於無法依雙方約定以訴外人華棋公司所給付之「車馬費」及盈餘清償對於原告所負之舊有債務時，應由被告二人負擔清償債務之責任，則原告主張基於此一約定而請求被告二人應負清償債務責任一節，即屬可採；雖被告林雅萍抗辯稱其並非真正債務人等語，然依前揭債務承擔之約束，被告林雅萍既然承諾願於無法由訴外人華棋公司營運所得盈餘清償債務之情形發生時，對原告負與被告林美枝共同清償債務之責任，不論其係基於何種原因而為此債務承擔之約束，仍應對原告負擔該項清償債務之責任，被告林雅萍此部分抗辯自非可採。又本件被告林美枝對於原告所負債務為金錢之債，原屬於可分之債，但因本件原告之債務人本為被告林美枝，被告林美枝本應負全部清償責任，而依上開「備忘錄」約定，被告林雅萍固與被告林美枝對於原告負共同還款責任，惟其與被告林美枝間內部卻無分擔部分，故原告對於被告二人得為全部之請求，然被告二人雖不負連帶清償之責任，但於債務人中之一人因清償或其他原因使其債務消滅後，於另一債務人在債務消滅之範圍內，亦同免其給付責任。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第229條第1項、第2項、第233條第1項分別定有明文。又按對於利息，無須支付遲延利息，亦為民法第233條第2項所明定。經查，本件原告原有之債權金額為585萬元，另加計15萬元利息後，始為預定充作訴外人華棋公司增資時，抵充股權之總數600萬元之金額，故其中15萬元既屬利息，即非得再請求支付遲延利息，故原告得請求被告給付遲延利息之金額應扣除該屬於利息部分之15萬元，僅其中585萬元得請求被告給付遲延利息。
五、綜上所述，原告主張依據契約之法律關係，請求被告清償債務，於600萬元及其中585萬元自起訴狀繕本送達被告翌日即99年11月30日（本件應送達於被告林美枝之起訴狀繕本之送達，係於99年11月19日寄存在臺北縣政府警察局板橋分局後埔派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即99年11月29日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，如其中一名被告已為清償或因其他原因使債務消滅者，另一名被告於其債務消滅之範圍內，同免給付責任等範圍內，為有理由，應予准許。其請求超過上開範圍者，為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 李淑卿