臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第79號原 告 柯水祥訴訟代理人 李如龍律師被 告 亞昕開發股份有限公司
亞昕國際開發股份有限公司共 同法定代理人 姚連地共 同訴訟代理人 蔡順雄律師
陳品妤律師張世忠上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國100年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告亞昕開發股份有限公司應給付原告新台幣壹仟柒佰壹拾萬元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告亞昕國際開發股份有限公司應給付原告新台幣玖佰萬元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告亞昕開發股份有限公司負擔百分之六十五；由被告亞昕國際開發股份有限公司負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰柒拾萬元供擔保後得為假執行；但被告亞昕開發股份有限公司如以新台幣壹仟柒佰壹拾萬元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣參佰萬元供擔保後得為假執行；但被告亞昕國際開發股份有限公司如以新台幣玖佰萬元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查被告營業地雖非在本院轄區，然依兩造所簽訂之3份契約條款第18條之約定，因履行契約而涉訟時，兩造合意以本院為第一審管轄法院，是原告依上開合意管轄條款向本院起訴，尚無合，先此敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴狀中原聲明：1.被告亞昕開發股份有限公司（下稱亞昕開發公司）應給付原告新臺幣（下同）1,990萬元，暨自99年1月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。2.被告亞昕國際開發股份有限公司（下稱亞昕國際公司，原名鴻捷資訊股份有限公司）應給付原告1,020萬元，暨自99年1月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。嗣於99年12月2日具狀變更聲明為：
1.被告亞昕開發公司應給付原告1,730萬元整，暨自99年1月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。2.被告亞昕國際公司應給付原告910萬元，暨自99年1月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息（見本院卷第53頁）。核原告上開訴之變更，僅係減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於民國95年6月23日，提供其所有坐落台北縣○○鄉○
○段○○○○號（持分3/10）、同段568地號（持分3/10）○○○鄉○○段○○段○○號（持分3/10）、同小段4地號（持分3/10）○○○鄉○○段10小段2地號（持分3/10）全部權利範圍，面積約為1808.83平方公尺，由被告亞昕開發公司出資興建房屋，雙方簽署合建契約書（日後該建案名稱為亞昕米蘭小鎮B區，下稱米蘭B區契約），米蘭B區契約並於第12條約定開工期限及完工逾期之處罰。
㈡原告另於同日提供其所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○號
（持分3/10）、同段575地號（持分全部）、○○○鄉○○段10小段5地號（持分3/10）全部權利範圍，面積約為2730.91平方公尺，由被告亞昕國際公司出資興建房屋，雙方簽署合建契約書（日後該建案名稱為亞昕米蘭小鎮C區，下稱米蘭C區契約），該契約關於完工逾期之處罰亦約定於契約第12條。
㈢原告再於同日提供其所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○號
（持分3/10）、同段562地號（持分3/10）全部權利範圍，面積約為458.02平方公尺，由被告亞昕開發公司出資興建房屋，雙方簽署合建契約書（日後該建案名稱為亞昕米蘭小鎮D區，下稱米蘭D區契約），該契約關於完工逾期之處罰亦約定於契約第12條。
㈣上開合建契約簽署後，米蘭B區、D區均由被告亞昕開發公司
於96年1月8日開工，完工以使用執照所載發照之日期分別為97年12月4日、同年11月21日，距開工日期起算600天，各逾期97日、84日；米蘭C區由被告亞昕國際公司於96年1月8日開工，完工以使用執照所載發照之日期為97年12月2日，距開工日期起算600天，逾期95日。另就系爭工程結構階段，且經中央氣象局發布颱風警報、人事行政局發布停止上班上課日期，確實影響工程施作部分，原告同意3個工地可各扣除4日，不計入被告逾期完工之日數。因此，依上開逾期之日數，各再扣除4日，則米蘭B、C、D區被告遲延完工日期應分別為93、91及80日，依合約每日違約金10萬元所計算之總違約金分別為930萬元、910萬元及800萬元。
㈤原告於99年1月11日分別以桃園大樹林郵局第005號、第006
號、007號存證信函，催告請求被告於文到七日內給付違約金（被告2公司均於99年1月12日收訖），被告卻委託正雅法律事務所蔡順雄、陳品妤律師於99年2月1日、3日分別以雄民10號、12號、13號律師函覆原告，謂系爭建案因法規命令之變更致須變更雨水滯留設施之設計、施工期間曾因陽台外推二次施工及施工建材事宜遭主管機關指正及勒令停工、及施工期間存放於工地之建材遭竊或國際鋼鐵價格飆漲、供應商遲延供貨等非可歸責於被告公司之情事，原告未經查明即請求賠償有失公允云云，不同意給付違約金。
㈥被告未具體指明法律上或實務上原告應先證明所受損害方得
請求被告給付懲罰性違約金之依據，且本件被告為上櫃以及專業之建設公司，原告據以請求之契約，為被告公司提出供原告所簽署，原告並未更動違約金部分之內容，以被告公司司之專業程度，其既提出遲延完工每一日應罰10萬元，顯示事前對於此等違約金額已經審查，既經簽署就必須完全遵守。本件系爭3份合建契約，均於第12條明確約定工期計算應以「日曆天」為準，而非以「工作天」計算。合約既以日曆天為計算工期之標準，則依行政機關之工期核算要點，或其他工程實務，以日曆天計算工期者，均無將降雨天數扣除之情形，被告主張降雨得予扣除，分明與其作為建設公司對於工程實務之認知不符，其主張自無可採，縱有天災、事變等不可抗力，被告亦應舉證降雨屬之。且系爭工程為住宅大樓之興建，於結構體逐步完成時，既有可遮風避雨之頂蓋，且住宅工程之施作，亦有極大部分之工程非屬戶外工程，則被告又不能說明為何降雨即須全面停工而不能進行非戶外之工程，其主張系爭工程期間降雨超過每天12公厘之日期均應自日曆天中扣除云云，顯無理由。
㈦被告曾聲請調查證據，目的在證明被告係因法令變更導致主
管機關要求修改等不可歸責於被告之事由而需變更雨水滯留設備等，主張該等日期應予扣除，然被告從未就其主張及所聲請證據表示意見。而被告另主張因台北縣政府工務局相關承辦人員誤引用內政部營建署91年5月13日內授營建管字第0910083717號函，認屋突高度應計入建築面積，要求被告必須先辦理變更設計云云。惟被告所稱「屋突高度應計入建築面積」，完全混淆空間觀念，蓋「屋突高度」所涉及者乃整棟建物之高度，屬垂直向度，而「建築面積」則涉及建蔽率及容積率，為水平向度，兩者迥不相侔，台北縣政府工務局承辦人員乃專業人士，不可能有此種言論。且被告就係應台北縣政府工務局承辦人員之要求，乃不得不為之，根本未提出任何證明，顯見變更設計係被告自行申請，與台北縣政府工務局無關。再查，被告自承97年4月16日送件申報竣工，97年11月13日方獲變更設計之核准，惟其所提變更設計申請書之日期竟為97年11月18日，亦即被告申請變更設計之日期，竟在其所主張獲主管機關核准日之後，與被告自己之主張自相矛盾。末查，若申請變更設計乃被告應主管機關承辦人要求所為，則該次變更應僅有屋突高度之變更，然被告所提變更設計申請書中除屋突高度外，尚有綠化面積、室內梯平台及階數等其他申請變更事項，證明該次變更設計根本係被告未按圖施工，而於申報竣工時自行所為變更，與主管機關並無關係。
㈧被告另主張系爭建案早於97年4月16日申報竣工，然因主管
機關個人標準特殊而未能迅速通過初驗，致延遲發照，不可歸責於被告云云。惟依兩造間系爭3份合建契約第12條第1項第3款約定，檢視被告所主張主管機關人員查驗標準特殊之說法，即可知：(1)該等理由並非天災事變等不可歸責於被告之事由；(2)主管機關查驗程序係在被告申報竣工以後，既稱竣工，表示工程均已完成，因此絕無可能因主管機關人員查驗「致被告不能施工」之情形；(3)主管機關承辦人查驗期間，因工程已完成，無從「停工」，自無停工期間可扣除。而被告所提承辦人員於另案作證時之證詞，分明證實系爭建案確有諸多可歸責於被告之瑕疵，致查驗人員認定工程未完成，例如未裝落地窗玻璃、升降梯按鈕不能啟動、有窗框但未裝玻璃、露台現場雜亂、欄杆未裝等等，此等瑕疵亦經營造商國原營造公司總經理自承在案。由此可知，若被告於系爭工程完工後並無此等瑕疵，縱主管機關承辦人員想要挑毛病、找麻煩，亦無從為之。因此，被告將自己之完工遲延歸究於主管機關承辦人員之查驗標準特殊，顯屬卸責之詞，全無可採。
㈨被告復主張有訴外人周楊美玉、姚連地亦同時為米蘭B、D區
之地主，如被告遲延完工，為何獨有原告向被告請求給付違約金，而該2位地主卻未為之，應是原告與被告間多年合作關係生變云云，似指原告並無請求之理由。惟系爭工程縱有其他地主參與，該等地主是否因被告遲延完工而向被告請求違約金，係屬該等地主之自由，不能以其他合建地主未向被告請求，即謂原告請求無理由；另查，訴外人周楊美玉為被告亞昕開發公司之關係人，而姚連地即為兩家被告公司之法定代理人，其不向被告公司請求違約金，乃事所當然，不能與原告之情形相提併論，被告主張實與本案無關等語。原告爰依系爭契約書、民法第250條規定請求被告亞昕開發公司及亞昕國際公司應給付原告違約金。併聲明：1.被告亞昕開發公司應給付原告1,730萬元整，暨自99年1月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。2.被告亞昕國際公司應給付原告910萬元整，暨自99年1月20 日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依我國實務見解，雖本件系爭合建契約等約定並非「工作天
」而係「日曆天」，惟影響工程進度之不可抗力事由如颱風、降雨等，仍非不得於本件用以判斷「因天災事變或……，致乙方（即被告等）不能施工」之基礎。查1.米蘭小鎮B、C、D區施工期間遭遇颱風，致無法施工之日數共計60日：被告等自開工日96年1月8日（米蘭小鎮B、C、D三區均同）起至建照核發日（B區97年12月4日、C區97年12月2日、D區97年11月21日）止，因颱風所停工之日數為38日，惟颱風來襲前及警報解除後各1日，為準備防颱事宜及颱風過後工地善後，亦屬無法施工之日，是故因颱風影響致無法施工之日數共計60（38 +11 x 2 = 60）日。2.米蘭小鎮B、C、D區施工期間遭遇降雨，致無法施工之日數共計103日：依實務見解較為嚴格之降雨影響施工之標準，如每小時累積0.5公厘雨量，每日以24小時計算，則1日降雨超過12公厘者即應視為無法施工之天候，應自施工期間之日曆天扣除之。被告等於前述開工日至建照核發日止，期間因降雨而致無法施工之日數，查中央氣象局96年1月8日至97年12月31日台北氣象站逐日雨量資料，降雨超過12公厘共計55日（已扣除颱風警報發布期間之降雨日數），97年1月1日至97年11月27日共計48日（已扣除颱風警報發布期間之降雨日數），是故施工期間共計有103（55 + 48 =103）日因降雨致無法施工，被告主張前述天災事變等不可歸責於被告等之事由致無法施工之日數，應自原告主張遲延給付之日數中扣除之。
㈡系爭合建契約第12條並無約定除該條外，如發生系爭工程
未於開工日起600個日曆天內完工之情事，債權人即原告並得請求其他損害賠償，應認該條係損害賠償額預定性違約金，由原告本件起訴並未請求其他損害賠償得以窺之。且原告並未舉證其因系爭工程未於開工日起600個日曆天內完工受有何種損害（事實上原告並未受有任何損害，原告實際上確有自系爭合建建案分得房屋，且均銷售完竣)，應認無此損害賠償額預定性違約金之請求權基礎。系爭建案所坐落之土地最早係被告介紹原告向原地主購得，究其實際，原告並非一般地主，而是被告之合作夥伴。且系爭建案坐落之土地不獨原告為地主，亦有另2名地主即周楊美玉、姚連地與被告合建，渠等與被告之合約內亦有相同條款，但渠等皆未就系爭工程未於開工日起600個日曆天內完工乙節對被告表示任何不諒解或追究之意，何以獨獨原告起訴主張本件請求？可見系爭建案其實並未造成地主損害。由是，原告其實並未因系爭工程未於開工日起600個日曆天內完工受有任何損害，是系爭合約第12條約定之違約金顯然過高。
㈢系爭米蘭小鎮建案參與會勘之台北縣政府工務局承辦人蔡逸
懷曾於另案作證（99年度訴字第169號，敏股），說明被告究竟是何處有缺失或被判定未完工致未能迅速通過現場勘驗取得使用執照。根據該案筆錄可知，被告建築完成後，必須檢附相關書面資料申請使用執照，而主管機關會進行第一次之書面審查，如審查不過便直接退件，根本無法進入實地勘驗之階段。而具體建案能否通過實地勘驗，繫於主管機關查驗人之個人標準，主觀色彩濃厚，並非使用執照申請人所能控制。細究證人蔡逸懷之證述，該區使用執照查驗項目紀錄表記載所謂未完成或缺失之部分，皆係因為不符證人個人之標準，方被認定為未完成或缺失，而非不符任何法令之標準甚或主管機關長久以來慣常襲用之標準。而系爭建案遭認定未完成之部分其實都是很小的瑕疵，衡諸常情應不會影響整體建案之竣工認定，類此部分瑕疵其實不涉及房屋遮風避雨之居住功能不足，亦非營造廠故意或重大過失未完工，而純係不符主管機關竣工查驗承辦人之個人標準，方被判定未完成，如要將此造成取得使用執照之遲延完全歸諸被告，進而主張天價之給付遲延違約金，實非公允。是米蘭Ｂ區經過多次複驗，遲至97年11月5日方全部複驗通過，則自97年4月16日起至97年11月5日長達163日之延滯，實屬不可歸責於被告。
㈣按屋頂突出物之高度變更，應不影響建築面積，從而應逕依
建築法第39條規定，於竣工報驗時報備即可，無須申請辦理變更設計。被告亞昕開發公司早於97年4月16日便申報竣工，同時報備屋突高度變更，然當時台北縣政府工務局相關承辦人員卻誤引用內政部營建署91年5月13日內授營建管字第0910083717號函，認屋突高度變更應計入建築面積，要求被告亞昕開發公司須先辦理變更設計，由於辦理變更設計之程序繁瑣冗長，直至97年11月13日方獲核准，故自97年4月16日起至97年11月13日長達212日之拖沓，實不可歸責於被告亞昕開發公司。據此，被告完成系爭合建契約等給付內容，依契約內容核實計算，應無遲延給付之情事，原告之訴顯無理由。併聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、原告主張於上揭時地與被告亞昕開發公司簽訂米蘭Ｂ區及Ｄ區合建契約，與被告亞昕國際公司簽訂米蘭Ｃ區合建契約，上開合建契約第12條第1項均約定「本大樓工程乙方（按即被告）應負責於簽約日後六個月內送照，並於建造執照核發後六個月內向工務局申報開工，並於申報開工日起六百個日曆天完工，乙方應繪製工程進度表知會甲方（按即原告）。若乙方逾期完工，則每逾一日乙方應罰新台幣壹拾萬元整支付甲方，如超過一百個日曆天則視違約，完工日以取得使用執照日期為準。……惟有下列情事之一者，其期間不計入工作天數：①甲方延遲提供相關申請資料者，其遲延期間。②甲方要求變更設計或增加室內裝修工作者，其施工期間。③因天災事變或法令更改或其他不可歸責於乙方之事由，致乙方不能施工者，其停工期間。」，而上開米蘭Ｂ區、Ｃ區及Ｄ區工程均係於96年1月8日開工，空工日即使用執照發照日期依序為97年12月4日、97年12月2日、97年11月21日，距上開96年1月8日開工日起之600個日曆天之約定完工日即97 年8月29日，米蘭Ｂ區工程已遲延97日、米蘭Ｃ區工程已遲延95日、米蘭Ｄ區已遲延84日之事實，已據原告提出合建契約書3件、台北縣政府工務局97年林使字第772號、第775號、第757號使用執照各1件在卷可憑，並為被告所不爭，足認實在。而就上開工程遲延，原告主張除台北地區經中央氣象局發布颱風警報並經地方政府發布停止上班之4日係各可扣除外，其餘遲延日數均應按約定每日10萬元給付違約金。被告則抗辯本件工程因颱風影響致無法施工之日數為60日，因降雨致無法施工數為103日，另台北縣（現為新北市）政府工務局曲解法令要求被告辦理變更設計，致被告早於97年4 月16日便申報竣工，卻延宕212日始獲核發使用執照，而均屬不可歸責於被告事由。另原告並未舉證證明因此受有任何損害，且系爭合約第12條約定之違約金顯然過高等語置辯。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號判例意旨可資參照。
。被告因本件工程逾越約定完工日而遲延給付，抗辯上開因不可歸責被告即債務人事由而主張不負遲延責任，則依法被告自應就其主張不可歸責之免責事由負舉證責任。茲就被告主張之上開免責事由一一論述如下：
㈠查依兩造合建契約書第12條第1項已載明係以申報開工日起
六百個日曆天內完工，並非約定以「工作天」計算完工日期。而一般營建工程以「工作天」計算工期時，即會特別約定妨礙或影響施工之日數如降雨、星期例假日等扣除工期事由。惟如以日曆天計算工期時，有無降雨或是否為星期例假日等事由，即非得以影響施工為由而得扣除工作日數。蓋以日曆天計算工期時，雙方當事人約定完工日之目的乃著重在完工期限有相當可得確定性而追求即時完工效益；非如以工作日計算工期時，其著重目的係為施工之妥善性而追求工程品質效益，以避免趕工，惟影響可工作天數變動因素較多，致約定完工期限有相當之不確定性。則當事人契約以「工作天」或「日曆天」約定完工日之目的及重心即有不同，依當事人真意，自應為不同解釋。是如以日曆天計算工期者，因星期例假日等不能工作日數及因降雨影響施工日數，本即為施作之一方事前得以依其一般相關經驗概算預估知悉而於計算約定日曆天完工日數時，所得納入考量之因素，並預先算入可能影響施工之日曆天數內，以憑計算日曆天完工日。是一般約定以「日曆天」計算完工日期時，施作之一方即不得任意以降雨或休息例假日等影響施工為由而據為不計入工作日數或延展約定完工日之事由。此觀之兩造合建契約書第12條第1項後段，僅載明「惟有下列情事之一者，其期間不計入工作天數：①甲方延遲提供相關申請資料者，其遲延期間。
②甲方要求變更設計或增加室內裝修工作者，其施工期間。③因天災事變或法令更改或其他不可歸責於乙方之事由，致乙方不能施工者，其停工期間。」，並無其他因降雨等影響施工而被告即乙方得請求不計入工作天數之約定自明。是被告所得主張不計入工作天數，依約僅限於因天災事變或法令更改或其他相當之不可歸責於被告致不能施工之事由而已，即被告僅得以不可歸責之天災事變或法令更改或其他相當事由，始得抗辯不計入工作日數，尚不得任意以降雨日數影響施工為由而抗辯不計入工作日數或展延完工日。則被告如抗辯因降雨影響施工而主張不計入工作日數，揆之前開說明，自應先證明該降雨事由已達於天災事變或屬其他不可歸責於被告致不能施工之相當災變事由，始得就其遲延完工主張免責而不計入工作日數展延完工日。
㈡被告主張上開施工期間因發布11個颱風警報而停工日數為38
日，且颱風來襲及警報解除後各一日為準備防颱及工地善後，是因颱風影響而不能工作日數為60日【38＋（11×2）＝60】而主張不計入工作天數等情。惟查自96年1月8日開工至600個日曆天之約定完工日即97年8月29日止，系爭工地所在之台北縣地區經該縣政府發布因颱風停止辦公及上課之日數僅有96年8月18日、同年9月18日、同年10月6日、同年10 月7日及97年7月28日，共計5日，有原告提出而為被告所不爭之行政院人事行政局全球資訊網天然災害停止辦公及上課查詢情形（即原證18，本院卷一第158頁至166頁），在卷可憑，自屬因天災致不能工作而依約應不計入工作日數為5日。另其他日數縱有發布颱風警報，但台北地區既未達於停止上班上課標準，自非不能工作日數。又按前項債務人在遲延中，對於不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第231條第2項前段定有明文。是於約定完工日即97年8月29日再加上揭5日應不計入工作日數，即自97年9月3日之後遲延中，雖另有97年9月13日、同年9月14日、同年9月28日、同年9月29日發布因颱風停止辦公及上課之不可抗力事由，但被告仍應負遲延責任，而不得主張免責。是被告主張為發布11個颱風來襲而有38日停止上班上課，均應不計入工作日數云云自不足採。
另被告抗辯該各個颱風來襲前後各1日為準備防颱及工地善後亦屬不能工作天數云云，惟上開發布停止上班上課之前後1日既仍屬可工作之日，被告除為準備防颱及工地善後外，仍非不可從事相關施工，自非因天災事變或其他不可歸責於被告致不能施工之事由，所辯自不足採。又原告主張被告已於97年4月16日即向台北縣政府工務局申報竣工，故97年7月28日之發布停止上班上課之日，並不影響被告施工而主張不得扣除云云，惟查97年7月28日颱風日既在約定完工日之前，被告雖於97年4月16日即向台北縣政府工務局申報竣工，惟是否完工實際上仍須經主管機關查驗並修正施作相關竣工未盡事宜，自不得以此而謂被告已無施工之必要，是原告主張僅得扣除4日云云，亦不足據。
㈢被告另主張上開施工期間因單日降雨超過12公厘者即應視為
無法施工之天數，依中央氣象局公布上開施工期間計有103日降雨超過12公厘而主張不計入工作天數而應扣除遲延日數云云。經查，本件兩造既係以「日曆天」為約定完工日期而非以「工作天」計算約定完工日期，則因星期例假日等不能工作日數及因降雨影響施工日數，本即為施作之一方事前得以依其一般經驗概算預估知悉而於計算約定日曆天完工日數時，所得納入考量之因素，並預先算入可能影響施工之日曆天數內，以憑計算日曆天完工日。是一般約定以「日曆天」計算完工日期時，施作之一方即不得任意以降雨或休息例假日等影響施工為由而據為不計入工作日數或延展約定完工日之事由，被告如抗辯因降雨影響施工而主張不計入工作日數，自應先證明該降雨事由已達於兩造所約定之天災事變或屬其他不可歸責於被告致不能施工之相當於災變事由，已如前述。而被告主張因單日降雨超過12公厘者即應視為不能施工之天數云云，並未據提出相關事證以實其說，已難認有何已達於相當災變事由，而得主張免責。而依其所提出最高法院92年度台上字第444號判決意旨乃係就以工作日計算約定完工日期所為論述，因而認每小時累積雨量達0.5公厘即影響戶外正常工作之日數而不計入工作日等情，與本件係以「日曆天」計算完工日期，尚不得以降雨影響施工而任意據為扣除工作天數有別，自無任意援引比附之餘地。而被告又迄未舉證上開降雨日有何達於相當於天災事變或屬其他不可歸責於被告致不能施工之情事，則被告徒以單日降雨超過超過12公厘者為由，而本於兩造合建契約書第12條第1項後段免責事由請求扣除工作天數云云，即屬不能證明而不足採。
㈣被告復主張被告亞昕開發公司就米蘭Ｂ區工程早於97年4 月
16日即申報竣工，而按屋頂突出物之高度變更，應不影響建築面積，應逕依建築法第39條規定，於竣工報驗時報備即可，無須申請辦理，然當時台北縣政府工務局相關承辦人員卻誤引用內政部營建署91年5月13日內授營建管字第0910083717號函，認屋突高度變更應計入建築面積，要求被告亞昕開發公司須先辦理變更設計，由於辦理變更設計之程序繁瑣冗長，直至97年11月13日方獲核准，故自97年4月16日起至97年11月13日長達212日之延滯，實屬不可歸責於被告云云。惟查被告亞昕開發公司主張其申報竣工後曾辦理屋突高度變更設計之事實，固據提出第1次變更設計申請書、變更設計圖說等件為證（見本院卷二第88頁至92頁，即被證12、13），惟依該第1次變更設計申請書所載，其申請印製日期為97年11月18日，對照被告主張之係97年11月13日方獲核准云云，已難認實在。而本件被告既早於97年4月16日即申報竣工送請主管機關查驗，縱有上開主張之屋突高度變更法律見解之爭議，何以遲至97年11月18日始行申請辦理變更設計？又僅半月餘即於97年12月4日獲准使用執照發照？能否謂係辦理變更設計之程序繁瑣冗長，故自97年4月16日起至97 年11月13日有長達212日之延滯，即非無疑，其主張自難採信。況依上開第1次變更設計申請書說明所載，其所辦理變更設計，除上揭屋突高度變更外，尚有綠化面積變更增加及住宅室內梯1ＦＬ至Ｒ1ＦＬ平台及階數變更，顯然亦有被告未按圖施工，造成室內樓梯平台及階數與原設計圖不符，致有變更設計情形，自難謂為係不可歸責於被告事由，所辯亦不足據。
㈤被告又主張被告亞昕國際公司就米蘭Ｃ區工程早於97年4月
16日即申報竣工，但因主管機關竣工查驗承辦人之難以預料之個人標準，致遭判定未完成，或有缺失，經過多次複驗，遲至97年11月5日方全部複驗通過，則自97年4月16日起至97年11月5日長達163日之延滯，實屬不可歸責於被告云云。
惟查依原告提出而為被告所不爭之原證22台北縣政府水利局函及雨水滯留設施會勘紀錄表所示，米蘭Ｃ區（即95林建字第471號）其97年8月26日會勘時仍有地面土木工程未完成，滯留池深度與原圖說不符（本院卷一第189、190頁），並據承購人陳情有地下層樓板滲漏水及陽台二次施工外推之違規（見本院卷一第192、193頁），而經台北縣政府工務局函知被告改善後簽證報局憑辦情形，顯見被告亞昕國際公司確有未按圖施工、漏水瑕疵及陽台二次施工外推，並經承購人舉發之違規事實，是上開申報竣工房地不能通過查驗，並非主管機關承辦人任意挑剔曲解，明顯即屬可歸責被告自己事由所致。從而被告空言謂係因主管機關竣工查驗承辦人過於嚴苛致延滯複驗達163日云云，自屬不能證明而委無足取。
五、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第2747號判決意旨可資參照。查依兩造合建契約書第12條第1項約定若被告即乙方逾期完工，則每逾一日乙方應罰新台幣壹拾萬元整支付甲方，核其性質乃屬因遲延給付之債務不履行時所生損害賠償總額之預定，則本件約定違約金，而有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付（最高法院92年台上字第697號判決意旨參照）。被告雖主張原告並未受有任何損害可言，惟依法自應由被告負舉證之責，然其並未舉證證明之，被告抗辯應由原告先負損害存在之舉證責任云云，自不足採。且依系爭合建契約約定，原告係提供所有土地應有部分與被告合建，並約定合建房地分配委由被告所指定之代銷公司採預售屋方式出售，以實際銷售金額按原告百分之四十一，被告百分之五十九比例分配（見合建契約書第2條、第6條），則被告遲延完工不能交屋將導致原告依合建分配出售利益遲延不能實現，自受有所失利益之損害，被告謂原告未受有任何損害而不能請求支付違約金云云，自不足採。又依原告提出之系爭合建房地之使用執照申請書所示，系爭合建僅房屋之工程造價已分別高達139,691,301元、135, 690,828元、25,62 5,460元，價值不斐，再加計土地價款後按原告百分之四十一比例分配，原告可分配之出售利益甚鉅，兩造約定每逾一日遲延完工，被告應給付原告10萬元違約金，兩相比較，衡諸現今社會經濟發展狀況，已非過高。且被告又係有相當專業之營建公司，經營規模非小，就其與地主原告個人之合建，乃係盱衡自己履約之意願、資力及專業能力、系爭合建所享有分配利益，違約時自己所得承受賠償之程度等主、客觀因素，本諸自由意志及平等地位自主決定，而始與原告約定每逾一日10萬元之違約金，被告既並非居於弱勢經濟地位，反係處於強勢主導經濟地位之營建商，自無顯失公平情形可言。是本於私法自治原則，兩造當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨及私法秩序之維護。被告指摘原約定之違約金額過高而要求核減，自屬不能證明而無必要。且其他合建地主是否因本件工程遲延拋棄對被告違約金請求，乃屬他人對自己財產處分權之自由意思決定，無從拘束原告，被告自不得以其他合建地主並未向被告請求違約金，即謂原告亦不得依約請求。從而，本件被告亞昕開發公司就米蘭Ｂ區工程已遲延97日、米蘭Ｄ區已遲延84日，被告亞昕國際公司就米蘭Ｃ區工程已遲延95 日，扣除因颱風致不能工作而依約應不計入工作日數5日後，被告亞昕開發公司就米蘭Ｂ區工程遲延92日（97－5＝92 ）應按每日10萬元給付原告920萬元違約金、就米蘭Ｄ區工程遲延79日（84－5＝79）應按每日10萬元給付原告790萬元違約金；被告亞昕國際公司就米蘭Ｃ區工程遲延90日（
95 －5＝90）應按每日10萬元給付原告900萬元違約金，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，本件原告本於兩造合建契約違約金之約定，就系爭合建房地工程之遲延，請求被告亞昕開發公司給付原告1710萬元（920萬＋790萬＝1710萬），請求被告亞昕國際公司給付原告900萬元，及均依民法第229條第2項前段、第3項及第203條規定，請求自被告於99年1月12日收受催告存證信函所定七日期限屆滿時即99年1月20日起（見本院卷一第43頁至53頁之存證信函及郵件收件回執各2件，並為被告所不爭）至清償之日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法併所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，爰無再予一一論述之必要，併予敘明。
八、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許之。至原告其餘假執行之聲請，則因敗訴而失所依附，應併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 朱耀平以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 林珊慧